法律近代化過程中的外來規(guī)則與固有習(xí)慣——以祭田案件為中心（下）

1、    法律近代化過程中的外來規(guī)則與固有習(xí)慣以祭田案件為中心（下）    發(fā)表時(shí)間：2012-3-4    閱讀次數(shù)：41        第二種見解實(shí)際上對前清縣判有所“誤會”，但其“誤會”卻歪打正著，至少從形式上保證了關(guān)系人C乃至其背后的丙房通過司法獲得救濟(jì)的權(quán)利，在這個方面彌補(bǔ)了因?yàn)樾屡f法律和司法體系轉(zhuǎn)型而可能給當(dāng)事人或潛在的當(dāng)事人所要承擔(dān)的利益損失，即無條件地放棄訴權(quán)。這是大理院采納該見解的

2、主要考慮。         但第二種見解在實(shí)際操作中也存在一個重大問題。本案有一個關(guān)鍵事實(shí)，即“各房子孫，散居各處，多至千百數(shù)，在事實(shí)上均不能舉出合法之代表人?！贝罄碓阂笤摴軐徟袕d讓兩造C、D獲得各自本房的完全代理權(quán)，在事實(shí)上都不能做到。更荒謬的是，即便C不辭艱難，且相當(dāng)幸運(yùn)，找到并能獲得散居各處本房其他人的代理許可，如果D不能獲得相應(yīng)的代理權(quán)，那C將無適格的起訴對象，他本人及其所代表的丙房權(quán)利還是不能得到司法救濟(jì)。對D而言，其所屬甲房本已一直保有該系爭祭田的輪管權(quán)，何必還要冒訴訟的風(fēng)險(xiǎn)使C及其所代表的丙房受益？

3、因此，不能指望D能獲得甲房的代理權(quán)。所以，第二種見解僅僅從形式上保證了C及其所代表的丙房獲得司法救濟(jì)權(quán)，在實(shí)際上所導(dǎo)致的結(jié)果與第一種見解無異。如果C對此缺乏理性的審慎分析，可能在付出努力獲得本房完全代理權(quán)之后依然一無所獲，難道不是結(jié)果更糟？        如此一來，豈非注定了C及其背后的丙房成為法律和司法轉(zhuǎn)型的犧牲者？也就是法院嚴(yán)格堅(jiān)持公同共有法理及其訴訟程序，直接導(dǎo)致當(dāng)事者在實(shí)際上得不到司法救濟(jì)的結(jié)果。前述薛祀光先生所說的大理院對于“公同共有財(cái)產(chǎn)團(tuán)體的訴訟能力，維持舊來的態(tài)度”，這個“舊來的態(tài)度”，指的是只要當(dāng)事

4、人不以訴訟主體適格作為攻擊防御的手段，大理院并不苛求訴訟主體的適格問題而直接受理案件，就使得類似前述C及其背后的房份的相關(guān)權(quán)利能獲得司法上的救濟(jì)。一般而言，固然如薛先生所說，因?yàn)楫?dāng)事人的法律水平，很少為此進(jìn)行攻擊防御；另外當(dāng)事人也希望法院受理案件，求得一確定性的判決，以定分止?fàn)帯Ｒ蛩痉C(jī)關(guān)并不株守訴訟主體適格問題而從寬受理案件，故這個問題被暫時(shí)擱置起來。但問題終歸還要從理論上加以解決。        到1942年11月19日，國民政府最高法院民庭會議作出了關(guān)于以公同共有物為標(biāo)的之案件當(dāng)事人適格問題的決議，其中的第六

5、點(diǎn)專門議及到祭田問題，具體內(nèi)容如下：        “關(guān)于公同共有祭產(chǎn)之訴訟，如其公同關(guān)系所由規(guī)定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，則下列各款皆為一般之習(xí)慣，通?？烧J(rèn)為祭產(chǎn)公同共有人有以此為契約內(nèi)容之意思，除有反證外，自應(yīng)分別情形，以下列各款辦理：     祭產(chǎn)設(shè)有管理人者，其管理人如有數(shù)人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴；如僅一人，得單獨(dú)以自己名義代表派下全體起訴或被訴。      祭產(chǎn)管理人中之一人或數(shù)人，因與派下全體利害相

