初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護問題研究-_2714

1、初探農(nóng)民工的勞動關(guān)系及法律保護問題研究 在目前中國，城市化被視為經(jīng)濟發(fā)展和社會現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。近年來,隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展以及城市化和工業(yè)化進(jìn)程的不斷加快,當(dāng)前農(nóng)村富余勞動力呈較大規(guī)模地向城鎮(zhèn)涌入,成了我國現(xiàn)代化進(jìn)程中一支重要的生力軍，與此同時,一個新的弱勢群體也逐漸形成和擴大,這就是農(nóng)民工。但由于多種因素的影響,與城市居民相比,農(nóng)民工不僅政治、社會、經(jīng)濟、文化等法定權(quán)利缺失,而且他們實際能夠享有的應(yīng)然權(quán)利和法定權(quán)利也得不到應(yīng)有的保障，在一定程度上是一個被排斥在城市之外的邊緣與弱勢群體。據(jù)報道，從1982年到2000年，近20年的時間里，農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移人口××05億。預(yù)

2、計今后20年，農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移人口量將可能達(dá)到××3億。因此,完善農(nóng)民工權(quán)利保障法律機制,切實保障其合法權(quán)利,不但是推動城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展,構(gòu)建和諧社會的一項重要內(nèi)容，而且也是一個很值得思考的理論問題和現(xiàn)實問題。一農(nóng)民工及其產(chǎn)生的原因農(nóng)民工，這是世界工業(yè)化歷史上的一個新概念，是在特殊的歷史時期出現(xiàn)在中國的一個特殊的社會群體?！稗r(nóng)民工”這個詞匯最早是由社會學(xué)家張雨林教授1983年提出來的，隨后這個說法被大量地引用:初始在中國社會學(xué)界，后來至經(jīng)濟學(xué)界，再后來擴大至整個社會，成為一種通用的說法。通常一個國家要實現(xiàn)由傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，必須實現(xiàn)工業(yè)化、城市化。在工業(yè)化過程

3、中，城市化通常和工業(yè)化是同步的;大量的農(nóng)業(yè)勞動力進(jìn)入到工廠成為工人，也就自然成為城市居民。這是從農(nóng)民到市民的一個基本發(fā)展過程。中國在50年代進(jìn)行國家工業(yè)化的時期，也是這樣的，一面是大規(guī)模的工業(yè)化建設(shè)，一面大量的農(nóng)民進(jìn)城，成為城市居民。那時，城市化率每年提高一個多百分點。但是，自從50年代末出了三年經(jīng)濟困難，國家為了應(yīng)對當(dāng)時的短缺經(jīng)濟，嚴(yán)格實行城鄉(xiāng)分治的戶口制度，嚴(yán)格限制農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)業(yè)人口。一面工業(yè)建設(shè)仍在繼續(xù)進(jìn)行，但城市化卻停滯了。直到1978年，全國的城市化率只有××9,××1的人口是農(nóng)民。十一屆三中全會以后，農(nóng)村率先改革，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制

4、，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)連年大幅度增長，糧食和農(nóng)產(chǎn)品的供給狀況大有改善。與此同時，農(nóng)業(yè)剩余勞動力也大量出現(xiàn)，這正是加快工業(yè)化、城市化建設(shè)的好時機。60年代三年經(jīng)濟困難餓死人的教訓(xùn)實在太深刻了。所以當(dāng)1984年農(nóng)業(yè)特大豐收，第一次出現(xiàn)賣糧難的時候，有關(guān)方面并沒有改革嚴(yán)格限制農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)人口的戶籍制度。農(nóng)民為了要致富，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)容納不了如許眾多的剩余勞動力，進(jìn)城又不被容許，不得已，農(nóng)民就地辦起了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，自發(fā)地向二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。于是就有了“進(jìn)廠不進(jìn)城，離土不離鄉(xiāng)”的農(nóng)民工。農(nóng)民工者，農(nóng)民工人也。他們是農(nóng)業(yè)戶口，戶籍身份是農(nóng)民，在家承包有集體的耕地，但他們在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)里上班，主要從事二、三產(chǎn)業(yè)勞動，拿鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的

5、工資，就職業(yè)說，他們己經(jīng)是工人?！肮ぷ魅嗟梗N田早中晚”是他們的寫照。80年代中期，經(jīng)濟體制改革擴展到城市，城里的二、三產(chǎn)業(yè)大發(fā)展，需要勞動力，于是“進(jìn)廠又進(jìn)城，離土又離鄉(xiāng)”的農(nóng)民工就大量出現(xiàn)了。按說，這部分勞動力從農(nóng)村進(jìn)入工廠，從企業(yè)取得工資收入，成為生活的主要來源，理應(yīng)是工人了，理應(yīng)是工廠、企業(yè)所在地的居民了，但是由于中國特有的戶籍制度限制(全世界只有北朝鮮、貝寧等極少數(shù)國家實行了)他們的戶口不能遷，農(nóng)業(yè)戶口、農(nóng)民的身份不能變，他們在城市里，在工廠里干了五年、十年、十五年了，他們還是農(nóng)民工(人)。20世紀(jì)90年代，隨著改革開放的進(jìn)一步發(fā)展，中國社會的工業(yè)化、城市化進(jìn)程進(jìn)入高速成長時期。與

6、這一歷史進(jìn)程相伴生，在中國國土上發(fā)生了一場有史以來規(guī)模最大的人口遷移。農(nóng)村剩余勞動力開始了大量由農(nóng)村向城市、不發(fā)達(dá)地區(qū)向發(fā)達(dá)地區(qū)的全國性流動，形成歷史上所謂的“民工潮”。據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民己達(dá)1億人次，并以每年×××萬的速度在增長。從以上可以看出:農(nóng)民工是我國對進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的一種稱謂，他們是一種保留農(nóng)民身份的城鎮(zhèn)務(wù)工者兼具有農(nóng)民和工人雙重身份的勞動者。具體而言，農(nóng)民工指已經(jīng)完全脫離或基本脫離傳統(tǒng)的第一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，進(jìn)入城市從事第二、第三產(chǎn)業(yè)，但又未放棄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，保留農(nóng)村戶籍的一類人群。他們在戶籍身份上，雖然居住在城市，但戶籍

7、仍留在農(nóng)村，仍享有一定程度的村集體權(quán)利，履行一定的村集體義務(wù)；在職業(yè)身份上，他們雖已脫離或基本脫離第一產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但在城市中，他們主要從事建筑業(yè)、搬運業(yè)、服裝加工業(yè)等短期或臨時性的工作，成為城市勞動力的補充，實際上，他們并沒有得到真正的工人身份；在權(quán)益保障上，社會沒有為他們提供相應(yīng)的社會保障制度，法律不能有效地為他們提供必要的權(quán)益保障，他們的很多權(quán)益被漠視，可以說他們幾乎沒有得到社會改革的利益,卻承擔(dān)了社會轉(zhuǎn)型的成本。因此，農(nóng)民工是一個介于農(nóng)民與工人之間的特殊階層，從一定意義上說，農(nóng)民工是我國現(xiàn)代化過程中制度變遷與社會轉(zhuǎn)型期間所出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象,他們是一個被排斥在城市之外的特殊群體、

