勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的區(qū)別

1、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的區(qū)別2013年 7 月 1 日，中華人民共和國勞動(dòng)合同法（修訂）正式實(shí)施。全國人大常委會(huì)的此次修法，針對勞務(wù)派遣企業(yè)過多過濫、勞務(wù)派遣勞動(dòng)者合法權(quán)益得不到有效保護(hù)、 同工不同酬等問題， 對勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范與限制。 由于修訂后的法律對勞務(wù)派遣用工崗位、用工比例、 同工同酬、法律責(zé)任等問題作出了新的規(guī)定，大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)將面臨用工成本增加、 法律風(fēng)險(xiǎn)加大的現(xiàn)實(shí)狀況。 如何依法對勞務(wù)派遣用工形式進(jìn)行調(diào)整， 保證人力資源管理工作的法律合規(guī)？如何重新籌劃用工形式， 用其它合法的用工形式代替勞務(wù)派遣？如何保證用工形式轉(zhuǎn)換的平穩(wěn)過渡？這些問題已經(jīng)成為很多企業(yè)需

2、要面臨和思考的重要問題。 在上述背景下，服務(wù)外包日益成為多方關(guān)注的焦點(diǎn)。 很多主要經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的人力資源管理公司紛紛開發(fā)或者強(qiáng)化服務(wù)外包業(yè)務(wù)， 并將之作為勞務(wù)派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務(wù)派遣制職工的企業(yè)進(jìn)行推銷。很多企業(yè)也準(zhǔn)備或者正在進(jìn)行勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)服務(wù)外包的用工模式調(diào)整工作。業(yè)內(nèi)諸多人士認(rèn)為， 2008 年實(shí)施的勞動(dòng)合同法對標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的嚴(yán)格規(guī)范直接導(dǎo)致了勞務(wù)派遣用工形式的繁榮； 2013 年實(shí)施的勞動(dòng)合同法（修訂） 對勞務(wù)派遣用工形式的嚴(yán)格規(guī)范與限制，將會(huì)導(dǎo)致服務(wù)外包的繁榮。然而，服務(wù)外包真的是企業(yè)規(guī)避勞務(wù)派遣法律風(fēng)險(xiǎn)的一劑良方，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為服務(wù)外包就萬事大吉了嗎？本文將結(jié)合

3、勞務(wù)派遣和服務(wù)外包的相關(guān)法律規(guī)定、典型案例、實(shí)踐操作對兩者的區(qū)別進(jìn)行解析， 以期能夠幫助企業(yè)管理者準(zhǔn)確區(qū)分兩者的差別，合理規(guī)劃用工形式。一、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的基本概念比較1 、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣公司根據(jù)與實(shí)際用工單位之間簽訂的協(xié)議，將勞務(wù)派遣勞動(dòng)者派至實(shí)際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者是法律上的勞動(dòng)合同關(guān)系；勞務(wù)派遣公司與實(shí)際用工單位之間是民事關(guān)系，雙方通過簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議明確雙方權(quán)利與義務(wù)； 實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者之間是勞務(wù)用工關(guān)系，勞務(wù)派遣勞動(dòng)者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務(wù)，實(shí)際用工單位

4、對勞務(wù)派遣勞動(dòng)者直接進(jìn)行工作安排和指揮監(jiān)督。2 、服務(wù)外包 從企業(yè)管理角度來看，服務(wù)外包是指企業(yè)為了將有限資源專注于其核心競爭力， 以信息技術(shù)為依托， 利用外部專業(yè)服務(wù)商的知識(shí)勞動(dòng)力， 來完成原來由企業(yè)內(nèi)部完成的工作， 從而達(dá)到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對市場環(huán)境迅速應(yīng)變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競爭力的一種服務(wù)模式。 服務(wù)外包的三方法律關(guān)系中， 承包單位與服務(wù)人員之間是勞動(dòng)合同關(guān)系或其他雇傭關(guān)系； 承包單位與發(fā)包單位是民事合同關(guān)系； 發(fā)包單位與服務(wù)人員之間無直接關(guān)系， 在具體的外包業(yè)務(wù)完成過程中發(fā)包單位只是根據(jù)服務(wù)項(xiàng)目的具體工作要求， 通過承包單位對服務(wù)人員進(jìn)行間接的指揮。3 、基本區(qū)別從前述分析