6、反之事項(xiàng)涉訟者，其他管理人如有數(shù)人，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴；如僅一人，得單獨(dú)以自己名義代表派下全體起訴或被訴。      祭產(chǎn)管理人全體因與派下全體利害相反之事項(xiàng)涉訟者，派下各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。      前款之房長全體，因與派下全體利害相反之事項(xiàng)涉訟者，派下子孫，以多數(shù)決選任之代表人，得以自己名義代表派下全體起訴或被訴?！?     祭產(chǎn)無管理人者，因該祭產(chǎn)與第三人涉訟時(shí)，各房房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴。39

7、60;       觀察這個因祭田涉訟而引起的當(dāng)事人適格問題的決議，它首先將祭田以有無管理人為標(biāo)準(zhǔn)，如有管理人，則以管理人為適格當(dāng)事人；如無管理人，則以各房房長代替之。接著又以管理人之人數(shù)和管理人與派下全體有無利害沖突兩個標(biāo)準(zhǔn)，分出四種不同的情形分別規(guī)定何謂適格的當(dāng)事人。由于該規(guī)定建立在較為科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)之上，設(shè)想到可能出現(xiàn)的各種祭田當(dāng)事人適格有疑問的情形，分別加以操作性較強(qiáng)的規(guī)定，一方面在很大程度上解決了自民初以來將祭田定性為公同共有物而引發(fā)的當(dāng)事人適格問題，同時(shí)也對西方法學(xué)中，因公同共有關(guān)系涉訟所引發(fā)的當(dāng)事人適格理論有所

8、發(fā)展。        考慮到該決議是今后國民政府各級法院審斷祭田案件所應(yīng)遵守的規(guī)則，因此似乎可以推斷：在祭田涉訟案件里，將管理人或各房房長當(dāng)作適格當(dāng)事人，也即是說他們在這類案件中具有當(dāng)事人能力。之所以如此規(guī)定，因?yàn)樗麄兪羌捞锛捌涔軜I(yè)權(quán)團(tuán)體（所有派下）的代表。實(shí)際上，這已經(jīng)走出了將祭田和其管業(yè)權(quán)團(tuán)體（派下全體）視為“有當(dāng)事人能力之非法人團(tuán)體”的決定性一步。40祭田既然被定性為公同共有物之一種，這個關(guān)于祭田的決議是應(yīng)該可以對之進(jìn)行一定程度抽象的，即在因公同共有物而涉訟的案件中，如果該公同共有物設(shè)有管理人或代表人，在所有

9、的公同共有人難以確定的情況下，可以賦予該管理人或代表人以權(quán)利能力，間接將這個因公同關(guān)系結(jié)合起來的公同共有物和全體公同共有人視為一“有當(dāng)事人能力之非法人團(tuán)體”，以此方法來解決當(dāng)事人適格問題，能在很大程度上減輕因此而生的私權(quán)長期不確定之困境。要觀察這一思路對公同共有理論之發(fā)展，可以參照日本的“入會權(quán)”。雖然日本民法沒有規(guī)定公同共有，但其固有的入會權(quán)卻是與公同共有最為近似的。直到平成時(shí)期，最高裁判所的判例還對團(tuán)體代表人的權(quán)限課以實(shí)質(zhì)性的制約，要求代表人在實(shí)施訴訟前必須獲得成員的同意。41兩相比較，已可發(fā)現(xiàn)中國司法機(jī)構(gòu)在解決祭田糾紛當(dāng)事人適格問題上對公同共有理論的發(fā)展。  

10、0;     近代中國在審理祭田案件中發(fā)展公同共有法理的另一表現(xiàn)是在公同關(guān)系的理解和探討上面。在公同共有理論中，公同關(guān)系的確定實(shí)具關(guān)鍵地位。公同共有物的存在只是公同關(guān)系存在后的物質(zhì)結(jié)果。大清民律草案的按語即是這樣理解的，“數(shù)人依法律之規(guī)定（例如公同繼承是）或依契約（例如合伙契約或夫婦共有財(cái)產(chǎn)契約是）而為公同結(jié)合，且因此而以物為其所有者?！?2何謂公同關(guān)系，學(xué)理上常不作定義性解釋，而多以列舉方式來加以說明。在德國民法中，公同共有關(guān)系僅限于合伙、共同繼承、夫妻約定財(cái)產(chǎn)等幾個方面；直接移植了瑞士民法公同共有部分的大清民律草案和民國民律草案，乃至后來的

