論沖突規(guī)范的任意性適用

1、論沖突規(guī)范的任意性適用 摘 要：沖突規(guī)范的任意性適用，是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當(dāng)事人提出請求時，法院才會適用沖突規(guī)范及其可能指向的外國法。以民事訴訟程序為觀察視角，當(dāng)事人對訴訟資料的控制權(quán)和 法律 適用的參與權(quán)，成為沖突規(guī)范任意性適用的重要法律依據(jù)。在個人可以自由處分權(quán)利的法律關(guān)系領(lǐng)域，當(dāng)事人有權(quán)在適用沖突規(guī)范及其指向的外國法可能帶來的實體利益與遭受的程序不利益之間進(jìn)行衡量，自行作出是否適用沖突規(guī)范的決定。關(guān)鍵詞： 沖突規(guī)范任意性適用；程序處分權(quán)；程序利益Abstract：Voluntary application of conflict rules means that

2、in a foreign civil or commercial case， the court may apply the conflict rules and relevant foreign laws only at the request of one party or parties. From the angle of civil procedures， voluntary application of conflict norms is justified because the parties are entitled to control litigation informa

3、tion and participate in application of laws. In the domain where an individual is free to enjoy or waive his/her own rights， the parties have the liberty to weigh the substantive merits and procedural demerits resulting from application of conflict rules and relevant foreign laws， and make the decis

4、ion by themselves whether to apply conflict rules.Key Words： voluntary application of conflict rules； procedural disposition； procedural interest在國際民商事交往日益頻繁和深入的今天，沖突法已成為一國法制不可分割的有機組成部分。沖突規(guī)范作為法所應(yīng)具有的效力似乎表明，其適用不應(yīng)取決于當(dāng)事人的意愿；無論當(dāng)事人提出請求與否，法官都應(yīng)依職權(quán)主動適用。涉外民商事審判中存在的沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象因此被認(rèn)為與國際私法的主流 理論 相背離，并危及國際私法存在的基礎(chǔ)。

5、然而，沖突法并非自給自足的封閉體系，如果采取一種外在視角，將沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象置于其運作的制度性載體即民事訴訟程序中予以觀察，則有可能對沖突法運作的機理有更為全面的認(rèn)識和把握。一、 問題 和 研究 路徑一般認(rèn)為，在涉外民商事審判中，一旦案件管轄權(quán)得以確立，法官就要對案件涉及的爭議進(jìn)行識別并適用法院地相應(yīng)的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)而依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法官依職權(quán)適用沖突規(guī)范似已成為涉外民商事案件法律適用過程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。與此相對，沖突規(guī)范的任意性適用將是否適用沖突規(guī)范的決定權(quán)賦予當(dāng)事人，它是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當(dāng)事人提出請求時，法院才會適用沖突

6、規(guī)范及其可能指向的外國法 。這就意味著，沖突規(guī)范能否得到適用實際取決于當(dāng)事人的意愿，法官并無依職權(quán)主動適用的職責(zé)；在當(dāng)事人未提出請求時，法官得忽略案件的涉外因素，直接依據(jù)法院地法解決當(dāng)事人之間的糾紛。(注：在河北圣侖進(jìn)出口股份有限公司訴被告津川國際客貨航運有限公司、津川國際客貨航運(天津)有限公司無單放貨糾紛案中，法院認(rèn)為“雖然涉案提單背面條款約定，因提單引起的爭議應(yīng)在韓國解決或根據(jù)承運人的選擇在卸貨港解決并適用英國法。但是，原、被告雙方當(dāng)事人均未曾向本院提出過適用法院地法外法律的主張，也未向本院提交過相應(yīng)的法律規(guī)定。因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案的爭議。”(參見2002年天津海事法院

7、2001海商初字第144號一審判決。)還可見湖北省高院二審、最高人民法院再審審理的飯野海運公司與蘇豪國際集團股份有限公司海上貨物運輸合同無單放貨糾紛案。(湖北省高院1997鄂經(jīng)終字第294號二審判決，最高人民法院2000交提字第7號再審判決。)沖突規(guī)范的任意性適用并不能武斷地認(rèn)為是司法實踐對沖突法理論的不當(dāng)偏離，程式化地將其歸咎于法制的不完善或法官素質(zhì)的低下。實際上，沖突規(guī)范任意性適用方式為一些國家的司法判例所確立，跨越不同法系國家而廣泛存在。以英國為例，沖突規(guī)范的任意性適用常常被外國法的程序性處理方式所遮蔽。英國普通法傳統(tǒng)上將外國法視為事實，當(dāng)事人如果意圖將外國法作為自己訴求的依據(jù)，應(yīng)如同提

