商品房銷售法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、商品房銷售法律風(fēng)險(xiǎn)防范一、商品房認(rèn)購 （預(yù)訂 ）（一）房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)由于協(xié)商簽訂商品房買賣合同一般都有個(gè)較長(zhǎng)的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人， 往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認(rèn)購協(xié)議（認(rèn)購書、預(yù)訂書等），要求買受人交付一定的定金。就房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)問題， 因我國(guó)現(xiàn)行法律沒有明確界定， 因此在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)及司法實(shí)踐中一直認(rèn)識(shí)不一， 后經(jīng)司法解釋規(guī)定現(xiàn)已明確為立約定金。 所謂立約定金， 是指當(dāng)事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔(dān)保。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問題的解釋（法釋200044 號(hào) ）第115 條規(guī)定： “當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立

2、主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 ”這是最高人民法院首次以司法解釋的形式對(duì)立約定金作出明確規(guī)定。 2003 年 6 月，最高人民法院出臺(tái)的 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 （法釋 20037 號(hào) ）第 4 條作出了在商品房買賣領(lǐng)域中房屋認(rèn)購定金罰則適用的相關(guān)規(guī)定， 進(jìn)一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。房屋認(rèn)購定金， 是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂商品房買賣合同前，以交納一定數(shù)額的款項(xiàng)作為房屋購買人要購買上述房屋的擔(dān)保的一種定金形式。

3、 而出賣方必須在收取定金后的一段時(shí)間內(nèi)， 保留上述房屋給認(rèn)購人，不得再向他人出售，以保障認(rèn)購人順利購得上述房屋。實(shí)踐中當(dāng) 事人多在認(rèn)購書中對(duì)此加以約定。 可以看出， 房屋認(rèn)購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關(guān)系中的具體體現(xiàn)。（二）立約定金罰則的適用條件根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問題的解釋 的精神， 當(dāng)事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行， 而是約束雙方當(dāng)事人去訂立合同。 當(dāng)雙方當(dāng)事人善意地履行了合同洽談，因?yàn)椴豢蓺w責(zé)于當(dāng)事人的事由，未最終達(dá)成合意，立約定金罰則不應(yīng)當(dāng)發(fā)生作用。換言之， 定金罰則的適用應(yīng)以當(dāng)事人對(duì)合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以

4、當(dāng)事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第 4 條明確規(guī)定： “出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的， 如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同， 應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理； 因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由， 導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的， 出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。 ”另外，認(rèn)購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金、擔(dān)保金、保證金、訂約金 等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、 押金， 則此時(shí)訂金和押金

5、可能會(huì)被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定具有定金的性質(zhì)。（三）認(rèn)購書（預(yù)訂書）的基本內(nèi)容簽署認(rèn)購協(xié)議時(shí)，注意認(rèn)購協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人 姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點(diǎn)、面積、價(jià)格、預(yù)訂期限、定 金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認(rèn)購協(xié)議系由出賣人制訂，國(guó)家有關(guān) 行政機(jī)關(guān)對(duì)訂立認(rèn)購協(xié)議無限制性規(guī)定， 因此，出賣人和買受人對(duì)認(rèn) 購協(xié)議內(nèi)容均要認(rèn)真審核，尤其應(yīng)注意認(rèn)購協(xié)議中設(shè)置的對(duì)買受人不 公平的條件。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房 買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的， 該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。（四）買受人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題1 .為避免買賣雙方事后

6、發(fā)生爭(zhēng)議，從買受人的角度出發(fā)，建議 買受人在簽訂認(rèn)購協(xié)議中明確約定，買受人應(yīng)在認(rèn)購協(xié)議約定的期限 內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的相關(guān)條款。 如雙方就商品房買賣合 同條款未達(dá)成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認(rèn)購 協(xié)議自動(dòng)解除，出賣人應(yīng)于認(rèn)購協(xié)議解除后約定的期限內(nèi)將已收取的 定金退還買受人。2 .買受人必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)，與出 賣人協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄， 避免出現(xiàn)如因故未能簽 訂正式合同，出賣人以買受人未進(jìn)行過協(xié)商或買受人因無法證明與出 賣人進(jìn)行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。（五）出賣人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題1根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)銷售行業(yè)操作慣例，

7、出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前， 已完成了商品房預(yù)售合同文本的制訂工作。 為提高商品房交易的成功率， 避免買賣雙方因未簽訂商品房預(yù)售涉及定金退還事宜發(fā)生爭(zhēng)議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，將已制訂的商品房預(yù)售合同文本進(jìn)行公示或提前將合同文本提交給買受人， 以保證買受人在簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前， 就已知曉商品房預(yù)售合同具體條約內(nèi)容。 避免非善意買受人以雙方就合同條款協(xié)商無法達(dá)成一致而無理要求退還認(rèn)購定金。2 出賣人在實(shí)際簽約過程中， 應(yīng)注意對(duì)商品房預(yù)售合同文本公示或向買受人提交合同文本進(jìn)行必要的證據(jù)保留， 以避免糾紛出現(xiàn)后因無法提交證據(jù)而敗訴。二、商品房銷售廣告（一）房地產(chǎn)銷售廣

8、告的性質(zhì)在最高人民法院 關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋出臺(tái)以前，對(duì)于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請(qǐng)。第二種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請(qǐng)，但如廣告在宣傳時(shí)，其宣傳的內(nèi)容具體、確定，則可根據(jù)合同法第 15 條的規(guī)定，認(rèn)定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內(nèi)容即為合同條款。最高人民法院 關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的出臺(tái)，給房屋銷售廣告做出了一個(gè)明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)， 但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定， 并對(duì)

