合同風(fēng)險防范復(fù)習(xí)過程

1、：合同簽訂履行過程中的風(fēng)險防范 合同法的內(nèi)容博大精深， 我在這里僅就與企業(yè)日常經(jīng)營活動關(guān)系最密切的合同的簽訂、 履行 過程中的風(fēng)險防范問題，與大家共同探討。進入正題之前， 我想提示大家一點： 合同有多種形式， 我們強調(diào)合同應(yīng)當(dāng)以書面的形式簽訂。 簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面 ：首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利 于保護雙方的權(quán)益； 其次，避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭議；第三， 預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職 務(wù)行為不予認可。一、合同簽訂過程中的風(fēng)險防范（一）簽訂合同前對合作對象的審查（調(diào)查）了解合作對象的基本情況， 有助于在簽訂合同的時候， 在供貨及付款條件上采取相應(yīng)的對策， 避免風(fēng)險的發(fā)生

2、。1、了解合作方的基本情況 ，保留其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，如果合作方是個人，應(yīng)詳細記錄其身 份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當(dāng)出現(xiàn)糾紛 的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。2、審查合作方有無簽約資格。 我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè) 資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務(wù)， 如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方 帶來經(jīng)濟損失。 這里包括審查代理人的資格、 權(quán)限、代理期限，對方企業(yè)經(jīng)營范圍及從事跨 行業(yè)的綜合能力，是否假法人或者已經(jīng)停業(yè)整頓、瀕臨破產(chǎn)、正在注冊過程中，等等。3、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。 盡可能對合作方進行實地考察

3、，或者委托專業(yè)調(diào)查 機構(gòu)對其資信情況進行調(diào)查。包括對方的資金規(guī)模、經(jīng)營實力、領(lǐng)導(dǎo)人素質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量、市 場覆蓋率、產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定性、以往客戶的評價、流動資金狀況、支付能力、是否涉及重大 訴訟等。應(yīng)防止某種假象，借履行小額合同以示守信，然后以少量定金、預(yù)付款、一期貨款 騙取大量發(fā)貨；或以少量優(yōu)質(zhì)貨物騙取全部貨款，再拖延發(fā)貨，發(fā)次貨、雜貨。防止對方虛 構(gòu)貨源，指山賣磨。（二）合同各主要條款的審查我們主張， 一切合同都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式訂立。 訂立合同時，要力爭做到用詞準確， 表達 清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌。大家也許要說了：我 不是學(xué)法律的， 也不是整天和文字打交道

4、， 要求我把合同訂得如此完美， 這個標準是不是太 高了。我們認為，只要掌握一定的法律知識，充分結(jié)合自身的經(jīng)營特點，不斷地總結(jié)經(jīng)驗， 加上認真負責(zé)的態(tài)度，在座的每一個人都可以把合同訂好。對合同條款的審查， 不僅要審查文字的表述， 還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。 對文字表述的審查 能力也許不是一時半會兒就能提高的， 但是對條款實質(zhì)內(nèi)容的審查卻是每個人都可以做得到 的。1、規(guī)格條款： 對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn)品的 具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要，避免供需之間出現(xiàn)差錯。2、質(zhì)量標準條款： 根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出的期 限。同時

5、應(yīng)認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。 用樣品和產(chǎn)品說明書作質(zhì)量 標準應(yīng)注意留有寬松余地， 樣品是特殊工藝師打制， 說明書溢美之辭過多， 而批量供貨產(chǎn)品 與樣品和說明書會有差距。應(yīng)約定樣品封存。另外，要寫清表達質(zhì)量標準的要素，如廠名、 產(chǎn)地、來源、工藝等。要防止模糊條款，如“最優(yōu)最牢固， 90 年代最先進水平，國際最流 行款式”等等。此外應(yīng)寫清損耗標準，合理的正負尾差和磅差。這里，一定要警惕“不可行 條款”。所謂“不可行條款”，指的是這樣一種情況，一方故意在合同中設(shè)置一些假設(shè)的前 提條件， 即陷阱性條款， 在履行中另一方根本做不到， 這些陷阱性條款是日后另一方必然違 約的事實， 在另

6、一方違約后， 使詐方就按照合同法中有關(guān)定金罰則的規(guī)定， 沒收定金或要求 另一方雙倍返還定金， 從而坐收漁人之利。 這是近幾年流行的合同詐騙手段。 比如在加工承 攬合同中，約定苛刻的又難以達到的質(zhì)量標準，在圖紙中設(shè)置障礙，技術(shù)陷阱等等。 有這樣 一份加工制造鑄鐵井蓋的合同 ，有關(guān)質(zhì)量標準的第一條模糊而籠統(tǒng)地說 “鑄件表面應(yīng)光潔” ， 但光潔到什么程度只字未提， 第二條又把鑄件的所有缺陷列在條款中， “鑄件表面不應(yīng)有砂 眼、廢孔、夾碴、氣孔、縮孔”。這種標準承攬方肯定做不到，定作方借口沒收定金。 實際上，定作方從一開始就沒打算真的要貨，真的履行合同。3、數(shù)量條款： 應(yīng)寫清計量單位和計量方法，如長噸