8、出案件事實一樣提出適用外國法的請求 。否則在一般情況下，盡管案件事實所包含的涉外要素已非常明顯，法官也沒有權(quán)力和義務(wù)主動引入沖突規(guī)范及其可能指引的外國法。英國學(xué)者麥克柯林在海牙國際法學(xué)院演講時指出：“沖突規(guī)范是引導(dǎo)法院地法官的規(guī)則，如果當(dāng)事人允許實行引導(dǎo)”。沖突規(guī)范適用由此顯現(xiàn)出明顯的任意性：在通常情況下，法官并不能主動依職權(quán)適用沖突規(guī)范，當(dāng)事人掌握著是否申辯沖突規(guī)范及其指向外國法的決定權(quán)。現(xiàn) 代 法 學(xué) 徐 鵬：論沖突規(guī)范的任意性適用以民事訴訟程序為視角沖突規(guī)范的任意性適用并非只存在于普通法系國家而具有局限性。從法國晚近適用沖突法的過程來看，自1959年“Bishal案”確立由當(dāng)事人自主決定

9、是否適用沖突規(guī)范以來，在近半個世紀(jì)的時間里，法國最高法院的立場顯示出從沖突規(guī)范任意適用、依職權(quán)適用、又回到任意適用、最終再到依職權(quán)適用與自由裁量適用相結(jié)合的不斷否定再否定的軌跡 。 目前 沖突法適用應(yīng)遵循的規(guī)則確立于最高法院1999年“Mutuelle du Mans和Mme Elkehbizi案”，法院最終以爭議是否涉及可自由處分的權(quán)利作為法官是否應(yīng)該依職權(quán)適用沖突規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。在Mutuelle du Mans案中，(注： Mutuelle du Mans， Cass. 1e civ. fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.172.)最高法院判定，當(dāng)爭

10、議涉及當(dāng)事人有權(quán)處分的權(quán)利時，法院適用沖突規(guī)范的義務(wù)得以免除。最高法院同一天在“Mme Elkehbizi案”的審理中進(jìn)一步明確，(注： Mme Elkhbizi， Cass. 1e civ .fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.174.)在涉及當(dāng)事人不可處分的權(quán)利時，法官適用外國法的職責(zé)仍然存在。概言之，當(dāng)前法國針對沖突規(guī)范適用的規(guī)則是：當(dāng)糾紛涉及當(dāng)事人可自由處分的權(quán)利且當(dāng)事人未予請求時，法院并無一般性的義務(wù)而是可以自由裁量是否適用沖突規(guī)范；然而，在關(guān)涉當(dāng)事人不可自由處分的權(quán)利事項時，法官有義務(wù)主動適用沖突規(guī)范及其指向的外國法調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)

11、關(guān)系。與之相似，瑞典的理論和實踐表明：只有在當(dāng)事人不可處分權(quán)利的法律關(guān)系領(lǐng)域，法院才擔(dān)負(fù)依職權(quán)主動適用沖突法的職責(zé)；而在當(dāng)事人可處分權(quán)利的法律關(guān)系范疇內(nèi)，法院得應(yīng)當(dāng)事人的要求直接適用法院地法 。沖突規(guī)范任意性適用雖然在不同國家表現(xiàn)各異，但其共同點在于，在私人可以自由處分權(quán)利的民事法律關(guān)系領(lǐng)域，當(dāng)事人的意愿往往成為沖突規(guī)范是否適用的決定因素；在當(dāng)事人未提出訴求時，法院可以忽略案件的涉外因素，將其視作純國內(nèi)糾紛而適用法院地法。國內(nèi)外司法審判中的沖突規(guī)范任意性適用現(xiàn)象開始引起我國國際私法學(xué)界的關(guān)注。有學(xué)者從三個方面對其進(jìn)行了批判：首先，沖突規(guī)范適用與外國法證明方式是兩個不同層次、性質(zhì)各異的問題；不能