11、中華民國民法，雖未具體列舉公同關(guān)系之類型，也未對公同關(guān)系下定義，細(xì)繹條文，似乎可因法律規(guī)定或契約之間的公用結(jié)合而生，其成立具有較大的隨意性，但實(shí)際上公同共有的類型也限于合伙、夫妻約定的共同財(cái)產(chǎn)、遺產(chǎn)之共同繼承以及因特殊習(xí)慣而產(chǎn)生的公同共有。43        既然公同關(guān)系是公同共有物得以存在的前提，如果將祭田定性為公同共有物，那其公同關(guān)系為何，則是需要追究的問題。對這個問題的回答，直接影響到公同共有人的范圍，公同共有物的管理、使用、收益分配和處分等方方面面的內(nèi)容。一個說法是祭田管業(yè)權(quán)人之間因?yàn)楣^承而產(chǎn)生了公同關(guān)

12、系。在這種說法的背后，暗含著這樣的推理：將祭田的最初所有權(quán)賦予享祀者，現(xiàn)今的管業(yè)權(quán)人之間同做為享祀者的公同繼承人，從而產(chǎn)生了公同關(guān)系。但這種說法受到了法學(xué)者的合理質(zhì)疑，比較有代表性的是柯凌漢。在他看來，如果以公同繼承為祭田得以作為公同共有物存在的公同關(guān)系，“則遺產(chǎn)分割后，共同繼承消滅，則祭田之公同共有關(guān)系亦將隨之而消滅，”44因此也就不能解釋祭田的公同共有性質(zhì)。第二種說法是大理院的觀點(diǎn)，認(rèn)為是習(xí)慣上的子孫對祭田的共同管業(yè)自然產(chǎn)生了公同關(guān)系。如“二年上字第8號”判例講，“祭田設(shè)定之方法，雖有種種，而其管業(yè)權(quán)，應(yīng)自亡人死后，即歸屬于后嗣共同享有?！庇秩纭岸晟献值?19號”判例“祭田系屬其子孫共同

13、享有，其權(quán)利性質(zhì)，法律上本為一種之共有關(guān)系?！?5在筆者看來，這走入了循環(huán)論證的怪圈：從子孫共有祭田之事實(shí)（慣例）推導(dǎo)出子孫間結(jié)成了公同關(guān)系，又由這種公同關(guān)系得出祭田為公同共有物，由子孫共有。也許在大理院看來，重要的是將祭田定性為公同共有物這種做法產(chǎn)生的結(jié)果，而非從中證明其間的公同關(guān)系。        在筆者看來，大理院之所以對于其下級法院將祭田認(rèn)定為財(cái)團(tuán)法人的做法只是籠而統(tǒng)之?dāng)喽ㄆ錇榉梢娊忮e誤，沒有充分說明其中的具體理由，46其重要原因就是沒能論證祭田之所以作為公同共有物存在的公同關(guān)系為何，從而錯過了通過深究中

14、國慣例并結(jié)合公同共有法理達(dá)到發(fā)展這種法理的契機(jī)，但值得注意的是尚有一些法學(xué)者在質(zhì)疑大理院將祭田定性為公同共有物是否合理的時(shí)候認(rèn)真思考了這個問題，為發(fā)展公同共有法理提供了思想資源。從這個廣義上來說，這些學(xué)者，甚至包括大理院法官們制作的祭田判例要旨在內(nèi)，都為在近代中國發(fā)展公同共有法理提供了進(jìn)一步思考的起點(diǎn)。        將祭田定性為公同共有物，是整個民國時(shí)期司法界的主流做法，在幾十年的司法實(shí)踐中，法官們和法學(xué)者面對固有祭田習(xí)慣和公同共有法理之間既吻合又有沖突的復(fù)雜情況，在當(dāng)事人適格這個程序問題上，以及在尋求并論證其間

15、的公同關(guān)系這個實(shí)體問題上，對公同共有理論都有一定的發(fā)展，或者為今后的進(jìn)一步發(fā)展提供了思考的起點(diǎn)。     三、從臺灣祭祀公業(yè)評估民國時(shí)期對祭田案件的審理        曾經(jīng)是中國重要土地制度的祭田為建國初期的土地改革所徹底否定，使我們無法直接審視自晚清以來在祭田案件審判中所積累起來的經(jīng)驗(yàn)和可能產(chǎn)生的問題。但在臺灣，起源于大陸祭田制度的祭祀公業(yè)卻得到了延續(xù)，現(xiàn)今仍然存活著，司法機(jī)關(guān)在裁斷這類案件時(shí)仍然是沿著晚清民國時(shí)期的路子，即是以公同共有物來定性祭祀公業(yè)，并在此基礎(chǔ)上以公同共