8、邊緣群體、弱勢群體，這就產(chǎn)生了農(nóng)民工身份與職業(yè)的二重性，身份與職業(yè)錯位的矛盾。二五年來×××農(nóng)民工案件審理情況1收、結(jié)案情況單位：件2002年2003年2004年2005年2006年收案2573365058結(jié)案1976355343結(jié)案率7610897106742結(jié)案方式單位：件2002年2003年2004年2005年2006年結(jié)案總量1976355343判決1158204128調(diào)解28969撤訴510565其他11113案由及標(biāo)的單位：件萬元2002年2003年2004年2005年2006年勞動爭議12××8××9×

9、;×2××7××8勞務(wù)合同3××××3××9××95工傷賠償8××××108××04其他2××××××××××4涉案農(nóng)民工人數(shù)單位：件人2002年2003年2004年2005年2006年案件總數(shù)2573365343當(dāng)事人數(shù)35138446550平均人數(shù)×××145涉案農(nóng)民工年齡結(jié)

10、構(gòu)單位：歲人2002年2003年2004年2005年2006年1620523910820401973244225 4050937811165525321三農(nóng)民工勞動關(guān)系及其權(quán)益保障的缺陷。根據(jù)我國勞動法規(guī)定，我國現(xiàn)有法律所認(rèn)可的勞動權(quán)有就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息權(quán)、勞動保護權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保障權(quán)、勞動爭議處理權(quán)、組織工會權(quán)等具體勞動權(quán)。這些具體勞動權(quán)是我國法律規(guī)定的勞動者依法應(yīng)該享有的權(quán)利，農(nóng)民工也在勞動者范疇之內(nèi)，因此，這些權(quán)利農(nóng)民工都可以合法的享有。但我們從審理的這×××件各類農(nóng)民工案件中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民工勞動關(guān)系及其權(quán)益保障的存在諸多缺陷和問題，主要表現(xiàn)在：(1

11、)就業(yè)權(quán)受到限制與歧視。就業(yè)權(quán)，指勞動者在社會上選擇與其身份、才智相適合之工作，以維持其生存的基本權(quán)利。近代意義的工作權(quán)中還應(yīng)包括以下權(quán)利:工作機會之獲得，國家應(yīng)當(dāng)提供工作之機會和再就業(yè)的指導(dǎo)與幫助。工作條件的維持和得到適當(dāng)改善的權(quán)利。祛除不合理的工作制度。工作不被無故解除之權(quán)利。這些都是工作權(quán)的核心權(quán)利，對工作權(quán)的具體保護與應(yīng)用有著至關(guān)重要的作用。在當(dāng)前經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中，國有企業(yè)受到很大沖擊，下崗、失業(yè)現(xiàn)象日益嚴(yán)重，出于保護城市就業(yè)者考慮，政府勞動管理部門，特別是大中城市大多限制使用農(nóng)民工，尤其在具有相對優(yōu)勢的企業(yè)。北京勞動局公布的每年限制外地人的行業(yè)和工種不斷擴大，由1996年的

12、5;××個到1997年的×××個，1998年×××個，2000年的×××個。而在實踐中，由于進(jìn)城務(wù)工辦證手續(xù)繁雜，據(jù)1997年中國農(nóng)民工問題調(diào)查的綜合數(shù)據(jù)顯示農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工要辦理外出許可證，進(jìn)城務(wù)工許可證，暫住戶口證等六七種證件及繳納管理費等費用競高達(dá)×××元。有的部分用人單位為預(yù)防本單位勞動者流動給其造成經(jīng)濟損失，還扣留農(nóng)民工身份證等證件，或是扣留最初數(shù)月的工資，或是強制農(nóng)民工交納抵押金(一般為300-×××元)，來限制農(nóng)民

13、工自由擇業(yè)。(2)勞動報酬權(quán)難以足額獲取。勞動報酬權(quán)指勞動者按照自己提供勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報酬的權(quán)利。勞動報酬權(quán)主要包括兩方面:一是約定報酬權(quán)，即勞動者可與用人單位在勞動合同或集體合同中約定勞動報酬，在勞動者提供職業(yè)勞動后按等量勞動取得等量報酬，同工同酬，多勞多得，少勞少得的原則取得報酬。二是法定報酬權(quán)，通過法定標(biāo)準(zhǔn)，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、實際工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付標(biāo)準(zhǔn)等，對勞動者的利益給予一些基木的保障，從而使用人單位和勞動者的相互選擇和平等協(xié)商限制在不損害勞動者利益的范圍內(nèi)，體現(xiàn)了工資所具有的保障職能。在保護工資公約中工資是“一位受雇者為已完成和將要完成的勞動或?qū)⒁峁┑姆?wù)，可以貨幣結(jié)算，并由共

14、同協(xié)議或國家法律或條例予以確定，而憑書面或口頭雇傭合同支付的報酬或收入。”因而，對勞動者而言，其可據(jù)與用人單位達(dá)成的協(xié)議完成其勞動義務(wù)，同時享有追求勞動報酬的權(quán)利。對于用人單位，其通過占有勞動者的勞動成果，獲取利潤，不論其能否實現(xiàn)資本的增值，均應(yīng)支付勞動者以勞動報酬。但在有些建設(shè)工程中，農(nóng)民工面對激烈競爭的就業(yè)形勢，不得已在合同中同意包工頭平時只給農(nóng)民工一些生活費，等完工后或年終結(jié)算時再支付工資，若其半途退工，工資則一文不給。這實際上是將其經(jīng)營成本強加于農(nóng)民工身上，讓農(nóng)民工承擔(dān)其資本增值實現(xiàn)與否的風(fēng)險。并且這么微薄的工資，還被拖欠克扣。2002年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資達(dá)×

15、5;×多億元，當(dāng)年勞動監(jiān)察部門僅追回14億元。許多農(nóng)民工辛辛苦苦干一年，連過年回家的錢也得不到，更不用談養(yǎng)家糊口了。(3)休息權(quán)受到侵害。休息權(quán)指勞動者在法定的工作時間之外獲得休息休假的權(quán)利。休息權(quán)與工作權(quán)密切相關(guān)，是工作權(quán)的必要前提。我國勞動法第三十六條規(guī)定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過四十四個小時的工作制度”；同時本法第三十八條又進(jìn)一步規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者至少休息一日”。然而一些經(jīng)濟發(fā)展比較快的地區(qū)，有的用人單位為追求更多的利潤，強迫農(nóng)民工加班加點。在我們審理的農(nóng)民工案件中，80以上不太規(guī)范的中小企業(yè)打工的農(nóng)民工基本沒有休息權(quán)的概念，

16、每天平均工作時間在10小時以上。某一家生產(chǎn)季節(jié)性產(chǎn)品的小廠，本小利大，產(chǎn)品暢銷時為擴大生產(chǎn)量，農(nóng)民工工作長達(dá)十五六個小時甚至十七八個小時。(4)勞動保護權(quán)沒有保障。勞動保護權(quán)指勞動者在勞動過程中享有要求使自己的生命安全和身體健康得到有效保護，免受職業(yè)危害的權(quán)利。在我們審理的農(nóng)民工案件中，大多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的工作條件不僅臟、亂、差，達(dá)不到有關(guān)法律和規(guī)定的最低要求，有的根本就沒有勞動防護措施，如某鎮(zhèn)的×××家花炮廠，除簡陋的廠房外，無其他設(shè)施與設(shè)備，更不要說安全防護措施。(5)職業(yè)培訓(xùn)權(quán)難以實現(xiàn)。職業(yè)培訓(xùn)權(quán)指勞動者享有職業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)教育的權(quán)利。其宗旨是通過專業(yè)