12、倒果為因，從特定的外國法證明模式反向推導(dǎo)出沖突規(guī)范任意性適用的結(jié)果。證明、解釋和適用外國法的實踐難題因此不應(yīng)對沖突規(guī)范的適用方式產(chǎn)生 影響 。其次，當(dāng)代沖突規(guī)范從整體上已經(jīng)非常接近于實體規(guī)則，既然沖突規(guī)范遠(yuǎn)離程序性質(zhì)，沖突規(guī)范的適用就不可能是一個程序問題；程序處分權(quán)也就不能成為沖突規(guī)范任意適用的依據(jù)。再次，沖突規(guī)范的任意性適用與法律選擇中當(dāng)事人意思自治 方法 的基本內(nèi)涵相違背?？傊?，沖突規(guī)范的任意性適用將導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，即“國際私法在大量國際民商事案件中就會被冷落一旁，名存而實亡” 。不難看出，以上對沖突規(guī)范任意性適用的批判建立在概念主義思維方式基礎(chǔ)之上，即沖突法是一個由概念、規(guī)則和原則所構(gòu)成

13、的邏輯清晰、層次分明的統(tǒng)一體；只需訴諸沖突法自身，在現(xiàn)有體系下通過明確概念的內(nèi)涵和外延，界定不同規(guī)則適用的先后順序，把握原則涵蓋的范圍和界限，就可以占據(jù)理論制高點，對沖突法適用中的實踐問題進(jìn)行全面和深入的評價。正因為沖突規(guī)范的任意性適用難以通過嚴(yán)格的邏輯推演予以解釋，無法納入到?jīng)_突法的既有概念框架，因此必須予以徹底否棄。但是，沖突法并非僅僅是理性認(rèn)識或純粹思辨的產(chǎn)物。僅僅從沖突法規(guī)則體系出發(fā)評判沖突規(guī)范的任意適用方式，有可能忽視這樣的事實：在涉外民商事糾紛解決的大背景下，沖突規(guī)范適用并不能脫離特定民事訴訟程序而獨立實現(xiàn)；不同訴訟主體在特定訴訟程序構(gòu)造下權(quán)利和義務(wù)的分配將可能影響沖突規(guī)范的運作。

14、更為重要的是，如果滿足于概念、規(guī)則和原則之間的邏輯推導(dǎo)，沖突法有可能演變成為一個與鮮活生動的 社會 生活相隔絕的靜態(tài)規(guī)則體系，無力去發(fā)現(xiàn)和回應(yīng)作為法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)者的“人”的具體利益需求。有鑒于此，我們不妨采用一種外在的觀察視角，將沖突規(guī)范任意性適用置于特定的民事訴訟程序框架下予以 分析 ，嘗試探求任意性適用得以運作的影響要素。二、程序處分權(quán)構(gòu)成沖突規(guī)范任意性適用的法律依據(jù)沖突法與民事訴訟法兩者之間的關(guān)聯(lián)未曾引起過多關(guān)注。其原因大概是，民事訴訟程序只被視作手段或工具，消極和機械地服務(wù)于法官適用沖突規(guī)范的審判活動并以最終產(chǎn)生實體裁判結(jié)果作為其存在目的。這種理解似乎失于片面和武斷。在涉外民商事案件的審

15、判中，沖突規(guī)范的適用需要在民事訴訟的制度框架內(nèi)得到實現(xiàn)，沖突規(guī)范的適用方式也相應(yīng)地會受到特定訴訟程序的影響和制約。 現(xiàn)代 民事訴訟程序雖然存在諸多差異，但在民事訴訟的基本構(gòu)造上，也就是雙方當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官的關(guān)系上卻具有共性，可歸入當(dāng)事人主義的民事程序結(jié)構(gòu) 。在不涉及第三人利益或社會公益的情況下，當(dāng)事人對私法權(quán)利或者私法法律關(guān)系的自由處分權(quán)應(yīng)該受到尊重；實體法上的處分權(quán)延伸至民事訴訟程序而形成的當(dāng)事人程序處分權(quán)，包括對特定訴訟資料收集和提出的控制權(quán)以及對法律適用的參與權(quán)，成為沖突規(guī)范任意性適用的重要法律依據(jù)。(一)當(dāng)事人訴訟材料控制權(quán)的影響作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式的基本內(nèi)涵，辯論主義