5、可以看出，勞務(wù)派遣關(guān)系中，企業(yè)注重的是對勞動(dòng)過程的管理， 用工單位直接對勞務(wù)派遣勞動(dòng)者進(jìn)行指揮監(jiān)督、工作安排； 勞務(wù)派遣公司在派出勞務(wù)派遣勞動(dòng)者后，并不參與勞動(dòng)過程。而服務(wù)外包關(guān)系中，企業(yè)注重的是對工作結(jié)果的管理，服務(wù)人員為承包單位提供勞動(dòng)；用工單位并不參與勞動(dòng)過程， 甚至無需關(guān)心或者干預(yù)承包單位用什么人、用多少人，只結(jié)合外包服務(wù)項(xiàng)目的完成情況，根據(jù)與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權(quán)利、履行義務(wù)。二、勞務(wù)派遣與服務(wù)外包的深入比較1 、合同名稱在勞動(dòng)派遣關(guān)系中，勞務(wù)派遣公司與實(shí)際用工單位之間應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議；在服務(wù)外包關(guān)系中， 對于合同名稱并無法律特殊要求，其名稱可以是服

6、務(wù)外包協(xié)議，也可以是承攬合同、委托加工合同、技術(shù)開發(fā)合同等。2 、與勞務(wù)提供方的關(guān)系不同 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者之間存在勞務(wù)用工關(guān)系； 在服務(wù)外包關(guān)系中， 發(fā)包方與服務(wù)人員無直接關(guān)系。3 、對勞務(wù)提供方的管理權(quán)限不同 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位直接給勞務(wù)派遣勞動(dòng)者分配工作任務(wù)， 并監(jiān)督指揮其完成工作任務(wù)；在服務(wù)外包關(guān)系中， 發(fā)包方對服務(wù)人員無直接管理權(quán)限，服務(wù)人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督指揮。4 、應(yīng)用的業(yè)務(wù)領(lǐng)域不同實(shí)踐中，服務(wù)外包一般應(yīng)用于企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，如行政后勤、運(yùn)輸物流、日?？蛻舴?wù)、基礎(chǔ)性生產(chǎn)制造等，這些業(yè)務(wù)領(lǐng)域無需發(fā)包方對工作過程進(jìn)行直接管理和監(jiān)

7、控，使用專業(yè)化的外包服務(wù)提供商，能夠在降低自行運(yùn)營的成本的同時(shí)提高工作效率；勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)領(lǐng)域可以是企業(yè)的非核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域也可以是核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域， 這些業(yè)務(wù)由于各種原因需要企業(yè)直接對工作人員進(jìn)行工作安排和工作過程中的指揮監(jiān)督，而不能或不便有第三方代為行使。如商業(yè)銀行的日常儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)屬銀行的核心業(yè)務(wù)，由于銀行柜員的工作性質(zhì)較為特殊， 一般不適合進(jìn)行服務(wù)外包， 須由銀行直接進(jìn)行管理，因此只能選擇勞務(wù)派遣的用工形式。5 、對外損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)不同在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如勞務(wù)派遣勞動(dòng)者在工作中給第三方造成損害，實(shí)際用工單位作為實(shí)際用工方，需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任；在服務(wù)外包關(guān)系中，如服務(wù)人員在工作中給第三方造成

8、損害， 承包單位作為實(shí)際用工方， 需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包方無需承擔(dān)任何責(zé)任。6 、勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)不同 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，如實(shí)際用工單位或者勞務(wù)派遣公司侵害勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 實(shí)際用工單位均可能需要承擔(dān)勞動(dòng)爭議的法律風(fēng)險(xiǎn)； 在服務(wù)外包關(guān)系中， 由于發(fā)包方和服務(wù)人員無勞動(dòng)合同關(guān)系也無實(shí)際的勞務(wù)用工關(guān)系， 因此發(fā)包方不承擔(dān)任何勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)。7 、工作成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，實(shí)際用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣公司派遣的勞動(dòng)者數(shù)量、 工作時(shí)間，向勞務(wù)派遣公司支付管理費(fèi)；在服務(wù)外包關(guān)系中， 發(fā)包方根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包方支付外包服務(wù)費(fèi)， 至于承包方使用服務(wù)人員的數(shù)量和時(shí)間一般和發(fā)包方

9、支付的外包服務(wù)費(fèi)數(shù)額并無直接關(guān)系。8 、經(jīng)營資質(zhì)要求不同 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，按照修訂后的勞動(dòng)合同法要求，勞務(wù)派遣公司經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須經(jīng)勞動(dòng)行政部門行政許可，取得勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證 ；在服務(wù)外包關(guān)系中，對于承包方除國家有特殊資質(zhì)要求外， 承包方不需國家機(jī)關(guān)特別的行政許可。三、典型案例 從前面的分析可以看出， 勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有諸多不同，企業(yè)在籌劃用工形式時(shí)應(yīng)當(dāng)了解兩者之間的差別， 合理合規(guī)的進(jìn)行選用。在工作實(shí)踐中，如果企業(yè)以規(guī)避法律為目的，借服務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣用工之實(shí)， 或者雖確為服務(wù)外包但外包服務(wù)商選取不當(dāng)、管理不嚴(yán)，均可能產(chǎn)生極大法律風(fēng)險(xiǎn)。以下這個(gè)案例雖然發(fā)生在修訂后的勞動(dòng)合同法