17、技術(shù)知識和實際操作技能的學(xué)習(xí)，保障勞動者提高文化素質(zhì)和職業(yè)技能水平，提高勞動生產(chǎn)率和工作效率，提高就業(yè)競爭能力，為減少失業(yè)人員、促進(jìn)充分就業(yè)創(chuàng)造條件。但在實際中，農(nóng)民工培訓(xùn)參加率非常低，如某廠的×××名技術(shù)工人，只有×××人有資格證書，培訓(xùn)率僅為20。還有的根本就不對農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)，如我們審理的一件案件中，肖某在自家辦了一個簡易的木器廠進(jìn)行木材加工和制作各種家俱銷售，其招收陳某后，未對其進(jìn)行必要的培訓(xùn)，致使陳某在使用電動平刨機刨木時被割傷左前臂，造成七級傷殘。(6)社會保障權(quán)能力薄弱。長期以來，由于受經(jīng)濟、社會二元化結(jié)構(gòu)的影響，我國的

18、社會保障一直將其重點放在城鎮(zhèn)，而占全國總?cè)丝?0農(nóng)業(yè)人口被排除在法定的社會保障項目之外。歧視農(nóng)民的政策在農(nóng)民工社會保險權(quán)益保護上存在慣性作用，以致農(nóng)民工社會保險制度遲遲不能出臺。農(nóng)民工游離在城市和農(nóng)村的邊緣，得不到基本的身份認(rèn)同，也難以受到社會保險的惠顧。至今尚無一部關(guān)于農(nóng)民工社會保險的全國性專門法規(guī)或規(guī)章，現(xiàn)行城鎮(zhèn)職工享有的養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、醫(yī)療、生育五大法定保險項目，農(nóng)民工幾乎都未享受到。關(guān)于農(nóng)民工社會保險的專門規(guī)定，目前僅限于地方政府的規(guī)章，而且各地對農(nóng)民工設(shè)立的社會保險險種很少，待遇與同地區(qū)的城鎮(zhèn)職工相比要低得多。同時，地方政府規(guī)章由于效力層次低，而企業(yè)出于節(jié)約用工成本的考慮，不愿為農(nóng)

19、民工繳納社會保險費，而農(nóng)民工由于收入不穩(wěn)定且普遍偏低，絕大多數(shù)地區(qū)的農(nóng)民不具備繳社會保險費的經(jīng)濟承受能力，亦主動無繳納保險費的意識。故有的地方雖然有要求將農(nóng)民工納人城鎮(zhèn)社會保險范圍的規(guī)定，但未能實際落實。如萍鄉(xiāng)某鎮(zhèn)容器廠，實際用工×××個，但向勞動部門只報×××個，社會福利保險金的繳納僅為1/6。 (7)勞動爭議處理權(quán)行使不便。根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位和勞動者之間的勞動糾紛適用“先裁后審”的勞動爭議解決機制。即發(fā)生了勞動爭議，當(dāng)事人必須先申請勞動仲裁，對仲裁結(jié)果不服才可以向法院起訴。事實上，在勞資糾紛中，勞動者處于弱勢地位，這種事實

20、上的弱勢地位只有通過司法保障才可以得到有效的平衡。但是，“先裁后審”模式卻削弱了作為弱勢群體的勞動者訴權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)企業(yè)勞動爭議處理條例第×××條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁?！眲趧臃ǖ?#215;××條、×××條又規(guī)定，“仲裁裁決一般在收到仲裁申請之日起60天內(nèi)作出?！薄皠趧訝幾h當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以在收到仲裁裁決書之日起15天內(nèi)向人民法院提起訴訟?！庇纱丝梢姡暾堉俨玫钠陂g只有×××個月，仲裁裁決必須在最長不超過

21、×××個月內(nèi)作出，而提起訴訟的期間只有收到仲裁裁決之日15天內(nèi)。于是我們發(fā)現(xiàn)“先裁后審”模式導(dǎo)致的結(jié)果就是事實上勞動者尋求司法救濟的訴訟期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于民法通則關(guān)于普通訴訟時效2年的規(guī)定。而勞動糾紛牽扯的都是涉及勞動者生老病死、安身立命的重大權(quán)益，對農(nóng)民工來說，由于受經(jīng)濟、社會及個人認(rèn)知因素的限制，很難全面及時認(rèn)識到自己的權(quán)益遭到侵犯，并可以采用的正當(dāng)司法救濟途徑。現(xiàn)實中大量的勞動者權(quán)益受到侵害的案例，都因為超過了仲裁時效而被排除在仲裁和司法救濟的大門之外?！跋炔煤髮彙蹦Ｊ酵瑫r還剝奪了勞動者的部分訴訟。現(xiàn)行勞動爭議解決機制的規(guī)定，不經(jīng)過仲裁，就無法進(jìn)人訴訟程序。但如果

22、遇到勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決，或者作出不予受理的決定這種情形時，由于“仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，當(dāng)事人如果對此不服，“向人民法院提起行政訴訟的.人民法院不予受理”。因此，盡管勞動法規(guī)定“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟”，但事實上由于設(shè)置“先裁后審”程序的障礙，一旦出現(xiàn)上述情形，勞動者的訴權(quán)就會被部分剝奪。這時求告無門的勞動者只能采用上訪、鬧事、消極對抗等非法律的途徑。(8)組織工會權(quán)力度不足。在勞資雙方的關(guān)系中，勞動者處于弱勢，單靠勞動者個人的力量很難與用人單位抗衡，因此，勞動爭議的解決一般應(yīng)遵循“三方性，原則，

23、即勞資糾紛應(yīng)在政府、用人單位及勞動者團體的共同參與下來解決。在中國，勞動者的維權(quán)團體就是工會。事實上，維護勞工權(quán)益最重要的法律制度除了勞動法，就是以獨立的工會制度為基礎(chǔ)的集體合同和集體談判制度，在現(xiàn)今的中國，同樣是勞工階層，城市居民可以擁有屬于自己的組織工會來保障和維護其合法權(quán)益，但城市農(nóng)民工由于其組織化程度低，身份上的錯位，使他們失去了參與社會活動的正式組織依托，他們?nèi)狈姹磉_(dá)和權(quán)益維護的平臺渠道和載體，在其權(quán)益受到侵犯時，不能借助組織、集體的力量去決問題，事實上他們依法結(jié)社的憲法權(quán)利被無情的剝奪了。四農(nóng)民工權(quán)益法律保護缺乏的障礙原因。農(nóng)民工權(quán)益得不到強力保護既有著深刻的社會歷史原因，也是