9、商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的， 應(yīng)當(dāng)視為要約。 該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同， 亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容， 當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任” 。根據(jù)上述法律規(guī)定， 筆者認(rèn)為， 商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請(qǐng)， 如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同， 就不能認(rèn)定為是合同內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所交付的房屋與廣告宣傳的內(nèi)容不符，可認(rèn)定為廣告中的虛假宣傳， 其違背誠實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)的義務(wù)， 可考慮以締結(jié)過失責(zé)任對(duì)買受人予以補(bǔ)救。 只有當(dāng)商品房銷售廣告和宣傳同時(shí)符合以下三個(gè)條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內(nèi)容，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任：1該內(nèi)容是對(duì)開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的

10、房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結(jié)構(gòu)，居住區(qū)內(nèi)綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設(shè)施齊全等。對(duì)規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應(yīng)予除外，如水岸豪庭、小區(qū)坐落于萬畝綠色氧吧之中等。2對(duì)房屋的說明和允諾應(yīng)具體確定。如小區(qū)綠化率達(dá)80，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池， 每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內(nèi)容對(duì)房屋的說明和允諾不夠具體， 則不應(yīng)認(rèn)定為要約。 如小區(qū)內(nèi)有“超大面積”綠地，娛樂設(shè)施齊全等。3該說明和允諾對(duì)商品房買賣合同的訂立和房屋價(jià)格的確定有重大影響。對(duì)于是否具有“重大影響” ，是認(rèn)定銷售廣告和宣傳資料 構(gòu)成要約的關(guān)鍵。但相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定。因此，對(duì)“重大影

11、 響”的理解，往往成為糾紛當(dāng)事人爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于“重大影響”的理解，因每個(gè)購房人買房的需求是不一樣的， 所以導(dǎo)致的影響程度也是不一樣的。 在處理此類案件時(shí)，應(yīng)具體案件具體分析，不應(yīng)一概而論。例如開發(fā)商承諾小區(qū)里有一個(gè)幼兒園， 對(duì)不同的購房人影響是不一樣的。 對(duì)一個(gè)家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講， 如果在實(shí)際交房時(shí)幼兒園沒有了， 這就可能導(dǎo)致購房人的購房目的不能實(shí)現(xiàn)。 此時(shí)幼兒園的有無， 對(duì)該購房人決定是否購買該套房屋即有 “重大影響”相反， 對(duì)一個(gè)雙方均已退休的老年人來講， 自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時(shí)幼兒園沒了，對(duì)這兩個(gè)老年人而言影響就不會(huì)很大。再如， 開發(fā)商在廣告宣傳時(shí)

12、承諾小區(qū)內(nèi)有10000平方米花園， 但在房屋交付時(shí)， 該花園面積變?yōu)?9000 平方米， 相差了 1000 平方米。 首先，花園是確實(shí)存在的；其次，是在圖紙的規(guī)劃區(qū)內(nèi)；最后，面積減少并沒有對(duì)房屋價(jià)格及合同的訂立產(chǎn)生重大影響。對(duì)此，一般不應(yīng)以“重大影響”論。（二）房地產(chǎn)銷售廣告應(yīng)載明事項(xiàng)根據(jù)國(guó)家工商行政管理局頒布的 房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定 規(guī)定，對(duì)商品房銷售（包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等）廣告，需具備以下必須載明事項(xiàng)：1 開發(fā)企業(yè)名稱；2中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售的，載明該機(jī)構(gòu)名稱；3預(yù)售許可證號(hào)。如果以上事項(xiàng)欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細(xì)調(diào)查。（三）禁止發(fā)布銷售廣告情形根據(jù)國(guó)家工商行政管理局頒布的 房地產(chǎn)廣

13、告發(fā)布暫行規(guī)定 規(guī)定，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：1在未經(jīng)依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；2在未經(jīng)國(guó)家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；3司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；4預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的；5權(quán)屬有爭(zhēng)議的；6違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；7不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)收不合格的；8法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。（四 ）買受人對(duì)商品房銷售廣告的判斷通過前文關(guān)于商品房銷售廣告性質(zhì)的論述， 商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請(qǐng)， 如果未寫入合同， 對(duì)開發(fā)商不具有約束力。如廣告中出現(xiàn) “本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，不作為購房

14、合同附件”等內(nèi)容，則應(yīng)在簽訂合同時(shí)對(duì)合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關(guān)注。為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭(zhēng)議而影響買受人的利益， 建議買受人應(yīng)要求開發(fā)商， 將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補(bǔ)充協(xié)議中。（五）出賣人制作商品房銷售廣告時(shí)應(yīng)注意的問題1 出賣人在發(fā)布商品房廣告（包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等）前，須符合法律規(guī)定的廣告發(fā)布條件， 同時(shí)審核廣告內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定；2出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應(yīng)為增加賣點(diǎn)而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)；3對(duì)廣告宣傳內(nèi)容，特別是項(xiàng)目規(guī)劃指標(biāo)、配套設(shè)施等內(nèi)容，不宜過于具體。 以避免因廣告內(nèi)容過于具體導(dǎo)致宣傳內(nèi)容被認(rèn)定為雙方商品房合同條款；4在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內(nèi)容給買受人選定房屋造成誤解， 建議在廣告宣傳及商品房預(yù)售合同中明確注明， 其在商品房銷售中所做廣告， 僅供買受人選購房屋時(shí)參考， 不構(gòu)成雙方合同約定條款的提示條款。 特別注意不能在廣告中對(duì)涉及買受人實(shí)質(zhì)性權(quán)利和具體數(shù)據(jù)（如土地使用權(quán)配套設(shè)施等）的內(nèi)容方面作不符合實(shí)際情況的描述。三、商品房銷售（買賣）合同內(nèi)容根據(jù)商品房銷售管理