外資公司股權(quán)出資的法律問題探析

1、探析外資公司股權(quán)出資的法律問題此次國際金融危機所引發(fā)的嚴峻經(jīng)濟形勢，導(dǎo)致國內(nèi)企業(yè)、個人在投資、融資及再投融資方面，直面困境。為了促進投資增長，保持經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展，擴大投資人的出資渠道，拓展出資方式，實現(xiàn)股權(quán)權(quán)能的多樣化，充分發(fā)揮股權(quán)出資在促進投資、帶動就業(yè)、降低企業(yè)重組改制成本等方面的積極作用，國家工商總局適時出臺了 股權(quán)出資登記管理辦法( 以下簡稱“辦法” ) ，該辦法于 2009 年 3 月 1 日起實施。辦法的頒布實施解決了股權(quán)出資具體實施規(guī)則滯后的狀況，同時也否定了股權(quán)出資試點地區(qū)排除外商公司股權(quán)出資和被投資的做法，賦予了外商公司“國民待遇”的權(quán)利，沒有限制中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外

2、商獨資企業(yè)( 以下概括稱“外資公司”)的股權(quán)出資方式和被投資方式。但是，辦法并沒有針對性的解決外資公司所具有的獨特性法律規(guī)定的問題， 對于外資公司股權(quán)出資涉及的細節(jié)也沒有做相應(yīng)的規(guī)定，可以預(yù)見，辦法在實施中必將遭遇實踐性問題的發(fā)難。本文希望通過對較為核心的幾個問題進行法律探討，以資為外資公司股權(quán)出資的實踐提供有益的建議和共同探討的議題。1 / 7一、外商公司股權(quán)出資法律依據(jù)的分析根據(jù)辦法第二條的規(guī)定，股權(quán)出資是指投資人以其所持有的中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司的股權(quán)作為出資，投資于境內(nèi)其他有限責任公司或者股份有限公司的一種出資行為。 簡單的說，股權(quán)出資就是指投資人將其持有的境內(nèi)某一

3、公司的股權(quán)作為出資額投資到新設(shè)公司或投資到另外一個公司增資的一種出資方式。辦法解決了公司法第二十七條、 公司登記管理條例第十四條規(guī)定的涉及非貨幣財產(chǎn)出資在實踐中的缺乏統(tǒng)一操作規(guī)范和依據(jù)的問題，規(guī)范了實踐中的試點做法和探索性操作方式，使股權(quán)出資在實務(wù)中有了統(tǒng)一的法律依據(jù)。但是，辦法卻沒有較好的處理外資公司這一特殊“有限責任公司或者股份有限公司”( 以下概括稱“外資公司”) 群體并行于公司法的二元公司體制所帶來的現(xiàn)實性問題。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司，實行并行的二元法律法規(guī)制度。 一方面是公司法，也被稱為是設(shè)立境內(nèi)有限責任公司的普通法，基本法 ; 另一方面是包

4、括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作企業(yè)法外商獨資企業(yè)法在內(nèi)的外商投資企業(yè)法規(guī)( 以下稱外資法 ) ，也被稱為設(shè)立外商公司的特別法。盡管關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見和公司法第18 條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定， 即：“外商投資的有限責任公司適用本法; 有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡趯嶋H操作中仍然無法完全消除它們之間的沖突?，F(xiàn)行的三資企業(yè)法及實施細則對境外投資者以股權(quán)出資沒有明確具體的規(guī)定，唯一涉及的是 外商投資企業(yè)出資管理辦法( 征求意見稿 ) 第 11 條做了相關(guān)規(guī)定，但是該規(guī)定僅涉及的是增加出資的規(guī)定，沒有辦法規(guī)定的全

5、面。但關(guān)于股權(quán)出資的近似性的表述2 / 7規(guī)定卻散見于有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)章，比如國家外匯管理局國家外匯管理匯法200330 號的規(guī)定， “經(jīng)外匯管理局核準， 境外投資者可以從其已投資外商投資企業(yè)中股權(quán)轉(zhuǎn)讓等所得財產(chǎn)在境內(nèi)再投資” ; 商務(wù)部等六部委于2006 年 9 月發(fā)布的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，該規(guī)定允許境外公司的股東以其持有的境外上市公司股權(quán)，或者境外上市公司以其增發(fā)的股份， 作為支付手段， 購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份。同時，公司法第二十七條明確可以以“用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，作為可以適用公司法的外商公司，其股權(quán)出資行為的合法性應(yīng)該沒有異

6、議。但是，外資企業(yè)法與公司法關(guān)于“有限責任公司或者股份有限公司”的具體規(guī)定上的不同，卻沒有在辦法中得以體現(xiàn)，三資企業(yè)法及實施細則也沒有股權(quán)出資的相關(guān)規(guī)定，在實踐中必將造成外商公司股權(quán)出資的不規(guī)范性和混亂局面。另外，地方政府制定的股權(quán)管理出資辦法最早出現(xiàn)于北京市工商局2004 年 1 月頒布的股權(quán)投資登記管理辦法，此后，上海、江蘇、浙江、廣東、湖北等地工商行政管理部門都有相關(guān)登記辦法出臺，而且已經(jīng)有了諸多的股權(quán)出資登記的實例。但是，縱觀各地方性的規(guī)定， 對外商投資企業(yè)的股權(quán)出資登記顯得十分謹慎，各地的地方規(guī)定適用范圍大都排除境外投資者作為投資者，排除外商投資企業(yè)作為股權(quán)公司或被投資公司。各地方規(guī)