16、原則所包含的訴訟資料的控制權(quán)，使當(dāng)事人可以自行決定是否提出構(gòu)成沖突規(guī)范適用前提條件的訴訟材料。辯論主義原則從事實的主張和證據(jù)的提出等角度劃定了當(dāng)事人與法院的角色分工和權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)的范圍，其基本內(nèi)涵包括：1直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實，只有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ)；或者說，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)。2法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)。3法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù) 。在辯論主義原則下，當(dāng)事人對訴訟資料的控制權(quán)與沖突規(guī)范的任意適用息息相關(guān)。沖突規(guī)范是確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)受哪一國法律調(diào)整的間接法律規(guī)范，它得

17、以適用的前提是所涉法律關(guān)系的主體、客體和 內(nèi)容 這三個要素中至少有一個與外國有聯(lián)系。從辯論主義的內(nèi)涵觀察沖突規(guī)范的適用，似可得出以下結(jié)論：首先，在當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以歸結(jié)到當(dāng)事人程序處分權(quán)的范疇，除非涉及第三人利益和社會公益事項，法院原則上不應(yīng)依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人之間的糾紛是否包含涉外要素。法院的判決范圍由此受當(dāng)事人主張的約束，并且只能將裁判建立在當(dāng)事人提供的事實基礎(chǔ)之上。其次，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)爭議含有涉外要素的主張責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有主張爭議法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容含有涉外要素，從而導(dǎo)致沖突規(guī)范適用前提的缺失，當(dāng)事人 自然 要承擔(dān)由此引發(fā)的消極后果，即承受沖突規(guī)

18、范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法不能得到適用而可能導(dǎo)致的實體法上的不利益。再次，國籍、行為地等涉外要素對于沖突規(guī)范適用具有重要意義，應(yīng)成為辯論主義原則涵蓋的對象。從實體法角度出發(fā)，辯論主義針對的乃是訴訟中的主要事實。(注： 就辯論主義原則適用的范圍而言，主要事實和間接事實的區(qū)分構(gòu)成了一個較為重要的問題。學(xué)者們提出了不同的觀點：第一種主張回避主要事實和間接事實如何劃分的問題，以特定事實能否影響訴訟勝敗作為辯論主義原則適用的基點；第二種意見認(rèn)為，不論是主要事實還是間接事實，所有的事實都必須經(jīng)過當(dāng)事人主張才能作為判決的基礎(chǔ)。第三種觀點采取了折中的方式，認(rèn)為需要當(dāng)事人主張的主要事實并不是由法律規(guī)則的構(gòu)成形式?jīng)Q定的，

19、而必須基于該法律的立法目的、當(dāng)事人攻擊防御的方法、認(rèn)定事實的范圍，從促進(jìn)審理的角度加以明確。(參見：張衛(wèi)平. 訴訟架構(gòu)與程式民事訴訟的法理分析M. 北京：清華大學(xué)出版社，2000：179-180.)筆者認(rèn)為，從實體法范疇出發(fā)對主要事實和間接事實進(jìn)行劃分的借鑒在于：應(yīng)從功能主義的角度出發(fā)，從當(dāng)事*利義務(wù)關(guān)系受到影響的程度來認(rèn)定某一事實材料是否應(yīng)由當(dāng)事人主動提出。 )在涉外民商事審判中，糾紛的涉外要素由于構(gòu)成沖突規(guī)范適用的根本前提，將會直接影響糾紛的實體解決也即當(dāng)事*利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，因此不宜歸屬到間接事實或輔助事實的范疇而成為法官主動行使證據(jù)調(diào)查權(quán)的對象。當(dāng)事人應(yīng)被賦予程序處分權(quán)自行決定是否向法