16、有法理為判決的主要依據(jù)?？梢院侠淼赝茢啵_灣祭祀公業(yè)的審斷現(xiàn)狀也許能在很大程度上幫助我們評估自近代以來用西方法理裁決祭田案件的做法。        在臺灣，有學(xué)者和司法官員對于以公同共有法理來裁判祭祀公業(yè)案件提出了質(zhì)疑，認(rèn)為圍繞祭祀公業(yè)案件的審斷所出現(xiàn)的諸多問題是與司法當(dāng)局將祭田定性為公同共有物直接相關(guān)的。影響較大的是在臺灣民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告中調(diào)查并撰寫“祭祀公業(yè)”編的劉紹猷先生，他認(rèn)為，“對此組織松弛、派下關(guān)系模糊之制度，在法律上反以須得全體公同共有人同意始得行使權(quán)利義務(wù)之公同共有關(guān)系視之，祭祀公業(yè)各項(xiàng)問題之癥結(jié)即

17、在此。”47這種說法自有其道理，但尚可作進(jìn)一步的引申。在筆者看來，提出此種質(zhì)疑的臺灣學(xué)者多強(qiáng)調(diào)祭祀公業(yè)在日據(jù)時(shí)期曾經(jīng)有將之定性為法人的經(jīng)歷，在他們看來，圍繞祭祀公業(yè)出現(xiàn)的問題是因?yàn)槿論?jù)司法當(dāng)局將祭祀公業(yè)定性為習(xí)慣性法人，導(dǎo)致了祭祀公業(yè)的法人化，在光復(fù)后，遽然將之重新定性為公同共有，在這種不同規(guī)則的規(guī)制下，難免出現(xiàn)諸多問題。筆者也承認(rèn)這種判斷無疑是圍繞祭祀公業(yè)所出現(xiàn)問題的根源之一，但絕不認(rèn)為它是主要原因。日據(jù)臺灣司法當(dāng)局雖有近二十年以法人規(guī)則來規(guī)制祭祀公業(yè)的實(shí)踐，但從理論上來說，它是將祭祀公業(yè)定性為習(xí)慣法上的法人，較多的保存了固有的慣例；從實(shí)際上來看，在法人規(guī)制下，祭祀公業(yè)慣例究竟發(fā)生了多大的改

18、變還很難說，例如祭祀公業(yè)的管理，日據(jù)之前以輪管居多，日本殖民當(dāng)局為了方便土地登記，要求各祭祀公業(yè)設(shè)立專任管理人，結(jié)果造成祭祀公業(yè)在名義上以專人管理為多，但實(shí)際上仍是輪管為主。48可見，要真正改變行之已久的祭祀公業(yè)慣例還是很難。還有，光復(fù)之后，最高法院在判例中也承認(rèn)以法人規(guī)范祭祀公業(yè)為一種習(xí)慣，只要不與民法的相關(guān)規(guī)定矛盾，仍非全無適用的余地。綜合上述理由，將臺灣光復(fù)后以公同共有定性祭祀公業(yè)出現(xiàn)的問題主要?dú)w于日據(jù)時(shí)期將祭祀公業(yè)定性為法人的司法實(shí)踐，并以此為根據(jù)來論證以法人來重新規(guī)范祭祀公業(yè)的必要性，是筆者不能茍同的。       

19、; 那到底以公同共有物定性祭祀公業(yè)所出現(xiàn)問題的主要原因何在呢？不論是祭田還是祭祀公業(yè)，其設(shè)立和存續(xù)的根據(jù)主要在于農(nóng)業(yè)社會和宗法思想。在上古中國，宗法制是支撐國家和社會的基本制度，長期以來形成以尊祖敬宗睦族為主要內(nèi)容的宗法思想。雖然后來宗法制解體，但宗法思想?yún)s保存下來，以各種不同的方式表現(xiàn)出來。出于尊祖敬宗睦族的需要，產(chǎn)生了祭田制度，在臺灣發(fā)展為祭祀公業(yè)。因?yàn)樘幱谵r(nóng)業(yè)社會，低下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和對土地的依賴決定了人口的低流動性；人與人關(guān)系的相對簡單決定了血緣關(guān)系的重要性。這一切都為祭田制度的維續(xù)提供了可能。長期以來，形成了內(nèi)容較為豐富的祭田或祭祀公業(yè)慣例。隨著近代以來的社會轉(zhuǎn)型，法和司法