24、現(xiàn)實的利益權(quán)衡的結(jié)果。幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離局面。改革開放前的新中國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，對傳統(tǒng)的隔離局面不僅沒有根本性改變，農(nóng)業(yè)支持工業(yè)發(fā)展的政策反而擴大了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)發(fā)展的不平衡性。農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移實質(zhì)上是經(jīng)濟規(guī)律作用下的城鄉(xiāng)平衡。從條件差的農(nóng)村流出的農(nóng)民工作為理性人，即使在城市受到低于城鎮(zhèn)居民的差別待遇，也不會因此而放棄打工機會回家務(wù)農(nóng)。因此，農(nóng)民工有著錯綜復(fù)雜的社會背景。只有通過這一社會背景，才能看到農(nóng)民工權(quán)益法律保護問題產(chǎn)生的根源。1、社會歷史原因。農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時期的一個特殊現(xiàn)象。一

25、方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)使農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護比較困難，一方面是農(nóng)民文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強，現(xiàn)代法制觀念淡薄?！爸袊幕鶎由鐣绕涫青l(xiāng)村社會，至今基本上仍上一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。”農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適

26、應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。另一方面是農(nóng)民工的無組織性。“如果農(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法自致其上；從國家的角度出發(fā)，也因為他們沒有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理?！?、體制上的原因。主要是戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是農(nóng)民工社會保障權(quán)缺失的根本原因。我國計劃經(jīng)濟時代形成的城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)。由于城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)使城鄉(xiāng)嚴(yán)重分離?！稗r(nóng)民”二字便長期被作為一種身份標(biāo)記成為身份卑微、社會地位低下的代名詞。農(nóng)民及農(nóng)民工也就當(dāng)然地

27、成了城里人眼中的“二等公民”。這樣,城鎮(zhèn)的社會保障制度冷眼農(nóng)民工也就不足為怪了。但存在未必就是合理的。城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)的消極作用已顯而易見,它造成了城鄉(xiāng)嚴(yán)重不平等,使農(nóng)業(yè)滯后,農(nóng)民收入低下,并進(jìn)一步影響到我國城市化水平的提高。隨著市場經(jīng)濟的完善,以及傳統(tǒng)戶籍制度的改革,城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)必將會被一元的居民社會所替代。“農(nóng)民工”這個概念也必將成為歷史的陳跡。當(dāng)然,也就不會存在農(nóng)民工的社會保障問題了。與此同時，傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有。農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位；相反，城市勞動力很大一部分人和

28、城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策。因為過量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。3、經(jīng)濟原因。 在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟規(guī)律作用自由流動時，有幾種可能的情況：城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)。城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡；如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法。國家對農(nóng)業(yè)大量補貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡；農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村。這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居

29、民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)。這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化。農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。農(nóng)民工權(quán)益法律保護問題存在的另一經(jīng)濟方面的原因是法律救濟的不經(jīng)濟。從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當(dāng)途徑解決，正常程序一般要經(jīng)歷幾個月。而農(nóng)民工涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此，除涉案金額較大的工傷案件外，很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。而事實上，去年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資就達(dá)×××多億元。由此可見，農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致

30、農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)大規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽度不高、工作辛苦甚至高危險的就業(yè)崗位仍可招到農(nóng)民工。同時，法律救濟的高成本使農(nóng)民工理性地回避事后救濟，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益保護狀況每況愈下。4、立法上的原因。一是勞動法方面保護不足，勞動法等基本法，應(yīng)對農(nóng)民工的保護起到重要作用，但事實并非如此：(1)勞動法立法過于原則，缺乏可操作性。勞動法等相關(guān)基本法缺乏諸如不與農(nóng)民工簽訂勞動合同的懲罰條款，即使不與勞動者簽訂勞動合同，有關(guān)機關(guān)也難以追究其法律責(zé)任，使得用人單位為所欲為，且勞動法未規(guī)定用人單位與勞動者簽訂勞動合同的期限，使有關(guān)機關(guān)也難以協(xié)調(diào)雙方間的糾紛。

31、(2)有關(guān)規(guī)章繁雜，公示性差。我國有關(guān)勞動法方面的規(guī)章多且雜，多是遇到一個問題后制定一部規(guī)章，其內(nèi)容很多用人單位不了解，更何況是農(nóng)民工。同時有關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)行當(dāng)中缺乏有效載體，用于解決諸如法律沖突等一般行政機構(gòu)、社會團體難以協(xié)調(diào)的機構(gòu)，使各部門在據(jù)自身利益提交的立法方案出現(xiàn)與同等效力的規(guī)章相沖突而立法審查機關(guān)又沒有發(fā)現(xiàn)時，沒有一個機構(gòu)可以站出來為農(nóng)民工解決實際問題。(3)勞動法覆蓋范圍有限，難保農(nóng)民工權(quán)益。勞動法意義的勞動者可以依法享受下崗失業(yè)、工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保險。但由于企業(yè)的正式編制不夠，農(nóng)民工一般在一些臨時性或季節(jié)性的崗位上，他們很難成為勞動法中享有社會保障等福利待遇的勞動者，即使

32、與用人單位訂有勞動合同，在工資、社會保險、福利待遇方面也與正式職工有較大的差距。二是社會保障方面法律法規(guī)對農(nóng)民工保護薄弱：(1)勞動保險法覆蓋面小，社會化程度低，保障能力弱。(2)對農(nóng)民工的社會保障的險種規(guī)定不全，難以形成城鄉(xiāng)接軌的社會保障體制。(3)社會保障管理體制混亂，難以形成有效機制保障農(nóng)民工權(quán)利。三是農(nóng)村土地法律制度對農(nóng)民工流動的制約。在我國，廣大農(nóng)村的土地所有權(quán)仍歸屬于村集體，實際造成了土地所有權(quán)的虛位。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制下，發(fā)包人對土地仍保留有相當(dāng)大的支配權(quán)，轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等均須發(fā)包人同意，使農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權(quán)處分問題上消極對待，不惜拋荒以減少經(jīng)濟損失。而且土地屬于村集體所有，既不

33、利于調(diào)動承包人開發(fā)利用土地的積極性，又不利于土地使用權(quán)、收益權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地利用在市場的優(yōu)化配置中不斷增值。因而大多農(nóng)村青壯年面對城市的繁華不愿意留在農(nóng)村固守幾分收入微薄的田地，紛紛進(jìn)城，使農(nóng)村的許多土地利用率低，甚至面臨荒蕪的危險。農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)困難重重，失業(yè)或年老的農(nóng)民工生活得不到土地的保障。5、思想觀念上的原因。首先,政府對農(nóng)民工的社會保障問題重視不夠，大量農(nóng)民工進(jìn)城打工,為城鎮(zhèn)化建設(shè)做出了突出貢獻(xiàn),但是與此同時,城市農(nóng)民工也加重了城市就業(yè)、醫(yī)療、住房、教育、培訓(xùn)等各方面的負(fù)擔(dān)，而且隨著經(jīng)濟體制改革的發(fā)展,大量國有企業(yè)的職工下崗,因而政府要優(yōu)先解決城鎮(zhèn)居民尤其是下崗職工的社