20、院呈交可能導(dǎo)致沖突規(guī)范適用的訴訟材料。概言之，當(dāng)事人可以基于程序處分權(quán)，剝離爭議中具有涉外性質(zhì)的事實要素，從而避免沖突規(guī)范以及外國法的適用，因為這并不在他們的爭議范圍之內(nèi)，如果當(dāng)事人能自由地提出他們認(rèn)為與爭議有關(guān)聯(lián)的事實并且法院不能主動調(diào)查和引用其它事實，忽略與沖突規(guī)范適用相關(guān)事實材料的做法就可以接受 。這在一些普通法國家表現(xiàn)地更為明顯。在英國，將外國法視作事實的意義在于：有關(guān)事實的證據(jù)資料的提出屬于當(dāng)事人控制的領(lǐng)域，法官原則上沒有義務(wù)和權(quán)力干涉當(dāng)事人的程序處分權(quán)；如果當(dāng)事人未申辯沖突規(guī)范指向的外國法，英國法院將會適用英國法 10 。(二)當(dāng)事人法律適用參與權(quán)的影響程序處分權(quán)可以進(jìn)一步延伸到法

21、律觀點的形成和塑造層面，為沖突規(guī)范的任意性適用提供更為充分的法律依據(jù)。民事訴訟程序從原告向法院提交以訴狀為核心的訴訟材料開始啟動。當(dāng)事人向法院提出訴訟請求時，即使他們希望糾紛按照法院地法裁判，也可能會在不經(jīng)意間將自己的國籍、住所或合同的簽訂地、履行地、侵權(quán)行為地等事實要素納入訴訟材料而沒有意識到它們對沖突規(guī)范適用所具有的重要意義。既然法院的職能是對事實材料作出評估，了解和判斷它可能具有的法律意義，當(dāng)事人就很難避免法官依據(jù)當(dāng)事人呈交的含有涉外要素的材料主動適用沖突規(guī)范。因此，如果將程序處分權(quán)限定為當(dāng)事人對訴訟資料的控制權(quán)，其為沖突規(guī)范任意性適用提供的法律依據(jù)就可能具有局限性。依據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的理

22、論和實踐，當(dāng)事人在法律適用上的參與權(quán)可以成為沖突規(guī)范任意適用的重要依據(jù)。在傳統(tǒng)觀點看來，當(dāng)事人和法官在民事訴訟中的角色劃分是涇渭分明的：當(dāng)事人的程序處分權(quán)只涵蓋審理對象的提出和證據(jù)資料的收集和呈交等事項；與之相對，法律適用則排他地歸屬于法院源于其職能的裁判權(quán)。然而，這種理論上的精確劃分在司法實踐中難以實施。當(dāng)事人在訴訟標(biāo)的和證據(jù)資料上的主導(dǎo)權(quán)實際上要在特定法律觀點的支配下才能展開。如果將法律規(guī)范的確定、解釋和適用僅僅作為法院的獨占領(lǐng)域，當(dāng)事人的程序處分權(quán)也很難得到真正落實?，F(xiàn)代訴訟法理論更為重視當(dāng)事人在法律觀點形成過程的參與，強調(diào)法官和當(dāng)事人在法律適用中的協(xié)同作用：即應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供對法官的法

23、律判斷權(quán)施加影響的機會，從而保障當(dāng)事人在法領(lǐng)域中的程序參與權(quán)，協(xié)同發(fā)現(xiàn)法之所在 11 。 這在法國的涉外民商事審判中得到體現(xiàn)。法國最高法院正是基于對當(dāng)事人 法律 適用參與權(quán)的尊重而在相關(guān)判決中認(rèn)可了沖突規(guī)范的任意性適用。法國民事訴訟法典第12條第3款規(guī)定，“在涉及到屬于當(dāng)事人可處分的權(quán)利并在當(dāng)事人已作出明確合意時，法官不得變更已登記訴訟請求的法律依據(jù)或案件的定性?！痹谏嫱饷裆淌聦徟兄?，當(dāng)事人如果直接依據(jù)作為法院地法的法國法提出請求和抗辯，而放棄訴求本應(yīng)適用的沖突規(guī)范及其指向的外國法時，法院得直接適用法國法調(diào)整當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(注： Roho， Cass. 1e civ.fr.，