10、實(shí)施之前，但其對于如何區(qū)分勞務(wù)派遣與服務(wù)外包具有很強(qiáng)的借鑒和參考意義。1 、基本案情深圳某銀行和廣州某人力資源公司簽訂電話銀行業(yè)務(wù)呼叫服務(wù)外包協(xié)議書, 約定人力資源公司承包某銀行的部分電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù); 某銀行按協(xié)議向人力資源公司支付業(yè)務(wù)外包費(fèi)用 , 提供服務(wù)場地、 設(shè)備、設(shè)施, 承擔(dān)工作場地水電費(fèi)、 電話費(fèi)、清潔費(fèi)、保安費(fèi)等日常運(yùn)行費(fèi)用; 人力資源公司安排服務(wù)人員到某銀行提供的場地工作 , 這些服務(wù)人員與某銀行之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系,一切用工手續(xù)、工資發(fā)放、 社會(huì)保險(xiǎn)繳納、人事檔案及黨團(tuán)組織關(guān)系的管理等均由人力資源公司負(fù)責(zé); 某銀行有權(quán)對人力資源公司的電話銀行業(yè)務(wù)呼叫客戶服務(wù)工作情況

11、進(jìn)行監(jiān)督管理, 并對服務(wù)人員設(shè)置績效考核指標(biāo)并進(jìn)行考核,包括出勤率、呼叫數(shù)、業(yè)務(wù)計(jì)劃完成情況等。由于內(nèi)部管理不規(guī)范, 人力資源公司未與部分員工簽訂勞動(dòng)合同, 與部分員工解除勞動(dòng)合同時(shí)也未支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金, 拖欠員工 2008 年 1 月至 5 月工資。 2008 年 6 月, 人力資源公司員工苑某等 40 人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁 , 要求人力資源公司和某銀行支付補(bǔ)償金 17.58 萬元。2 、審理結(jié)果 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為 , 由于人力資源公司經(jīng)營范圍內(nèi)沒有金融業(yè)務(wù) , 某銀行將電話銀行業(yè)務(wù)呼叫服務(wù)外包給該公司 ,并提供工作場地、設(shè)備 , 進(jìn)行人員考勤和工作完成情況的

12、考核 ,實(shí)質(zhì)上屬于勞務(wù)派遣關(guān)系 , 應(yīng)當(dāng)與人力資源公司承擔(dān)連帶責(zé)任 , 仲裁裁決苑某等 40 人的主張成立 , 人力資源公司應(yīng)當(dāng)支付苑某等 40 人解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、 拖欠工資補(bǔ)償金、 未能簽訂合同勞動(dòng)補(bǔ)償金等共計(jì) 13.88 萬元 , 某銀行承擔(dān)連帶責(zé)任。仲裁裁決后 , 雙方當(dāng)事人均未向法院提起訴訟 , 人力資源公司履行了仲裁裁決 , 某銀行沒有產(chǎn)生實(shí)際損失。3 、分析 本案中勞動(dòng)仲裁委員會(huì)之所以認(rèn)為員工與銀行實(shí)為勞務(wù)派遣關(guān)系，要求銀行承擔(dān)連帶責(zé)任，其原因如下： （1 ）銀行在服務(wù)外包中，對承包方的員工直接設(shè)置了出勤率、呼叫數(shù)、業(yè)務(wù)計(jì)劃完成情況等績效考核指標(biāo)并進(jìn)行考核， 也就是說對服務(wù)

13、人員進(jìn)行了直接的管理和監(jiān)督； （2 ）人力資源公司管理不規(guī)范， 未與部分員工簽訂勞動(dòng)合同，員工又實(shí)際上未在其指揮監(jiān)督下工作， 因此員工可以要求認(rèn)定其與銀行之間為勞務(wù)派遣關(guān)系甚至事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系； （3 ）按照國家相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營電話銀行業(yè)務(wù)屬于金融業(yè)務(wù)， 須受國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管并需具備專業(yè)資質(zhì)， 而人力資源管理公司的業(yè)務(wù)范圍中并無電話銀行業(yè)務(wù)； （4 ）人力資源公司的員工與銀行自己的員工在同一工作場地工作，銀行承擔(dān)工作場地的日常費(fèi)用并提供相關(guān)工作設(shè)備。四、企業(yè)在服務(wù)外包工作實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題1 、合理確定外包業(yè)務(wù) 外包業(yè)務(wù)的合理確定對于后續(xù)法律風(fēng)險(xiǎn)的高低具有極為重要的作用。 如外包業(yè)務(wù)確實(shí)屬于

