改善中國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的試金石

1、改善中國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的試金石有關獨立董事制度的分析劉豐 關鍵詞: 獨立董事/公司治理結(jié)構(gòu)/一元模式/二元模式內(nèi)容提要: 獨立董事制度作為改善公司法人治理結(jié)構(gòu)的試金石，已為西方各國在公司法和證券法領域所普遍采用，并卓有成效。本文針對2001年8月份證監(jiān)會制定并頒布的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見中的有關規(guī)定，詳細地介紹了獨立董事制度的由來、發(fā)展、中國獨立董事制度的現(xiàn)狀以及將該制度在中國推行的可行性和充分發(fā)揮其作用的重要性，從一定程度上解除了人們的疑慮，并著重指出了完善獨立董事制度應注意的幾個問題，以及對指導意見中個別規(guī)定的一些不成熟的看法。筆者認為，盡管獨立董事制度自身的完善還

2、需要一個漫長的過程，但獨立董事監(jiān)督作用的充分發(fā)揮，必將會促進上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善。一.     中國獨立董事制度的概況 自20世紀60年代美國首次明確提出"公司治理結(jié)構(gòu)"概念以來，公司治理結(jié)構(gòu)問題一直作為各國公司法領域研究及爭論的焦點。為了進一步完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作，中國證監(jiān)會于2001年8月份制定了關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見。該意見的出臺表明，完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)被列為今后政府監(jiān)管部門的一項重要任務，而獨立董事制度作為政府監(jiān)管部門推出的在完善法人治理結(jié)構(gòu)方面的一項重要舉措，將發(fā)

3、揮日益重要的作用。根據(jù)該指導意見 1，在2002年6月30日前, 董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前, 董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事。 2由此看來，目前在中國證券市場的上市公司中，推行獨立董事制度的成效與監(jiān)管部門的要求還相距甚遠。其實，早在1997年由證監(jiān)會頒布的上市公司章程指引中即有關于上市公司可以根據(jù)需要在公司中設立獨立董事的規(guī)定， 3但并非帶有強制性。我國公司法也未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試行。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見中就要求境外上市公司董事會換屆時，外

4、部董事應占董事會人數(shù)的12以上，并應有2名以上的獨立董事。但這一硬性要求并不適用于境內(nèi)上市公司。所以這次指導意見的出臺，足見國家監(jiān)管部門力圖從根本上改善我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的決心和信心。隨著中國加入世貿(mào)組織，中國市場的日益開放，將獨立董事制度引入上市公司，對于改善公司治理結(jié)構(gòu)，提高其經(jīng)營運作的效率，樹立一個良好的國際形象，增強外國投資者的投資信心等方面都顯得至關重要。二.       獨立董事制度的由來、發(fā)展及其作用獨立董事制度源于早期英美法上的非雇員董事或非執(zhí)行董事。所謂獨立董事制度, 就是公司實行在董事會中設立獨立的非執(zhí)行董事

5、,亦稱外部董事的制度。獨立董事最早出現(xiàn)在美國，是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關系和關聯(lián)商務關系的董事。具體地說，獨立董事是指除了他們的董事身份和在董事會中角色之外，既不在公司內(nèi)擔任其他職務或領取薪水，在公司內(nèi)也沒有其他實質(zhì)性利益關系的非執(zhí)行董事或外部董事。他既不代表出資人，也不代表公司管理層，不擁有上市公司的股份, 與公司沒有關聯(lián)的物質(zhì)利益, 這種獨特的身份保證了獨立董事在錯綜復雜的公司機構(gòu)中依然能夠保持較強的獨立性，從而在一定程度上為維護廣大中小股東的利益提供了保證。在美國公司法中，董事分為內(nèi)部董事和外部董事，而外部董事中又分為有關聯(lián)關系的外部董事和無關聯(lián)關系的外部董事，嚴格地說，獨立董事屬于后者。