7、定對境外投資者、 外商投資企業(yè)的股權(quán)出資的如此態(tài)度，充分反映了外商公司股權(quán)出資的“兩面性”。制度、規(guī)則制定的好，股權(quán)出資會契合于立法宗旨; 制度規(guī)則制訂的不合理，股權(quán)出資會脫離立法宗旨。畢竟，股權(quán)具有虛擬性的特點，并沒有給社會創(chuàng)造或注入新的財富。再者說，境外投資者都是資本運作的高手，金融衍生品的操刀者。 我們不能不防啊 !二、外商公司股權(quán)出資的相關(guān)問題3 / 7對于境外投資人來講外， 經(jīng)歷了在中國境內(nèi)成立合資或合作企業(yè)，再到成立獨資企業(yè)以及投資性公司后， 對中國境內(nèi)的法治環(huán)境、 法治實踐和商業(yè)運營環(huán)境有了充分和深入的認識和判斷，勢必緊隨國際投資和國內(nèi)環(huán)境的變化，需要逐步兼并、重組、整合境內(nèi)其它

8、企業(yè)，迫切解決將股權(quán)整合到其“名下”的問題。但是此類兼并重組、整合往往涉及眾多企業(yè)、多個監(jiān)管環(huán)節(jié)和巨額資金的流動，必然牽扯到外匯、稅務(wù)等棘手的問題。實踐中出現(xiàn)的股權(quán)零轉(zhuǎn)讓模式會遭遇稅務(wù)等相關(guān)問題，聯(lián)動性較強。辦法的出臺恰逢其時，為此類運作提供了絕好的游戲規(guī)則和突圍方式。投資人股權(quán)出資完畢后， 被投資公司成為股權(quán)公司的控股公司， 股權(quán)出資方式不涉及資金的流動及其它對價的支付，卻能將股權(quán)公司的股權(quán)順利轉(zhuǎn)讓給被投資公司，從而達到整合投資架構(gòu)的目的。但是，下述問題應(yīng)當值得警示。( 一) 、股權(quán)出資引起的公司“外資性質(zhì)”的身份變化影響外商投資企業(yè)股權(quán)出資的關(guān)鍵點還在于中國現(xiàn)行的關(guān)于公司設(shè)立的二元公司法規(guī)

9、制度的異同。事實上，從第一部中外合資企業(yè)法頒布以來，外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)并不是完全平等的市場主體， 在市場競爭中所處的地位和享有的權(quán)利存在差異。最明顯的表現(xiàn)有，外商投資公司實行政府審批等，在所得稅、進口關(guān)稅等諸方面享有優(yōu)惠，但在市場準入方面又有所制約。 允許外商投資企業(yè)股權(quán)出資，不可避免地會牽涉到諸多政策和利益層面的問題， 這些政策和利益層面的問題恰恰是整合境內(nèi)投資所優(yōu)先考量的核心問題。投資人以外商公司股權(quán)出資的結(jié)果，可能導(dǎo)致股權(quán)公司、 被投資公司“外資身份”性質(zhì)的轉(zhuǎn)換和變化。典型的出資結(jié)果表現(xiàn)為，當外商股權(quán)公司的境外投資者或中方股權(quán)持有者，將其全部股權(quán)作為對境內(nèi)被投資公司出資時，股權(quán)公司因

10、為外資股的股權(quán)被境內(nèi)企業(yè)所取代，公司的性質(zhì)可能會有由外商公司轉(zhuǎn)化為內(nèi)資企業(yè); 同樣情況，當內(nèi)資企業(yè)接受境外投資者入股，且出資額達到被投資公司注冊資本25%以上時，盡管境外投資者是以其持有的4 / 7境內(nèi)股權(quán)公司股權(quán)作為支付手段出資，但被投資公司將由內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)化為外商公司。股權(quán)出資引起的公司“內(nèi)外資”身份性質(zhì)的變化，會引起諸多新情況的發(fā)生， 這些情況直接關(guān)系到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性以及直接經(jīng)濟利益的影響。根據(jù)業(yè)務(wù)實踐中的經(jīng)驗總結(jié)和現(xiàn)行有效法律、法規(guī)、規(guī)章等之規(guī)定，外商公司股權(quán)出資需要特別處理如下法律事宜：1、關(guān)于市場準入限制和禁止的問題投資者以股權(quán)作為支付手段出資，導(dǎo)致股權(quán)公司、 被投資公司的公司性質(zhì)