24、19 April 1988， 1988 Bull. Civ. I， No. 104. 案件爭議源于兩個法國人間發(fā)生在非洲吉布提的 交通 事故。盡管法國加入的1971年海牙公路交通事故準(zhǔn)據(jù)法公約中規(guī)定的以車輛登記地法代替事故發(fā)生地法的前提條件并未滿足，但當(dāng)事人直接依據(jù)法國民法典提起的訴訟得到了上訴法院的支持。被告后在法國最高法院辯稱，上訴法院未能依職權(quán)適用1971年海牙公約確立的侵權(quán)行為地法進(jìn)行裁判。最高法院依據(jù)法國民事訴訟法典第12.3條判定：如果爭議涉及當(dāng)事人可自由處分的權(quán)利，不必適用國際條約中相應(yīng)的沖突規(guī)范及其指定的外國法；在雙方當(dāng)事人明確要求適用法院地法時，上訴法院可以適用法國法。)當(dāng)事

25、人在法律適用上的參與權(quán)更加體現(xiàn)在普通法的民事訴訟程序中。美國學(xué)者西蒙尼德斯指出：“在對抗制的(訴訟)體制下，法院不應(yīng)被期待爭辯當(dāng)事人提交的案情。如果任何一方當(dāng)事人都沒有提出法律選擇 問題 ，大多數(shù)法院也不會提出該事項?！?12 不難看出，在對抗性的訴訟程序下，當(dāng)事人的主體性被置于核心位置：他們不僅自己決定提交裁判的事實范圍；更進(jìn)一步地，當(dāng)事人的代理人在經(jīng)過全面的 研究 后，應(yīng)當(dāng)向法官揭示支持其訴求的所有相關(guān)法律，包括成文法和判例上的最新 發(fā)展 13 。法官處于一種超然而中立的地位，當(dāng)事人在什么是實體的正確和妥當(dāng)性這一問題上享有充分的選擇和做出決定的機會，當(dāng)然也能夠忽略沖突規(guī)范，直接要求法官依據(jù)

26、法院地法進(jìn)行裁判。三、程序利益構(gòu)成沖突規(guī)范任意性適用的內(nèi)在動力當(dāng)事人享有的程序處分權(quán)從規(guī)范層面提供了沖突規(guī)范任意性適用的法律依據(jù)。然而，文本中的規(guī)則無力回答更進(jìn)一步的追問：在司法實踐中，當(dāng)事人為什么會借助訴訟資料的控制權(quán)以及法律適用的參與權(quán)，忽略甚至排斥沖突規(guī)范指向的外國法從而使得法院地法最終得以適用?法律規(guī)則不能脫離法律關(guān)系主體在現(xiàn)實生活中的特定利益需求而獨立存在和運作。在涉外民商事審判中，沖突規(guī)范及其指向外國法的適用可能會給訴訟主體帶來程序上的不利益。這不僅表現(xiàn)在當(dāng)事人在程序中遭受突襲審判的風(fēng)險大大增加，而且外國法適用導(dǎo)致的程序拖延和訴訟成本增加也會給訴訟主體帶來負(fù)擔(dān)。任意性適用的實質(zhì)意義

27、在于給予當(dāng)事人機會，使他們可以在適用沖突規(guī)范指向的外國法可能獲得的實體利益與適用外國法可能遭致的程序不利益之間進(jìn)行權(quán)衡，并在此基礎(chǔ)上自行作出沖突規(guī)范是否適用的決定。(一)降低突襲審判的風(fēng)險在民事訴訟中，當(dāng)事人的訴訟行為必須以相應(yīng)的實體規(guī)范為基礎(chǔ)展開。這具體表現(xiàn)在：當(dāng)事人的訴訟請求必須以實體法上的權(quán)利為依據(jù)提出，爭點只能在實體規(guī)范構(gòu)成要件事實的范圍內(nèi)予以確定，舉證責(zé)任的分配通?；趯嶓w條文的解釋而展開，裁判結(jié)果是實體法上權(quán)利義務(wù)的判斷等等 14 。概言之，從確定請求、明確爭點到形成結(jié)論，實體法的適用貫穿于 現(xiàn)代 民事訴訟的整個程序過程。而在涉外民事訴訟的法律適用過程中，由于作為間接規(guī)范的沖突規(guī)范

