論借款合同擔保

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上論借款合同擔保 內(nèi)容摘要：借款合同的擔保,是指借款合同當事人根據(jù)法律規(guī)定或者當事人約定,經(jīng)雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務(wù),保證他方權(quán)利得以實現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行,避免或減少貸款風險,維護債權(quán)人利益的一種法律制度。借款合同的擔保源于債的擔保制度。 關(guān)鍵詞：擔保 法律關(guān)系 法律責任 質(zhì)押 抵押 債的擔保有一般擔保和特別擔保之分。一般擔保是指債務(wù)人必須以其所有的全部財產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔保。特別擔保是相對一般擔保而言,它并非以債務(wù)人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)擔保,而是以債務(wù)人或者第三人的特定財產(chǎn)或者特定的人一般財產(chǎn)作為債權(quán)擔保,其目的就在于保障特定的債權(quán)。根據(jù)擔保

2、內(nèi)容的不同,又將特別擔保分為人的、物的擔保和金錢擔保三類。所謂人的擔保,是指由當事人以外的第三人以其一般財產(chǎn)和信譽為債務(wù)人的債務(wù)提供擔保,其典型形態(tài)為保證；所謂物的擔保,是指以當事人或第三人的特定財產(chǎn)為債務(wù)人的債務(wù)提供擔保,主要方式有抵押、質(zhì)押、留置、讓與擔保、所有權(quán)保留等；所謂金錢擔保,指通過一定金錢的得失來督促當事人積極地、適當?shù)芈男凶约旱膫鶆?wù),保障債權(quán)實現(xiàn),主要用定金方式。  一、擔保法律關(guān)系 研究擔保法律關(guān)系,對于正確確定訴訟主體,認定合同的法律效力,明確當事人的民事責任,具有重要意義。擔保法律關(guān)系的構(gòu)成要素,包括主體、客體和內(nèi)容三個方面。 （一）主體 擔保法律關(guān)系的主體包括

3、接受擔保的一方和提供擔保的一方。接受擔保的一方，在擔保借款合同糾紛中,接受擔保的一方是貸款人,一般是案件中的原告；提供擔保的一方，在擔保借款合同的糾紛中,提供擔保一方,在保證擔保中,只能是第三人,在抵押和質(zhì)押擔保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他們一般是訴訟中的被告。（二）客體擔保法律關(guān)系的客體,是指擔保合同雙方當事人權(quán)利義務(wù)所對應(yīng)的對象。在保證擔保中,客體是行為；在抵押擔保中,客體是抵押財產(chǎn),包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),以及不動產(chǎn)上的權(quán)利,如土地使用權(quán)；在質(zhì)押擔保中,客體既可以是法律允許流通的動產(chǎn),也可以是無形的財產(chǎn)權(quán)利,如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股票、股份,商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。（三

4、）內(nèi)容擔保法律關(guān)系的內(nèi)容,是指擔保合同雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因擔保方式不同,權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容也不盡相同。我國擔保法對此作了明確的規(guī)定。因為權(quán)利義務(wù)是確定法律責任的基礎(chǔ)和依據(jù),我們將在擔保法律責任中進行探討。二、擔保合同的成立和生效借款合同糾紛中的擔保,無論是保證,還是抵押、質(zhì)押,都必須采用書面形式簽訂。擔保合同一經(jīng)簽訂既告成立,這一點是共同的。但因為擔保方式不同,其生效方式也不同。（一）保證合同的生效借款合同糾紛中的保證,主要有三種情況:一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔保貸款合同。擔保貸款合同中有保證條款,或雖無保證條款,但第三