14、以工作完成情況作為工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)， 企業(yè)無需對提供服務(wù)的人員進(jìn)行直接的指揮監(jiān)督及工作安排， 無需更多的參與工作過程， 則無被認(rèn)定為與服務(wù)人員存在勞務(wù)派遣關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。 如外包業(yè)務(wù)不能完全以工作完成情況作為工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)， 企業(yè)需要直接對服務(wù)人員進(jìn)行指揮監(jiān)督和工作安排，則即使形式上簽訂的是服務(wù)外包協(xié)議， 也會(huì)存在被認(rèn)定為與服務(wù)人員存在勞務(wù)派遣關(guān)系甚至事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。2 、謹(jǐn)慎選擇外包服務(wù)提供商對于外包服務(wù)提供商的選擇可遵循以下原則：（1 ）國家或者地方政府部門對服務(wù)資質(zhì)有特別要求的，應(yīng)當(dāng)選用具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)外包服務(wù)提供商； （2 ）如無特別服務(wù)資質(zhì)要求，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選用經(jīng)營相應(yīng)外包業(yè)務(wù)

15、的規(guī)模較大的非人力資源類專業(yè)公司； （3 ）如外包業(yè)務(wù)領(lǐng)域無相應(yīng)專業(yè)公司或者公司規(guī)模不大、管理不夠規(guī)范； 則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選用規(guī)模大、 信譽(yù)高的經(jīng)營服務(wù)外包的人力資源類公司。 3 、認(rèn)真審查服務(wù)合同內(nèi)容 企業(yè)在與外包服務(wù)商簽訂外包服務(wù)協(xié)議時(shí)， 應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議條款應(yīng)當(dāng)避免與勞務(wù)派遣協(xié)議的相關(guān)條款近似甚至混淆。 例如，對于服務(wù)費(fèi)的支付時(shí)間、 數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以工作任務(wù)完成情況作為衡量標(biāo)準(zhǔn)， 而不應(yīng)當(dāng)以外包服務(wù)商提供的服務(wù)人員數(shù)量和服務(wù)人員工作時(shí)間作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。 再如，對于服務(wù)人員的日常管理， 應(yīng)當(dāng)避免約定由企業(yè)直接按照企業(yè)自身員工的管理方式進(jìn)行直接管理， 避免直接規(guī)定服務(wù)人員須直接遵守企業(yè)的考勤制度、獎(jiǎng)懲制度、

16、考核制度等人力資源管理制度。合同管理制度1 范圍本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了龍騰公司合同管理工作的管理機(jī)構(gòu)、職責(zé)、合同的授權(quán)委托、洽談、承辦、會(huì)簽、訂閱、履行和變更、終止及爭議處理和合同管理的處罰、獎(jiǎng)勵(lì)；本標(biāo)準(zhǔn)適用于龍騰公司項(xiàng)目建設(shè)期間的各類合同管理工作，廠內(nèi)各類合同的管理，廠內(nèi)所屬各具法人資格的部門，參照本標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。2 規(guī)范性引用中華人民共和國合同法龍騰公司合同管理辦法3 定義、符號(hào)、縮略語無4 職責(zé)4.1總經(jīng)理：龍騰公司經(jīng)營管理的法定代表人。負(fù)責(zé)對廠內(nèi)各類合同管理工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。以法人代表名義或授權(quán)委托他人簽訂各類合法合同，并對電廠負(fù)責(zé)。4.2工程部：是發(fā)電廠建設(shè)施工安裝等工程合同簽訂管理部門；負(fù)責(zé)簽訂

17、管理基建、安裝、人工技術(shù)的工程合同。4.3經(jīng)營部：是合同簽訂管理部門，負(fù)責(zé)管理設(shè)備、材料、物資的訂購合同。4.5合同管理部門履行以下職責(zé)：建立健全合同管理辦法并逐步完善規(guī)范；參與合同的洽談、起草、審查、簽約、變更、解除以及合同的簽證、公證、調(diào)解、訴訟等活動(dòng)，全程跟蹤和檢查合同的履行質(zhì)量；審查、登記合同對方單位代表資格及單位資質(zhì)，包括營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營范圍、技術(shù)裝備、信譽(yù)、越區(qū)域經(jīng)營許可等證件及履約能力（必要時(shí)要求對方提供擔(dān)保），檢查合同的履行情況；保管法人代表授權(quán)委托書、合同專用章，并按編號(hào)歸口使用；建立合同管理臺(tái)帳，對合同文本資料進(jìn)行編號(hào)統(tǒng)計(jì)管理；組織對法規(guī)、制度的學(xué)習(xí)和貫徹執(zhí)行，定期向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門報(bào)告工作；在總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下，做好合同管理的其他工作