28、只能發(fā)揮一種媒介功能，通過指引特定法域的實體法調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人可能面臨一些他們在國內(nèi)民事訴訟中難以遇到的特殊程序問題。一方面，傳統(tǒng)沖突規(guī)范常常被批評為是所謂的“盲眼規(guī)則”，其指向外國法的適用結(jié)果時常與裁判者秉持的實體正義觀念相抵觸，法官此時可能借助先決問題、識別、反致、公共秩序保留乃至外國法查明等諸多沖突法基本制度來規(guī)避特定準(zhǔn)據(jù)法。在這種情況下，最終將予適用的實體法只能在審判進(jìn)行到一定階段后才能確定。另一方面，當(dāng)代國際私法為克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵硬和剛性，引入了一系列的工具如選擇性連結(jié)點、彈性連結(jié)點和逃避規(guī)則等來增加法律選擇的靈活性。在適用沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法的過程中，法

29、院裁量權(quán)將不可避免地擴張。當(dāng)事人和法官可能會在認(rèn)定法律關(guān)系的諸多構(gòu)成要素中，哪一個構(gòu)成指向特定法域法律的關(guān)鍵要素的判斷上持有相異的觀點，從而導(dǎo)致實體法律適用上的意見分歧。以上兩個方面導(dǎo)致的結(jié)果就是：當(dāng)事人提出訴求的法律依據(jù)與法官裁判的法律基礎(chǔ)相抵觸，從而導(dǎo)致法院的突襲審判。具體而言，裁判中將要依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法如果處于游移不定的狀態(tài)，當(dāng)事人就很難依據(jù)預(yù)先設(shè)定的、明確的實體規(guī)范的指引展開訴訟行為，難以有針對性地提出訴訟請求和抗辯；或者沒有充分機會修正自己對于法的認(rèn)知，進(jìn)而喪失提出或補充原本忽略或認(rèn)為不重要的事實或法律上主張的機會；不同訴訟主體之間也難以對事實和法律問題進(jìn)行充分的辯論。沖突規(guī)范的任意適用

30、，由于將是否適用沖突規(guī)范的決定權(quán)直接賦予當(dāng)事人，由他們根據(jù)自己的切身利益來決定法院地法或沖突規(guī)范指向的外國法的適用，有可能在民事程序推進(jìn)過程中增加法律適用的可預(yù)見性，降低突襲裁判的風(fēng)險。(二)促進(jìn)程序 經(jīng)濟 效率地展開沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，其 內(nèi)容 并不會自動地展現(xiàn)在訴訟主體面前。外國法的查明將耗費時間、金錢和精力，會造成民事訴訟程序的延長和訴訟成本的增加。當(dāng)外國法查明的成本與訴訟標(biāo)的不成比例或超過當(dāng)事人基于外國法適用可能得到的實際利益，或者為查明外國法導(dǎo)致訴訟遲延而逐漸消蝕判決可能帶來的利益時，當(dāng)事人尋求司法救濟的信心就有可能受到 影響 ：“正如實踐顯示的，沖突法指引應(yīng)予適用的準(zhǔn)據(jù)

31、法如果不能通過有效、快捷的和不昂貴的方式得到查明，沖突法與其說是一種福音還不如說是一種詛咒。問題在于接近公正?！?15 在沖突規(guī)范任意適用方式下，當(dāng)事人可以權(quán)衡為外國法查明可能支付的聘請專家證人、請求公證等金錢支出和時間耗費與適用外國法可能取得的利益，在預(yù)計為外國法查明所支付的成本大于外國法適用獲得的收益后，選擇放棄請求適用沖突規(guī)范而直接依據(jù)法院地法提出訴求。英國學(xué)者直截了當(dāng)?shù)仃U明了當(dāng)事人利益與適用沖突規(guī)范及其指向的外國法之間的關(guān)系：“就涉及國際私法問題的訴訟性質(zhì)而言，外國法的適用會對一方有利，他也應(yīng)該為此花費精力來申辯和證明外國法，如果適用外國法對任何一方都沒有利益的話，從實際效果而言，就不會是一個國際私法的案件?！?27 由此，當(dāng)事人在私法關(guān)系中的利益被置于重要地位，他們可以通過對實體權(quán)益和程序利益的權(quán)衡決定沖突規(guī)范是否適用。四、結(jié)論不論是當(dāng)事人在涉外民事訴訟中享有的程序處分權(quán)還是他們所追求的程序利益，沖突規(guī)范任意適用的觀察進(jìn)路和 理論 依據(jù)