5、人在“保證人”欄目內(nèi)簽名或者蓋章,保證合同也即告成立并生效。三是擔保人單獨出具保證書,這是一種比較常見的情況。最為典型的,是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外,第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件,包括信函、傳真等,也屬于保證書的范圍。在這種情況下,只要貸款人沒有明確表示拒絕,都應(yīng)認定保證合同成立并生效?？梢?保證是諾成性法律行為,保證合同一經(jīng)訂立即告生效。（二）抵押的生效借款合同糾紛中的抵押,是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移擔保法第三十四條所列財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔保。當借款人不按期歸還借款時,貸款人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財

6、產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中,貸款人稱為抵押權(quán)人,以財產(chǎn)設(shè)立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權(quán)人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權(quán)有兩種,一是簽訂單獨的抵押合同,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后,抵押權(quán)并不當然生效。依照擔保法第42條的規(guī)定,以該條所列財產(chǎn)抵押的必須向法定的登記部門辦理抵押物登記,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記,或者登記機關(guān)不是法定機關(guān)的,抵押合同不生效；擔保法第43條規(guī)定,抵押人以第42條規(guī)定所列財產(chǎn)以外的其它財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂時生效,因此,抵押合同簽訂后,因抵押物的不同性質(zhì),分為簽訂當即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記才生效兩

7、種情況。但擔保法第43條第2款同時又規(guī)定:當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。因而,為了保證信貸資金安全,貸款通則規(guī)定,抵押貸款應(yīng)當由抵押人與貸款人簽訂抵押合同,并辦理登記。（三）質(zhì)押的生效根據(jù)擔保法第63條和第75條的規(guī)定,質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣,必須采取書面形式,簽訂方式也主要有單獨簽訂質(zhì)押合同和在借款合同中設(shè)立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記,而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有,或者是辦理質(zhì)押權(quán)利的登記。三、擔保的法律責任擔保合同法律效力不同,擔保人承擔的民事責任的

8、方式、范圍也不相同。（一）保證人的責任在一般保證的借款合同糾紛中,保證人承擔的法律責任是代為履行償還貸款本息及其他費用的義務(wù)。根據(jù)擔保法第17條第2款的規(guī)定:“一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任”的規(guī)定,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告,并且,只有當主債務(wù)人在法律文書生效后,法院依法強制執(zhí)行其財產(chǎn)仍不能清償全部款項時,一般保證的保證人才能產(chǎn)生代為償還的義務(wù)。在連帶保證中,貸款人不償還貸款本息的,法院即可以強制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產(chǎn),也可以強制執(zhí)行作為第二被告的保證財產(chǎn)。擔保法第18條第2款規(guī)定,連

9、帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。依據(jù)這一規(guī)定,貸款人既可以將借款人作為第一被告,保證人作為第二被告,也可以將借款人、保證人單獨作為被告向法院提起訴訟。但從實踐上看,除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、注銷、下落不明等情況,貸款人不宜僅起訴保證人,仍應(yīng)將借款人作為第一被告、保證人作為第二被告提起訴訟。這是因為,法院在審理擔保借款合同糾紛時,要查清某些案件事實,如貸款人是否按時匯付貸款,借款人是否已歸還借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同雙方當事人是否存在相互串通,騙取保證人提供保證等,都應(yīng)有借款人

10、參加。否則不利于查清事實,正確裁判案件。（二）抵押人的責任在抵押擔保合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務(wù)時,貸款人有權(quán)將該抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。抵押人喪失對抵押物的所有權(quán)或處分權(quán)。（三）出質(zhì)人的責任在質(zhì)押借款合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務(wù)時,貸款人有權(quán)將質(zhì)押動產(chǎn)折價或拍賣、變賣,或者將質(zhì)押權(quán)利兌現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓,所得價款先受償。出質(zhì)人喪失質(zhì)物的所有權(quán)或處分權(quán),或喪失債權(quán)、股東權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。因此,借款合同的當事人既可以采用由出借方、借款方、擔保方三方當事人共同協(xié)商在借款合同中設(shè)立擔保條款、并由擔保方在合同中簽字的方式,也可以采用由貸款方與擔保方簽訂擔保合同的方式