34、會保障問題,因而農(nóng)民工的社會保障問題很難被提上議事日程。其次,城市居民對農(nóng)民工的心態(tài)和看法比較復(fù)雜。一方面,大量的農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工干的是城市居民不愿干的最苦、最臟、最累的活,同時農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工,推動了城市化進(jìn)程,方便了城市居民的生活;另一方面,他們卻排斥農(nóng)民工進(jìn)城,認(rèn)為農(nóng)民工的身份是農(nóng)民,在農(nóng)村有土地,就算沒有工作,也可以回去種地保障自己的生活,但是城鎮(zhèn)居民卻沒有土地可以保障自己的生活"在城鎮(zhèn)居民面臨巨大的就業(yè)壓力的情況下,農(nóng)民工進(jìn)城打工就加重了城鎮(zhèn)本已嚴(yán)峻的就業(yè)形勢。最后,農(nóng)民工自身對社會保障問題不重視。農(nóng)民工進(jìn)城打工就是為了獲得比經(jīng)營農(nóng)業(yè)更高的工資收入,迫于生計的壓力,他們只關(guān)心拿

35、到手的現(xiàn)金收入,而對于幾十年后的社會保障問題容不得他們多想，本來農(nóng)民工的收入就十分有限,對于他們來說,讓他們拿出一部分交納社會保障金,還不如足額拿到現(xiàn)金，另外,目前我國社會保障制度還不健全,各種手續(xù)繁瑣,而且農(nóng)民工流動性極強,如果跨行業(yè)跨地區(qū)流動就會使保障中斷,因而他們更愿意得到更高的現(xiàn)金收入而不愿意參加社會保障。6勞動力就業(yè)原因。由勞動力市場供求狀況決定的“現(xiàn)在城里下崗失業(yè)人員較多,而農(nóng)村的剩余勞力外流也大量增加”在這種情況下,勞動力市場供大于求,供需極不平衡,據(jù)統(tǒng)計,2001年我國剩余勞動力×××萬人,“十五”期間每年勞動力供給總量為××&

36、#215;萬左右,而預(yù)計實際提供的就業(yè)為400×××萬,可以肯定,較之“九五”末期的3。1的就業(yè)率,“十五”期間的失業(yè)率將為5左右"，這樣,企業(yè)主就可以以此為要挾強迫勞動者接受他們的不合理要求，而勞動者也只好忍氣吞聲，在這種情況下,農(nóng)民工的合法權(quán)益被侵犯的事情屢屢發(fā)生就不奇怪了。五農(nóng)民工權(quán)益和社會保障的法理基礎(chǔ)近代，各資本主義國家建國以來，紛紛提出“天賦人權(quán)”公平、平等、自由等理念，但這些保障的公平、平等，僅僅是機會的均等。隨著主要資本主義國家進(jìn)入壟斷資本主義后，各種社會矛盾日趨尖銳，由工業(yè)革命帶來的問題和公害日益嚴(yán)重，勞資間的固有矛盾進(jìn)一步加 深，社會

37、法學(xué)派開始形成一種新的立法思想社會連帶責(zé)任，即社會共同思想，其在法律上體現(xiàn)為保護弱者。(一)農(nóng)民工與社會公平市場經(jīng)濟需要的社會保障制度應(yīng)該是能夠彌補市場缺陷的制度，它能通過對社會財富的分配和再分配，來達(dá)到國民收入的有效轉(zhuǎn)移，從而實現(xiàn)社會的相對公平，以實現(xiàn)對市場經(jīng)濟體制的維護。但由于我國社會轉(zhuǎn)型中的權(quán)利分配制度出現(xiàn)了某些真空，使權(quán)利分配出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象，在農(nóng)民工身上體現(xiàn)得尤為明顯，他們曾經(jīng)或正在為他們所在的城市發(fā)展作貢獻(xiàn)，但缺乏完善的社會保障制度，他們的一些基本權(quán)利被無端剝奪，難以獲得社會公平的待遇。(“只有對社會成員的基本權(quán)利予以切實的保證，才能從最起碼的意義上體現(xiàn)出個體人締結(jié)社會的基本貢獻(xiàn)和

38、對人種屬尊嚴(yán)的肯定，才能夠從最本質(zhì)意義上實現(xiàn)社會發(fā)展宗旨，亦即以人為本位發(fā)展的基本理念，也才能夠從最實效的意義上為社會的正常運轉(zhuǎn)起到必要的條件。”(從社會整體公平層面上,“在一個公正的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義保障的權(quán)利決不受制于政治交易回社會利益的權(quán)衡。”從法律公平的理念上，在市場經(jīng)濟下建立的傳統(tǒng)法律，在很多時候保障的僅是社會成員的形式公平，他們的財產(chǎn)權(quán)益、政治自由受法律形式上的公平保護，他們雖然有形式上的平等機會，但農(nóng)民工的發(fā)展起點由于戶籍、能力、受教育程度的影響，與城市人存在差距，從而拉大了勞動收入等多方面的距離，在市場經(jīng)濟下，物品的分配跟隨的只是貨幣選票，而不是最大的需

39、要，這種收入與消費上的不平等應(yīng)依國家力量來實現(xiàn)社會收入的再分配，通過在傳統(tǒng)法律外建立起新的對農(nóng)民工有傾斜的法律制度，維護社會成員發(fā)展起點的公平和過程的公平，同時通過國民收入的再分配是這種差距控制在合理的范圍內(nèi)減少社會成員的結(jié)果不公平的延續(xù)。(二)農(nóng)民工與社會平等平等是作為人的一種普遍要求，任何心智健康的人都不會承認(rèn)自己天生低人一等，任何人也找不出適當(dāng)?shù)睦碛蓙碜C明自己天生地應(yīng)當(dāng)高別人一等，可以凌駕于別人之上。作為平等，首先在每個人所承擔(dān)的基本義務(wù)和享有的基本權(quán)利上，應(yīng)是平等的，因而社會成員間的法律身份、法律地位、追求幸福與自由的機會，應(yīng)是平等的。但我國的農(nóng)民工，由于種種原因，即使他們承擔(dān)再多的義

40、務(wù)，也享受不到相應(yīng)的權(quán)利。其次，每個人應(yīng)平等地享受利益分配。(利益指使人的需要得到滿足的物質(zhì)條件和精神條件)。對于農(nóng)民工而言，很多企業(yè)主要依照勞動者的身份做出分配。即將勞動者分為不同等級的身份后，做出不平等的分配，從而出現(xiàn)了在同一企業(yè)，農(nóng)民工與城市職工同工不同酬的現(xiàn)象。他們付出了同樣的努力，創(chuàng)造了同樣甚至更多的勞動成果，卻獲得不等值的利益報酬。再次，在程序意義上，每個人的機會應(yīng)是均等的。當(dāng)社會的有些條件或資源不能均等提供，也不能按每個人的付出分配時，這些資源的獲得對每個人的機會應(yīng)是均等的,獲得這些資源者在運用這些資源是應(yīng)是對社會成員有利的。而法律不僅應(yīng)為勞動者本人在創(chuàng)造財富過程中平等地獲得利益

41、，提供利益保障，而且還應(yīng)為那些因客觀不能參加社會財富創(chuàng)造的人或在社會財富分配中不能滿足基本生活需要的人準(zhǔn)備份額，通過社會保障這種再分配的方式實現(xiàn)社會成員的相對平等。(三)農(nóng)民工與社會連帶思想社會連帶思想指的是一種社會關(guān)系，即在社會中人們之間的相互作用，相互依賴的關(guān)系。社會是以共同的目的而相互作用著的各個人的總和。而人首先是一種對自己的行為有意識的實體，其次是一種不能孤立地生活且必須與同類始終一起在社會中生活的實體。也就是說，社會中的人應(yīng)為實現(xiàn)共同的需要互助互賴，農(nóng)民工作為社會中一類特殊的群體，他們與社會的其他成員也是相互聯(lián)系的，我們社會是一個承擔(dān)連帶責(zé)任的共同體,在這一共同體內(nèi),每個成員如果遭