7、、短噸、公噸、千克、克、英制、美制、毛重、凈重。有的還需要用復(fù)式單位，如電動機用電/ 千瓦，拖拉機用臺 / 馬力來表示。不能用一堆、一袋、一箱、一包、一車、一捆、一批、一套等含混不清的計量概念，如果使用這 樣的計量概念，必須明確具體的數(shù)量或件數(shù)，以防模糊量詞的出現(xiàn)留下合同爭議的隱患。4、交付方式條款（送貨條款）： 合同履行地的確定，事關(guān)雙方的合同權(quán)益，對于合同糾紛的起訴和審理， 也有重要意義。 最起碼的一點就是， 合同的履行地是確定法院管轄的一個主 要標準。 如果合同雙方對于合同履行地沒有約定， 那么依據(jù)履行方式的不同， 賣方送貨的履 行地在買方地； 買方自提貨的履行地在賣方地； 賣方代辦托運

8、的， 履行地在賣方地或第三方 所在地。這種確定方法有很大的不確定性，不利于合同雙方的履行和爭議的處理。因此，合同中應(yīng)事先約定履行地。 在約定履行地時， 應(yīng)考慮今后在哪打官司對自己有利， 寧愿價格做 出讓步， 也要選擇對己有利的履行地點。 尤其是如果貨物送往外地， 要盡量爭取約定由本地 法院管轄。 此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。 這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后， 對方不承認收貨的事實， 給訴訟中的舉證帶來困難。 施工企業(yè)人員的變動較為頻繁， 當(dāng)對方 更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。5、履行期限條款： 要明確約定交貨付款期限，避免使用供貨日期另行通知、季付、甲方收 到貨物后

9、付款 、檢驗合格后付款、 結(jié)算期限月結(jié) 30 天等模糊用語。 分期履行的要寫明每次 交貨付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延交貨付款的理由。6、結(jié)算條款： 要選擇收款方式迅速的合同條款，寧可適當(dāng)作價格讓步，以確保貨款回收速 度快，減少風(fēng)險。要防止模糊條款，如“貨到全付款”便有兩種解釋：一是貨到，全付款， 分期付款；二是貨到全，付款，一次性付款。這樣，容易給履行爭議打下隱患。再比如，合 同價款 12萬，買方付款 8萬，雙方留下字據(jù) “還欠款 8萬”，兩個月后，賣方催款， 因“還” 字是多義字，賣方主張買方仍欠 8萬，而買方主張已還 8 萬，還欠 4萬。因此，如果當(dāng)時還 款字據(jù)寫清“尚欠款

10、 4 萬”，此時就不可能有此爭議。7、違約責(zé)任條款： 如果合同由合作方草擬， 則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和 加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。我特別說一下定金條款。定金條款必須寫明“定金”字樣， 最高法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的司法解釋第118 條規(guī)定： 當(dāng)事人交付留置金、 擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的， 人民法院不予支持。還要注意， 擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的 百分之二十；對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款， 可以要求返還。但不具備定金 的性質(zhì)。8、爭議處理條款：（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院

11、起訴。訴訟管轄地的約定要明確。當(dāng)事人是 否可以任意約定管轄的法院呢？民事訴訟法第 25 條對此做了明確規(guī)定。只有以下五個 地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標 的物所在地， 而且不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。 約定管轄常見的錯誤有： 一是表述 不清楚，容易產(chǎn)生岐義，例如約定： “如果發(fā)生爭議，可由雙方各自所在地法院管轄”，這 屬于雙方對管轄地約定不明， 根本起不到爭取管轄的作用； 二是約定由上述五個地方以外的 法院管轄； 三是約定違反了級別管轄的規(guī)定， 如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； 四 是約定違反了專屬管轄的規(guī)定， 如有關(guān)不動產(chǎn)的糾紛案

12、件必須由不動產(chǎn)所在地的法院專屬管 轄；五是同時約定了上述兩個以上地方的法院管轄。（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)，而且該仲裁機構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致條款無效。比如合同中關(guān)于爭議解決方法做了如下約定：“協(xié)商不成，由雙方共同提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲裁?！?請問， 如果合同履行中出現(xiàn)糾紛，雙方經(jīng) 協(xié)商不成， 應(yīng)當(dāng)如何解決？可不可以將本案提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲裁？ （我國仲裁 機構(gòu)設(shè)立的原則： 仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府 所在地的市設(shè)立， 也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立， 不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。 從此可以 看出，縣一級人民政府