6、據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）有關報告，1999年世界主要企業(yè)董事會中獨立董事成員所占的比例都比較高，其中美國為62，英國為34，法國為29。 4任何新生事物的出現(xiàn)都會伴有人們的懷疑和關注，獨立董事制度被納入中國證券市場體系之初，自然也不例外：在中國現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)權(quán)利機制的二元模式中，獨立董事與監(jiān)事會作為公司并存的兩種不同的監(jiān)督機制，能否在行使職權(quán)的過程中相互協(xié)調(diào)，更好地發(fā)揮其各自的監(jiān)督職能？ 5其實通過分別研究公司法中關于監(jiān)事會以及關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見中有關獨立董事的的職責權(quán)限內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，立法者在制訂有關法規(guī)時，對二者監(jiān)督職能方式和內(nèi)容的劃分是給予了一定考慮的。獨

7、立董事的監(jiān)督側(cè)重在法律層面。在董事會內(nèi)部，應以對董事會決策的合法性、公正性、獨立性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進行監(jiān)督，而監(jiān)事會應在公司內(nèi)部的治理層面，重點是在財務方面予以審計監(jiān)督，以保證董事會有關財務決策有益于公司的整體利益以及管理層能有效地執(zhí)行董事會的財務決策。由于監(jiān)事只能列席董事會會議，而獨立董事可對上市公司的重大事項發(fā)表意見，因此從某種程度上講，后者更能從對董事會決議的監(jiān)督執(zhí)行上直接保護廣大中小股東的利益。但總的說來，無論是獨立董事還是監(jiān)事會，都是為公司的利益服務，從本質(zhì)上講，二者職能的實現(xiàn)宗旨是一致的，這也是二者可以在公司的職能機構(gòu)中并存的最根本的原因。 三. 有關中國獨立董

8、事制度的分析 鄭百文虛增利潤違規(guī)的事實真相大白后，因在虛假的信息披露文件上簽字而被罰的公司董事會成員中包括了一位該公司的獨立董事。有人不禁要問，為何即使在設立獨立董事的情況下，還會發(fā)生如此嚴重的公司利潤造假事件，而獨立董事卻因不知內(nèi)幕真相而叫苦不迭，獨立董事的監(jiān)督作用到底哪去了？其實，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因可能基于兩點：一方面可能正是由于獨立董事在現(xiàn)行的中國證券市場的上市公司中還沒有真正建立起來，部分公司的獨立董事制度還流于形式，獨立董事在執(zhí)行職務的過程中還存在層層障礙，并沒有真正發(fā)揮其應有的作用，成為人們戲稱的"花瓶董事"；另一方面則可能是因為現(xiàn)任的部分獨立董事自身素質(zhì)不高，

9、又沒有接受過專業(yè)培訓，再加上對所受聘的公司業(yè)務不夠了解，在執(zhí)行職務時難免會出現(xiàn)這樣或那樣的問題。針對這種情況，中國的證券監(jiān)管部門采取了相應的措施 6。證監(jiān)會的有關負責人也在公開場合表示過：今后證監(jiān)會一方面將加強獨立董事后備人才的培訓工作，擴大獨立董事的來源；另一方面將開發(fā)"獨立董事人才系統(tǒng)"管理軟件，建立獨立董事人才數(shù)據(jù)庫，以方便上市公司查閱獨立董事及有關后備人才的信息。同時證監(jiān)會還將考慮與世界銀行等有關國際組織合作進行獨立董事及其后備人才的培養(yǎng)，以提高我國上市公司獨立董事的業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水準。這些措施均表明，今后政府監(jiān)管部門將不遺余力地采取措施在中國證券市場的上市公司中推

10、行獨立董事制度。同時，在新頒布的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見中規(guī)定：為保證獨立董事有效行使職權(quán)，上市公司應當為獨立董事提供必要的條件。 7這就將獨立董事行使監(jiān)督權(quán)以具體法律條文的形式確定下來。聯(lián)系近來證券界炒得火熱的"銀廣夏陷阱"事件，至少在筆者看來，如果獨立董事機制真正在上市公司中發(fā)揮了應有的作用，類似這樣的事件至少在一定程度上會得到遏制，那些有冤無處訴的廣大中小股東也可以少上幾回當。四.     幾點制度建議 明確了獨立董事在上市公司中發(fā)揮監(jiān)管作用的重要性和在中國的證券市場施行獨立董事制度的可行性，接下來要解決的問題就