11、由內(nèi)資公司轉(zhuǎn)化為外商公司， 或者引起股權(quán)公司、 被投資公司的中、 外方股權(quán)持有比例比發(fā)生變化時，必須關(guān)注到國家外商投資的市場準入政策的變化，哪些行業(yè)是被限制、禁止的，投資整合的出發(fā)點在哪里。 實踐中合法的規(guī)避的方法通常被運用的有兩種模式，一是改變公司的股本結(jié)構(gòu)，根據(jù)需求調(diào)整內(nèi)外資股份比例，第二是，根據(jù)投資戰(zhàn)略的需要，調(diào)整公司的經(jīng)營范圍。2、關(guān)于稅收政策的調(diào)整境外投資者對稅收問題很敏感，也很關(guān)注，也是作出投資時相當關(guān)注的問題。公司內(nèi)外資性質(zhì)變化引起的稅收優(yōu)惠調(diào)整是外商投資企業(yè)股權(quán)出資較為棘手的事情。改革開放多年來，中國政府一直實行鼓勵吸引外資來華投資的政策，從中央到地方制定了諸多的優(yōu)惠政策。其中

12、，最為突出的是針對外商投資的企業(yè)所得稅減免優(yōu)惠和鼓勵項目進口設(shè)備的進口環(huán)節(jié)稅減免優(yōu)惠。一旦公司性質(zhì)發(fā)生變化，不僅新的優(yōu)惠政策不能享受，而且需要對過去年度享受的稅收優(yōu)惠予以追索。所以，股權(quán)出資應(yīng)當慎重對待此問題。( 二) 、投資人用于出資的股權(quán)應(yīng)當具備規(guī)定的適格性5 / 7雖然股權(quán)作為出資物能滿足新公司規(guī)定的可以用貨幣估價、并可以依法轉(zhuǎn)讓二個基本條件，但是不可否認股權(quán)作為一種非貨幣形式的出資財產(chǎn)確有其獨特性。首先，股權(quán)出資的價值具有不穩(wěn)定性。 有限責任公司或者未上市股份有限公司的股權(quán)價值通常通過凈資產(chǎn)來確定，而上市股份公司股權(quán)則通過證券市場行情來確定，特別是有限責任公司財務(wù)和經(jīng)營狀況的非公開性，

13、 使得即使是專業(yè)機構(gòu)的資產(chǎn)評估也難以完全避免瑕疵。股權(quán)價值的變數(shù)增加了被投資公司資本穩(wěn)定的不確定性因素。其次，是對擬出資股權(quán)的完整性判定。由于外商投資企業(yè)注冊資本的出資額實行認繳制，因此，在法律允許的時限內(nèi)，股權(quán)公司注冊資本實繳出資的股權(quán)與未繳出資的出資權(quán)并存，未繳出資的出資權(quán)不能構(gòu)成完整的股權(quán)。辦法規(guī)定股權(quán)公司的注冊資本尚未繳足的不得用股權(quán)出資，股權(quán)出資可以認繳，但是股權(quán)出資的公司在出資之前必須實繳。另外，如果投資人將其在股權(quán)公司的股權(quán)出資的，針對股權(quán)這種非貨幣出資方式的特殊性，公司法規(guī)定，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。辦法關(guān)于用作出資的股權(quán)應(yīng)當權(quán)屬清楚

14、、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓的屬性，在辦法第三條給予了明確詳實的規(guī)定。這里講的適格性， 還涉及公司法和三資企業(yè)法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同規(guī)定和公司內(nèi)部治理的問題。公司法規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需過半數(shù)股東同意即可，但是外商公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一方面需要全體股東同意通過，另一方面還需經(jīng)法定的審批程序的批準。所以，筆者認為，為了恰當?shù)奶幚磉@一法律規(guī)定的差異造成的實踐操作的不必要麻煩，投資人應(yīng)當從公司法人治理的角度角度， 以公司章程為切入點， 在公司章程制訂和進入之前的變更做足法律實務(wù)的功課。三、外商公司股權(quán)出資探討的價值6 / 72008 年下半年以來 , 我國相應(yīng)出臺了一系列法律法規(guī)以應(yīng)對金融危機對我國市場造成的不利

15、影響 , 辦法也隨此降生。在當前金融危機現(xiàn)金流普遍缺乏的情況下, 突破現(xiàn)金投資的傳統(tǒng)思路 , 嘗試用股權(quán)出資 , 具有越來越高的可適用性， 如何充分運用這些政策和法規(guī),解決企業(yè)逆勢投資中遭遇的資金瓶頸, 成為法律實務(wù)關(guān)注的焦點。起初認為股權(quán)出資無非是按照新公司法和辦法的規(guī)定，投資者增加了一種非貨幣出資方式和融資渠道而已，逐漸隨著討論和研究的深入，發(fā)現(xiàn)外商公司的股權(quán)出資牽扯面廣，相當復(fù)雜，股權(quán)出資中會涉及適用不同的法律法規(guī), 涉及外資管理部門、證券監(jiān)管部門、國有資產(chǎn)管理部門、工商管理部門等多個行政管理部門的審批, 而各部門審批的法律依據(jù)不盡相同。這是因為多重法律法規(guī)適用 , 以及多部門監(jiān)管的程序復(fù)雜性決定的。盡管立法在不斷