42、受生活或經(jīng)濟上的困難時，單靠其一個人是難以克服的而且克服這一困難也并非其一個人的事,其他社會成員也負(fù)有一定的連帶責(zé)任.，他們受保障的水平與整個社會的文明進(jìn)步程度密切相關(guān)，所以國家應(yīng)采取必要措施，改善農(nóng)民工的勞動、生活條件、福利水平，使其能在患病、傷殘、失業(yè)、年老時得到適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)幫助和社會服務(wù)。六農(nóng)民工權(quán)益法律保障的路徑選擇與體系構(gòu)建在司法實踐中，我們雖然發(fā)現(xiàn)了農(nóng)民工權(quán)益保障方面存在諸多問題，并分析了其內(nèi)在原因，但我們認(rèn)為，在一個法治社會,對農(nóng)民工權(quán)益的保護最終要上升為法律問題，從立法的層面來看,首先要解決的就是對這一特殊群體的主體立法定位問題,即是專門制訂一部諸如“農(nóng)民工權(quán)益保護法”,系統(tǒng)規(guī)定

43、農(nóng)民工的各種勞動權(quán)利及其保護制度,對以農(nóng)民工為主體的各種勞動關(guān)系加以調(diào)整,還是綜合考慮各種因素,在明確其特殊性的同時,將其納入勞動者的范疇一并加以保護？我們堅持后一種立法模式,分析認(rèn)為,與諸如婦女、兒童、老年人等弱勢群體不同,農(nóng)民工具有如下特點:首先,從職業(yè)歸屬上看,農(nóng)民工屬于勞動工人的范疇,與一般勞動工人并無不同；其次,從存續(xù)時間上看,作為中國社會轉(zhuǎn)型時期特殊的社會現(xiàn)象,農(nóng)民工不會永遠(yuǎn)存在下去,它不具有長期性,隨著我國城市化進(jìn)程的加快,在可預(yù)期的將來終將被城鎮(zhèn)勞動者吸納"最后,從我國勞動力市場一體化的進(jìn)程來看,農(nóng)民工的徹底主流工人化不可能一蹴而就,它將是現(xiàn)在和未來一段時間內(nèi)社會和政

44、府必須要面對，而且必須要予以重視和逐步解決的一個問題。農(nóng)民工現(xiàn)象的上述特點決定了對其法律保護的雙層次性:宏觀上,憲法恢復(fù)公民遷徙自由的權(quán)利,為農(nóng)民工取得主流勞動者地位鋪平道路、掃除障礙;勞動基本法明確將農(nóng)民工作為保護主體,賦予農(nóng)民工作為一般城鎮(zhèn)勞動者應(yīng)享有的各種基本勞動權(quán)利；微觀上,制定勞動保障法規(guī)和規(guī)章,確保農(nóng)民工作為主流勞動者所缺失的具體權(quán)利的逐步回歸，最終達(dá)到,對農(nóng)民工和其他勞動者一體保護,逐步構(gòu)建一套適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展和法治社會要求的勞動與社會法律保障制度,進(jìn)而提升所有勞動者的政治經(jīng)濟權(quán)利與文化權(quán)利的法律保護水平。這樣一種路徑選擇既立足于中國現(xiàn)實,也與國際移徙工人權(quán)利保護的立法思路相吻合

45、。但我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡期，新的勞動權(quán)益保障機制尚未形成，原有的勞動權(quán)益保障體系在農(nóng)民工保護方面又存在諸多不足，加劇了農(nóng)民工的弱勢程度，導(dǎo)致了社會的不公平，不平等，因而有必要根據(jù)我國的現(xiàn)實，逐步構(gòu)建適合我國國情的農(nóng)民工保障體系。 第一(核心)層次廢除城鄉(xiāng)二元的戶籍制度藩籬，實現(xiàn)農(nóng)民工在城市里的“國民待遇”。農(nóng)民工權(quán)益的缺位與受損表面上是現(xiàn)行法律政策的問題,但更深層次的原因應(yīng)歸究于缺乏必要的基點與制度支撐,即現(xiàn)行憲法沒有賦予公民遷徙自由的權(quán)利,相反卻建立了與此精神相悖的戶籍制度。以戶籍為主要手段的城鄉(xiāng)分割體制，是造成中國城市化滯后的制度障礙。改革開放以來,隨著我國經(jīng)濟社會的不斷

46、發(fā)展,國家多次對現(xiàn)行戶籍制度進(jìn)行調(diào)整,逐漸放寬了對農(nóng)民進(jìn)城的限制,出現(xiàn)了新中國歷史上空前規(guī)模的、以農(nóng)民工為主體的“移徙工人”浪潮，并且,農(nóng)民工介入并參與城鎮(zhèn)經(jīng)濟活動，享受城鎮(zhèn)居民勞動者權(quán)利的范圍和程度不斷拓寬、加深,這既是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求,也顯示出國家順應(yīng)時代發(fā)展,順乎民心地對利益格局進(jìn)行調(diào)整，賦予農(nóng)民工或農(nóng)民以國民待遇的決心和行動。但同時,我們認(rèn)為,國家調(diào)整的思路還不很清晰、采取措施的力度和范圍還很不夠,呈現(xiàn)出消極、局部、低層次的特性:不是超前主動調(diào)整,而是消極、被動適應(yīng)這一浪潮;不是全局性地統(tǒng)籌安排,而是頭痛醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳,哪些領(lǐng)域出現(xiàn)問題就去哪里解決;已經(jīng)實施的法律文件層級低、法律

47、權(quán)威不夠等等，導(dǎo)致在實踐層面,農(nóng)民工權(quán)益受損的現(xiàn)象屢禁不止:拖欠工資、勞動條件惡劣、同工不同酬等等在許多用人單位成為尋常之事。其實，任何權(quán)利的實現(xiàn),要經(jīng)歷從應(yīng)有權(quán)利到法定權(quán)利,再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利的過程。在我們這樣一個缺乏憲政傳統(tǒng)的國家,有憲法都可以不依,何況沒有憲法保障。由此導(dǎo)致的農(nóng)民工權(quán)益受損屢禁不止也就在所難免，通過理性分析,我們說,導(dǎo)致農(nóng)民工法益缺位、權(quán)利受損、救濟不暢等問題的出現(xiàn)固然有多方面的原因,但從源頭上講,我們認(rèn)為,這與我國現(xiàn)行憲法沒有賦予公民遷徙自由權(quán),作為以限制公民流動或?qū)嵸|(zhì)上限制農(nóng)民流動為己任的戶籍制度依然合法存在有很大關(guān)系。沒有憲法保障下的遷徙自由,在實際生活中處