20、也要模仿西法實(shí)現(xiàn)近代化，那就需要在西方法體系中尋求適當(dāng)?shù)睦碚摷袄碚撝笇?dǎo)下的規(guī)則來規(guī)范祭田或祭祀公業(yè)案件。民初大理院注意到了祭田慣例和公同共有之間的相似性，最終選擇了以公同共有物定性祭田、以公同共有法理作為裁斷此類案件的主要依據(jù)。而同時(shí)在臺灣，因?yàn)槿毡久穹]有關(guān)于公同共有的規(guī)定，選擇了法人理論來規(guī)范與祭田近似的祭祀公業(yè)。從西方民法的所有權(quán)演變歷程可以看到，單獨(dú)所有權(quán)較之共有能更好地適應(yīng)近代社會，盡管共有仍為近代社會所必需。近代中國受外力的影響開始了近代化歷程，但此一歷程是分階段進(jìn)行的，祭田慣例也要隨著整個社會的轉(zhuǎn)型而發(fā)生變化，且這種變化也是分階段進(jìn)行的，而非一蹴而就完成轉(zhuǎn)型的。既然選擇較為適當(dāng)?shù)?/p>

21、西方法理論來定性并規(guī)范祭田和祭祀公業(yè)是不可避免的，不論是法人說還是公同共有說，皆與傳統(tǒng)慣例有相近的一面，也有不同的地方?？紤]到公同共有說更適應(yīng)規(guī)范傳統(tǒng)社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)和思想觀念，法人說更適應(yīng)現(xiàn)代社會，因此，要完成改造祭田慣例使之適應(yīng)近代社會、實(shí)現(xiàn)祭田案件裁判的近代轉(zhuǎn)型，先在轉(zhuǎn)型初期以公同共有規(guī)范之；等到整個社會經(jīng)濟(jì)逐漸工商業(yè)化的社會轉(zhuǎn)型下一階段，再以法人理論規(guī)范祭田或祭祀公業(yè)，不失為一理想選擇。如何實(shí)現(xiàn)從公同共有規(guī)范向法人規(guī)范的轉(zhuǎn)變，臺灣學(xué)者所主張的特別立法思路就很有價(jià)值，即為祭祀公業(yè)進(jìn)行以法人說為主導(dǎo)的特別立法，然后在裁判中實(shí)施之。按照這種思維模式，民初大理院以公同共有法理來裁判祭田案件在當(dāng)時(shí)是

22、一種妥當(dāng)?shù)倪x擇；同時(shí)期日據(jù)臺灣當(dāng)局以法人理論來規(guī)范祭祀公業(yè)則是選擇了超前的法理；光復(fù)后，尤其是臺灣六七十年代整個社會經(jīng)濟(jì)基本工商業(yè)化后司法當(dāng)局仍抱著公同共有法理來裁斷祭祀公業(yè)案件，則是一種抱殘守缺的保守態(tài)勢，是落后于時(shí)代發(fā)展的。     四、結(jié)語        不論是對祭田持公同共有說還是法人說，這種外來的法理皆與植根于固有文化的祭田制度有很多不吻合之處，當(dāng)利用外來法理改造傳統(tǒng)習(xí)慣以實(shí)現(xiàn)其近代化成為不可避免的時(shí)候，具體到祭田案件的審理，就是要選擇最相適應(yīng)的理論以規(guī)范之。經(jīng)過晚

23、清修律到大理院以創(chuàng)設(shè)判例要旨的方式將祭田定性為公同共有物，在判決中將公同共有法理和傳統(tǒng)祭田習(xí)慣盡可能結(jié)合起來綜合考慮，寓改造習(xí)慣于尊重習(xí)慣的語境中，既潛移默化地對習(xí)慣進(jìn)行了合乎公同共有法理的改造，同時(shí)又發(fā)展了來源于西方的公同共有法理。大理院的這種做法為各下級法院所遵循，也被國民政府最高司法當(dāng)局所繼承，他們共同承擔(dān)了祭田案件審理走向近代化的任務(wù)。        雖然新中國的土改和對舊法的否定使得祭田案件審斷近代化的任務(wù)中斷，祭田在中國大陸已成為歷史名詞，但晚清民國時(shí)期的法曹在這方面的努力，以及這個過程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都是珍貴的。在現(xiàn)今所展開的新一輪移植西方法制度，進(jìn)行大規(guī)模的立法工作和司法改革之時(shí)，這種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)彌顯珍貴。盡管祭田不復(fù)存在，但從歷史觀來說，現(xiàn)在和晚清民初一樣，皆處于社會大轉(zhuǎn)型之中，在法律領(lǐng)域都是要完成法律和司法的近代化；所面臨的問題也有其相同之處，即如何妥善處理固有法律傳統(tǒng)和外來法律制度、文化之間的關(guān)系問題。   &#