11、是如何在實踐中具體實施該制度，為獨立董事創(chuàng)造一個良好的投資環(huán)境，以便充分發(fā)揮其有效的監(jiān)督作用。有關這方面的內(nèi)容，指導意見的第七項也進行了專門的規(guī)定， 8筆者僅想重點從以下幾個方面進行詳細的闡述。    1建立適當?shù)莫毩⒍录顧C制從某種程度上講，獨立董事在廣大中小股東心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因為獨立董事是專門代表廣大中小股東利益的。如何能更加充分地發(fā)揮獨立董事在公司中的作用，讓其能夠在關鍵時刻為維護中小股東的利益挺身而出，完善的激勵機制是必要的。這一點在證監(jiān)會頒布的指導意見中以津貼的形式體現(xiàn)出來。 9對此，有人擔心報酬會破壞獨立董事在公司中

12、原有的獨立性。從中國上市公司的現(xiàn)狀來看，現(xiàn)有的獨立董事發(fā)揮的作用并不大，大部分獨立董事在與公司有關的事務上投入的時間非常的少，有些往往成為一些純粹的花瓶董事，或者成為"不懂事的董事"，有些即使參與公司事務但卻無法有效地發(fā)揮獨立董事應有的職能，不能否認這與目前的獨立董事制度缺乏激勵機制存在關系。筆者認為，目前在我國，上市公司所聘任的獨立董事有相當一部分都是社會各領域的知名專家，這種知名度本身對于其行使職能就是一種制約，因此適當?shù)膱蟪瓴坏粫瞠毩⒍聜儐适И毩⑿?，還會激勵他們更好地為廣大中小股東的利益服務，而且這樣也有助于在獨立董事所承擔的義務與其所享有的權(quán)利之間建立起一定的

13、聯(lián)系。否則，將獨立董事職能的有效發(fā)揮僅僅建立在對董事個人職業(yè)操守的期望上或者建立在其會盡力維護個人聲望的假設上，則從根本上說顯然是危險的。但值得注意的是，在考慮這種激勵機制的同時，度的問題是必須考慮的，否則，過度的激勵也會使這種激勵的結(jié)果偏離其原有的設立初衷，與保護中小股東利益的目標相違背。在建立激勵機制的同時，一定的績效評估機制也是必須的。在增加獨立董事所獲得的利益激勵的同時，要增加對獨立董事的專業(yè)化培訓和考核，適當?shù)目冃гu估機制將使得獨立董事監(jiān)督職能的充分發(fā)揮獲得保證。 而另一方面，建立獨立董事激勵機制意味著需要為激勵支出成本，這種成本由誰負擔的問題是值得探討的。筆者認為，獨立董事的職責更

14、注重維護公平的理念，為他們支出的成本完全由公司來負擔與單個公司作為一個商業(yè)實體追求利潤最大化的目標不盡一致。而且，純粹讓公司來承擔這種成本則容易使這種激勵與對公司經(jīng)濟資源的分配建立起聯(lián)系，由于大股東根據(jù)股權(quán)自然占有較大份額的公司的經(jīng)濟資源，這將最終導致獨立董事的利益與大股東的利益建立起一致性的聯(lián)系，從而違背了建立獨立董事制度的初衷。獨立董事制度對公平理念的詮釋更多地體現(xiàn)為一種社會的需求，在中國更是證券市場健康發(fā)展的需要，因此可以考慮讓社會的監(jiān)管部門即政府來承擔一定程度的這種成本，讓由政府主導和支持的某個獨立實體來承擔這種成本。同時，更進一步，還可以考慮將對獨立董事的監(jiān)督、考核與任免與這種主體聯(lián)

15、系起來，甚至讓其直接負責，以此完全割斷獨立董事與公司經(jīng)濟資源的直接聯(lián)系。對于這樣一種實體，可以考慮由類似國外小股東保護協(xié)會等性質(zhì)的組織來充任，其運行成本與獨立董事的激勵成本都可以適當考慮通過對上市公司和證券市場征收的稅費來解決，最終通過社會成本來實現(xiàn)對公平原則的維護和對中小股東利益的保護。2建立風險規(guī)避機制和一般的董事一樣，獨立董事在行使權(quán)力的同時，是要承擔風險的。當因其不當行為而給公司或股東利益帶來損害時，獨立董事會承擔連帶賠償責任。在美國，一個獨立董事隨時都可能因為他所投出的一票而惹上麻煩。如果中小股東認為董事會的一項決議損害了投資者利益，在查閱董事會的記錄后，那么投票贊成這項決議的董事就