48、于二等公民地位的農(nóng)民工即使進(jìn)入城鎮(zhèn),其擇居權(quán)、就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)等也就只能是一句空話。因此,我們認(rèn)為,在憲法中賦予公民以遷徙自由的權(quán)利,并以此為基點,構(gòu)筑新的城鄉(xiāng)體制,改革現(xiàn)有的戶籍制度和農(nóng)村土地制度,增加農(nóng)村人力資本的積累,徹底清除勞動者的身份標(biāo)簽,消除城鄉(xiāng)勞動力流動的障礙,是解決農(nóng)民工問題的根本或稱基礎(chǔ)所在。第二(基礎(chǔ))層次以農(nóng)民工社會保險制度為中心，逐步建立與完善以保護農(nóng)民工及其他勞動者權(quán)利為己任的勞動法律體系。完善的勞動立法的標(biāo)準(zhǔn),從內(nèi)容上講,應(yīng)當(dāng)逐步與國際勞動標(biāo)準(zhǔn)相吻合;從形式上講,應(yīng)當(dāng)是一個憲法之下，以勞動基本法為主體，以農(nóng)民工社會保險制度為中心，有層次性，逐步細(xì)化的法律

49、系統(tǒng),它由不同位階的勞動法律、法規(guī)、規(guī)章等構(gòu)成,遵循法律體系中不同位階法的一般原則:上位法確立的基本原則必須能夠通過下位法的具體規(guī)定得以貫徹,下位法的內(nèi)容不得與上位法的內(nèi)容相抵觸,否則將歸于無效。這有利于法律的權(quán)威與統(tǒng)一,也有利于更好地維護農(nóng)民工的利益。具體構(gòu)思如下:第一層,中華人民共和國勞動法(以下簡稱勞動法)要真正成為保護農(nóng)民工權(quán)益的基本法。上世紀(jì)90年代前期制定的勞動法是一部全面規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系、保護勞動者權(quán)益的基本法律。由于受時代發(fā)展的局限,立法時并沒有將大量農(nóng)民工涌入城鎮(zhèn)的現(xiàn)象考慮進(jìn)去，因此,現(xiàn)行勞動法確立的調(diào)整范圍缺乏對農(nóng)民工的明確規(guī)定,導(dǎo)致在實踐中,許多勞動者按照勞動法享有的權(quán)

50、利無法惠及農(nóng)民工,并在一定程度上成為不少政府機構(gòu)、用人單位不能平等對待農(nóng)民工的托詞。因此,修改勞動法,首先就要擴大勞動法的適用范圍,進(jìn)一步明確勞動法律關(guān)系的主體,將農(nóng)民工納入其中,使勞動法真正成為保護包括農(nóng)民工在內(nèi)的所有勞動者權(quán)益的基本法。為此,建議在第×××條調(diào)整范圍中增加一句:“與用人單位形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工適用本法”。第二層,細(xì)化勞動法中確立的與農(nóng)民工權(quán)益密切相關(guān)的重要制度"處于社會轉(zhuǎn)型時期,面對變革中，尚不成熟與穩(wěn)定的勞動關(guān)系,我國勞動立法并沒有采取法典化的立法模式,現(xiàn)行勞動法并不能算是一部內(nèi)容齊備的勞動法典,因此它對關(guān)乎農(nóng)民工權(quán)益的一些勞動制度

51、規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)與原則,可操作性不強,從而給有些用人單位留下可乘之機。解決的途徑就是在下位階的勞動立法中具體細(xì)化。其中,我們認(rèn)為,有關(guān)促進(jìn)平等就業(yè)、勞動安全保護、工資支付、勞動合同與集體合同、勞動爭議處理等制度,因關(guān)乎農(nóng)民工當(dāng)下最切身的利益,最為迫切需要解決。這幾個方面,有的是立法盲區(qū),有的法律位階低、內(nèi)容不完善，這就需要針對不同情況,區(qū)別對待。具體包括:1盡快制定反就業(yè)歧視法或稱促進(jìn)就業(yè)法,明確禁止包括勞動力城鄉(xiāng)歧視在內(nèi)的一切與能力無關(guān)的就業(yè)差別待遇,保證農(nóng)民工平等的就業(yè)權(quán)，這是維護農(nóng)民工所有實體權(quán)益的基礎(chǔ)。2加快制定勞動合同法、集體合同法的步伐,強化農(nóng)民工利益的形式保障和手段保障"

52、勞動合同是解決勞務(wù)糾紛，保護農(nóng)民工利益的依據(jù),是農(nóng)民工的“護身符”。然而目前我國的勞動合同簽訂率僅為××1,其中,農(nóng)民工的合同簽訂率只有10-20,直接導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益受損無法尋求政府和法律的有效幫助。我們認(rèn)為,原因不在農(nóng)民工,而在用人單位和政府，解決這一問題,關(guān)鍵要通過立法明確兩點:一是在勞動合同法中將簽訂勞動合同作為用人單位的法定義務(wù),明確用人單位必須要與勞動者簽訂合同,違者將承擔(dān)嚴(yán)厲的法律責(zé)任。二是通過勞動合同法,明確政府有關(guān)部門對勞動合同簽訂執(zhí)行情況的監(jiān)管職責(zé),并確定相應(yīng)的法律責(zé)任，只要責(zé)任義務(wù)明確具體,獎懲措施嚴(yán)明有力,一定會提高我國的勞動契約化水平。需要注意的是,

53、農(nóng)民工個體依據(jù)勞動合同法并不一定能獲得最好的利益,這是因為,勞動合同法規(guī)定的只是勞動合同的必備條款,針對的是一般意義的勞動合同，而作為具體的、個案的勞動協(xié)議,由于農(nóng)民工所處的弱勢地位及勞動力市場供大于求的實際狀況(或稱買方市場),決定了簽訂對農(nóng)民工有利的合同,僅靠農(nóng)民工自身是不夠的,還必須借助其他方法與手段，這種方法就是國際上通用的、調(diào)整勞動關(guān)系的基本方法通過集體談判簽訂集體合同來保護勞動者包括農(nóng)民工的權(quán)利。我國勞動法雖然確立了此項制度,并經(jīng)集體合同規(guī)定加以細(xì)化,但據(jù)統(tǒng)計,由工會或者職代會出頭平等協(xié)商簽訂集體合同的比率只有××7,而且這其中相當(dāng)一部分所謂的集體“談判”徒有虛

54、名,出籠的集體合同的效用也就可想而知，雖然修訂后的集體合同規(guī)定,擴大了適用范圍、對提出集體協(xié)商要求的回應(yīng)做出嚴(yán)格規(guī)定、增加了集體協(xié)商的范圍、允許企業(yè)外專業(yè)人員擔(dān)任協(xié)商代表等規(guī)定,逐漸拉近了與國際勞動標(biāo)準(zhǔn)的距離,但仍有差距，如工會的獨立性問題、管理者的工會會員資格問題、國有公司企業(yè)里雇主的代表資格問題等,雖然這盡管進(jìn)一步完善會觸及諸多深層次的相關(guān)問題,但保護包括農(nóng)民工在內(nèi)的勞動者的權(quán)益更為重要，從這個角度考慮,集體合同制度還要不斷完善與充實。 3完善工資支付暫行規(guī)定，抓緊制定工資支付條例,確立農(nóng)民工最低工資標(biāo)準(zhǔn)，建立全面的農(nóng)民工工資支付保障制度，保護農(nóng)民工的財產(chǎn)安全。在中國當(dāng)下,農(nóng)民工的權(quán)利要求