13、所在地是不設(shè)立仲裁機構(gòu)的。 遼源市的各區(qū)政府相當(dāng)于縣一級人民政 府）9、在這里特別提醒： 貨物所有權(quán)約定條款的運用 。約定了貨物的所有權(quán)仍歸我方的情況下， 我方可以基于物權(quán)而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯?quán)利。10、對于對方提供的格式合同應(yīng)特別注意：要應(yīng)勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款。（三）合同簽訂時的注意事項1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章 ，或者合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán) 委托書。（加蓋分公司章是否有效？加蓋部門章是否有效？部門經(jīng)理的簽字是否有效？）2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。3、合同文本經(jīng)過修改的， 應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認。4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

14、（四）合同簽訂以后1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。二、合同履行過程中的風(fēng)險防范合同的履行過程會有許多不確定的因素， 雙方可能會對合同進行變更； 一方可能會違約； 可 能會因不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行等等。做為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候， 必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物 ，或者 由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收。 實踐中， 合同履行過程中的風(fēng)險更多的是來自對方的履約 情況。（一）接收支票時應(yīng)注意的事項： 對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別 的單位的支票支付貨款。 實踐中，只要支票是真

15、實有效的，一般都可以接受。接收支票當(dāng)時 應(yīng)重點審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確； 2、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數(shù)字是否正確。比如 “參” 和“叁”就很容易被混淆。 一般的銀行對于這兩個字不會特別注意， 但是實踐中有過因此字 書寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤；5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰； 6、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。（二）出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：比如A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到 A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬

16、元。B公司。張三。2002年12 月 31 日。”這張收據(jù)遺漏了以下相關(guān)信息：一是相對應(yīng)的合同；二是款項是否已經(jīng)支付； 三是公司的公章。 經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳， 應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條， 并一定 要在收據(jù)中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收據(jù)就同時具有欠款確認書的作用。對于 其他的收據(jù)也應(yīng)當(dāng)將有利的相關(guān)信息都包含進去。（三）出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1、應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和 爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度，從而使事情陷入僵局。2、簽訂還款協(xié)議時的注意事項：一是在協(xié)議中應(yīng)當(dāng)寫明對方承認的欠款數(shù)額；二是還款的 具體時間；三是回避雙方

17、還有爭議的其他事項；四是約定如果首次還款期滿仍不依約還款， 則視為全部到期； 五是約定如果對方不依約付款， 則由我方所在地法院管轄； 六是協(xié)議應(yīng)加 蓋欠款單位的公章。（四）履行風(fēng)險1、刑事詐騙：近些年來，犯罪分子利用合同進行詐騙的案件逐年增多，公司在經(jīng)營過程中 應(yīng)當(dāng)予以重視。2、信譽欺詐防范：對方先以良好的信譽履行前期小額合同，騙取信任，在履行后期大額合 同時拒付貨款。 這里要特別注意長期合作對象的信譽欺詐： 一直有著很好的合作關(guān)系， 但是 近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象， 并增加了訂貨量， 此時應(yīng)引起重視， 很可能對方出現(xiàn)嚴重資金困 難、面臨破產(chǎn)等情況，應(yīng)盡量到其公司實地考查，不能僅聽其一面之辭。3

18、、第三人代為履行和向第三人履行時的風(fēng)險防范：第三人代債務(wù)人向我方履行的情況下，一般情況下相當(dāng)于我方多了一個保障， 因此應(yīng)欣然接受。 但是有的時候， 債務(wù)人會要求將其 債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人， 轉(zhuǎn)讓后其不再承擔(dān)任何責(zé)任。 這時候應(yīng)充分了解該第三人的履約能 力。不能草率答應(yīng)。合作方要求我方向第三人履行時，應(yīng)取得債權(quán)人的書面通知書?！凹坠镜臉I(yè)務(wù)員小李押車送貨給乙公司，路途中，乙公司的經(jīng)辦人打來電話，稱：“我公司的一個客戶急需這批貨，請你把貨直接送到丙公司，收貨員是老張，請你記下他的電話?！庇谑?小李給丙公司打了電話， 丙公司的老張聲稱確有此事。 于是小李將貨送到了丙公司， 丙公司 的老張簽收了貨物。 事后甲公司向乙公司索要貨款， 可是乙公司卻稱， 甲公司沒有給他們送 來過該批貨物， 并提出要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。 甲公司只好找丙公司承認此事， 可是丙公 司早已人去樓空?！?、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除 合同的方法來保護我方