16、可能被卷入訴訟中（即派生訴訟）。這就需要有一種風險轉(zhuǎn)嫁機制來分散獨立董事可能面臨的風險，否則許多獨立董事就不會接受這一職務。目前，國際通行做法是建立董事保險制度，為獨立董事買保險是規(guī)避風險的一種方法。在指導意見中也有關于這方面的規(guī)定。 10而在我國，盡管近年來上市公司侵害中小股東利益的事件并不鮮見，但是，由于缺乏相關的制度，還沒有哪個董事為此吃上官司。前不久曾有一家美資保險公司的代表來到北京，他此行的目的是考察在中國市場開辦一個新險種的可能性：為獨立董事保險。但畢竟我國的保險市場正處在發(fā)展初期，此類險種還沒有推出，需要有一個逐步發(fā)展完善的過程，這段真空期將使獨立董事面臨風險極大的境地。3修訂公

17、司法，從法律的層面進一步鞏固獨立董事在上市公司中的監(jiān)督作用。                     目前，對公司法的修訂勢在必行。經(jīng)貿(mào)委的官員表示，在新修訂的公司法中，應加強對公司特別是上市公司的監(jiān)督?，F(xiàn)階段，我國存在公司內(nèi)部人控制及"黑箱"操作現(xiàn)象，上市公司信息披露不實時有發(fā)生。在公司法修改中，應增加有關獨立董事、獨立監(jiān)事和加大對公司的監(jiān)督、提高信息公開透明度等方面的內(nèi)容。

18、其中股東代表訴訟制度以及獨立董事制度將成為修訂的重點。獨立董事制度的順利運做，有賴于強有力的法律做保障。在建立獨立董事制度的同時，有關法律規(guī)定還應當同時考慮獨立董事的權(quán)利與義務之間的適度平衡問題，以保證獨立董事能夠積極地發(fā)揮作用并且不會濫用權(quán)利。五.       遺留的問題    新頒布的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見的出臺，無疑標志著中國證券監(jiān)管部門在完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，整頓中國證券市場方面又邁出了重要的一步，但針對該指導意見的具體內(nèi)容，筆者在個別問題上仍存在疑問。例如，在有關

19、獨立董事的選任問題上，指導意見中規(guī)定：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定 11。表面上看來，"合并"一詞似乎表明指導意見中已經(jīng)考慮到了對于廣大中小股東利益的維護，但若仔細一想，這一做法在實踐中難免會缺少可操作性。中小股東們?nèi)粝胩岢霆毩⒍潞蜻x人，還要先設法湊足數(shù)量為1%的公司已發(fā)行股份，而我們知道，在我國，公司申請股票上市的實質(zhì)性條件之一就是公司股本總額不少于人民幣5000萬元，在實行嚴格的法定資本制的條件下，已發(fā)行股份的1%就相當于至少要擁有相當于50萬元的公司股份，如果規(guī)模稍大一點的公司可能會

20、更多，這對于廣大的中小股東來講，湊足這筆數(shù)目談何容易。而且即便是依中小股東的意愿提了名，繞了一圈，最后還是要股東大會選舉決定，實際的控制權(quán)還是操縱在大股東的手里。六.       結(jié)論由此可見，獨立董事制度也并非是萬能藥，并不能夠解決公司治理結(jié)構(gòu)中的所有問題，只能說，在完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，促進中國中國證券市場迅速走向成熟的過程中，它將起到一定的積極作用。為了不讓一些公司的獨立董事再流于形式，充分發(fā)揮獨立董事在公司內(nèi)部的監(jiān)督職能，我們還要克服諸多的困難和阻力，由此可見，獨立董事制度的完善本身還需要一個漫長的過程。  注釋:注釋：   1 詳見關于在上市公司建立獨立