55、是低層次的:只要能掙來錢養(yǎng)家糊口就夠了。而現(xiàn)實生活中農(nóng)民工工資拖欠數(shù)目非常驚人，為解決這一問題,政府加大了整治力度,開始注重在源頭上尋找治本之策,為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資問題,如建設(shè)部制定了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法,尤其是最高人民法院出臺的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋,對于保障建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工按時足額地獲取最基本的勞動收入提供了有效的法律支持，這種長效機制值得借鑒，但從宏觀上講,我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部工資支付條例,作為所有領(lǐng)域工資問題立法的一個“基本準(zhǔn)則”：其中必須要求用工單位建立農(nóng)民工工資支付保證制度,明確細(xì)化政府的監(jiān)管職責(zé),如規(guī)定政府職能部門把企業(yè)支

56、付民工工資作為每年執(zhí)照驗審考核的必備內(nèi)容等，在此基礎(chǔ)上,建立相關(guān)領(lǐng)域的法規(guī)體系,明確各種各類用工單位履行支付工資的法定義務(wù),加大懲處拖欠行為的力度,從根本上全面解決拖欠農(nóng)民工的工資問題。在2003年大規(guī)模整頓拖欠、克扣農(nóng)民工工資的行動中，很多地方總結(jié)出許多寶貴的經(jīng)驗，×××、×××、河北省等制定了關(guān)于工資支付的地方性法規(guī)，但其與工資支付暫行規(guī)定大多為事后性救濟，難以保證農(nóng)民工工資的及時足額發(fā)放。因而有必要建立全面的農(nóng)民工工資支付保障制度。(1)在事前，可建立農(nóng)民工工資支付保障金制度，也就是據(jù)企業(yè)注冊資本或工程項目款按比例提取農(nóng)民工工資

57、保障金存入銀行專門賬戶。在出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資時在工資保障金中先予劃支并記入在企業(yè)的誠信檔案中，在年檢或下次招投項目中給予懲罰。在企業(yè)破產(chǎn)清算或工程竣工后，經(jīng)核實調(diào)查沒有發(fā)生或存在拖欠、克扣農(nóng)民工工資的情況后，出具相關(guān)證明并辦理工資保障金退還手續(xù)。對各承建企業(yè)與各專業(yè)及勞務(wù)分包企業(yè)訂立承包施工的，若各企業(yè)及分包企業(yè)沒有用工資格的，而發(fā)生拖欠、克扣農(nóng)民工工資的，由上一級具有用工資格的企業(yè)或發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任。(2)在事中,加大宣傳力度,向企業(yè)及建筑工程項目負(fù)責(zé)人宣傳相關(guān)法律知識,讓其自覺按時足額發(fā)放工資,并加大監(jiān)督力度,預(yù)防拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象的出現(xiàn)。(3)在事后,嚴(yán)肅查處拖欠農(nóng)民工工資的行為.在拖

58、欠農(nóng)民工工資的追償上,應(yīng)運用多種法律手段,為農(nóng)民工工資支付提供法律防線.首先,可通過設(shè)立舉報電話,舉報接待室等方式由勞動監(jiān)察部門受理拖欠農(nóng)民工工資的案件;其次,可向企業(yè)或工程項目的主管部門對違法企業(yè)進(jìn)行制裁直至清出市場;再次,可依勞動仲裁或勞動訴訟來解決,并依法享受及時審理、先于受理、免費受理、司法援助等優(yōu)惠政策；最后，對拖欠農(nóng)民工工資的企業(yè)可采取嚴(yán)厲的經(jīng)濟制裁，對行為人可運用刑法制裁，以制止和消除這一具社會危害性的行為。××除此之外,在勞動法及上述重要勞動制度的指導(dǎo)下,還要進(jìn)一步修改與完善與勞動法配套的勞動部門規(guī)章,細(xì)化有關(guān)農(nóng)民工具體實體權(quán)益的實現(xiàn)方式。第三層,建立和完善

59、農(nóng)民工社會保險體系。社會保險制度保障是農(nóng)民工享有社會保障的核心內(nèi)容，在構(gòu)建農(nóng)民工的社會保險制度時,不應(yīng)采取一刀切的辦法,而應(yīng)采取分類分層的保障辦法,優(yōu)先解決突出的基本問題。××工傷保險工傷保險制度對農(nóng)民工社會保障立法而言具有首要性。一方面,農(nóng)民工工傷事故層出不窮,農(nóng)民工職業(yè)病群體規(guī)模驚人,由此導(dǎo)致大量的勞資糾紛產(chǎn)生;有些用人單位還故意把有害作業(yè)分派給農(nóng)民工等,在職業(yè)病癥狀出現(xiàn)之前終止合同以逃避責(zé)任；另一方面,我國當(dāng)前的工傷保險制度實行用人單位(雇主)單方責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，用人單位無論對工傷是否有過錯,都應(yīng)當(dāng)全部負(fù)責(zé)受傷害職工的經(jīng)濟損失，這既不能在合同中約定減免,也不

60、能以受傷害職工有過失而推卻，這種建立在勞動法上的工傷賠償機制,應(yīng)當(dāng)對所有勞動者都發(fā)生作用,不能僅保障城鎮(zhèn)戶籍職工而排除農(nóng)民工；再者,在工傷發(fā)生的高頻率下,受支付能力限制,國家在立法上提出了強制保險要求,即規(guī)定用人單位必須以投辦保險方式或兼用投辦保險和直接支付的方式承擔(dān)對工傷職工的全部賠償責(zé)任,并且承擔(dān)全部保險費的繳納義務(wù)，工傷保險項目不存在諸如養(yǎng)老保險之類的個人賬戶積累與接轉(zhuǎn)問題,成本也不高,在實踐中易于操作，這些種種因素均決定了針對農(nóng)民工的工傷保障應(yīng)當(dāng)作為最基本的社會保障項目須盡快確立。××醫(yī)療保險根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計,農(nóng)民工生病以后,××3的人并沒有花錢看病

61、,而是仗著年紀(jì)輕,挺挺就過去了"而另外××7的人的人均看病支出高達(dá)×××元,他們所在的單位卻僅為他們看病平均支出×××元,還不足實際看病費的十二分之一"，所以在醫(yī)療方面,農(nóng)民工根本就談不上什么保障待遇，可是疾病尤其是重大的疾病不僅會導(dǎo)致農(nóng)民工失去工作,而且還將使他們陷于貧困境地,這使得醫(yī)療保障成為民工現(xiàn)實需要，對于農(nóng)民工的醫(yī)療保險,首先應(yīng)根據(jù)農(nóng)民工所從事的職業(yè)特點及流動程度不同進(jìn)行分類，對于那些已經(jīng)定居城鎮(zhèn)、有固定收入的農(nóng)民工,可以參加當(dāng)?shù)氐穆毠せ踞t(yī)療保險;不打算或暫時無法實現(xiàn)定居的農(nóng)民工可參加專為民工設(shè)立的醫(yī)療保險基金，該醫(yī)療保險基金應(yīng)分層設(shè)置，首先該醫(yī)療基金應(yīng)有