淺論物權(quán)法上的區(qū)分原則

1、    淺論物權(quán)法上的區(qū)分原則            作者：王春嬌時間：2007-11-22 9:30:00                     摘要我國物權(quán)法草案在物權(quán)變動時采區(qū)分原則，本文從比較法的角度分析了各國立法例對區(qū)分原則的態(tài)

2、度及其利弊；接著論述了區(qū)分原則的理論和現(xiàn)實意義，說明了我國建立區(qū)分原則的重大意義。     關(guān)鍵詞區(qū)分原則 物權(quán)變動 登記 交付    當(dāng)前我國正在制定物權(quán)法，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所中國物權(quán)法研究課題組于2000年完成了中國物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）草案和 2001年末中國人民大學(xué)民商事法律研究中心的學(xué)者提出的中國物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱人民大學(xué)建議稿）及中國物權(quán)法草案（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿）皆規(guī)定了區(qū)分原則。那么，何謂區(qū)分原則，其理論意義和現(xiàn)實意義何在呢？    一、區(qū)分原

3、則的含義和比較法上的考察    所謂物權(quán)法上的區(qū)分原則即指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)的變動的結(jié)果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的“Trennungsprinzip”，或稱分離原則。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。1在原因行為中，當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù)；而在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)的變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。2區(qū)分原則是根據(jù)物權(quán)與債權(quán)的基本性質(zhì)的差異建立起來的。因為對物權(quán)與債權(quán)之間的區(qū)分認識不一，尤

4、其是對物權(quán)變動的成立生效與債權(quán)變動的成立生效的關(guān)系認識不一，在當(dāng)代大陸法系各國的立法體例中，就物權(quán)變動的原因與結(jié)果之間關(guān)系的規(guī)定有很大差異。對此的比較分析，對加深對區(qū)分原則的理解是十分必要的。3     1 、債權(quán)意思主義立法模式此為以法國法為代表的立法模式。法國民法典第1538條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！敝皇且源ú粍赢a(chǎn)的買賣，法律規(guī)定可以對買賣合同進行公證，但是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第16012條）。4根據(jù)這些規(guī)定可以

5、看出，在法國法中標(biāo)的物的所有權(quán)僅僅依據(jù)當(dāng)事人債權(quán)法上意思來實現(xiàn)移轉(zhuǎn)，此外不需要當(dāng)事人其他的行為。因此，法國民法是不承認區(qū)分原則的。這一立法的原因，在于法國民法中并無嚴格而且準確的物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。由于沒有物權(quán)與債權(quán)的界限，故也就沒有物權(quán)變動與債權(quán)變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子，在法理上與實踐上均有重大缺陷。    債權(quán)意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風(fēng)險。5因為，債權(quán)具有相對性，債權(quán)的意思只因當(dāng)事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權(quán)的意思可以使得物權(quán)的變動生效，這就嚴重的損害了交易安全，這種損害

6、交易公正與安全的情形在不動產(chǎn)的物權(quán)變動中表現(xiàn)得最為充分。法國立法者認識到次模式的弊端，法國在1855制定了不動產(chǎn)登記法，規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的變動不經(jīng)登記不得對抗第三人的原則。但是，由于這一原則規(guī)定在單行法中而不是規(guī)定在基本法之中，其效力歷來存在爭議，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式。    2、公示對抗主義的立法模式此為以日本民法為代表的立法模式。日本民法典第176條規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！蓖瑫r，關(guān)于不動產(chǎn)的物權(quán)變動，該法第177條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第

7、三人?！标P(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的變動，該法第178條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的讓與，除非將該動產(chǎn)交付，不得以之對抗第三人。”6從這些規(guī)定可以看出，日本民法上物權(quán)的變動仍然是以雙方當(dāng)事人的意思表示一致生效，但是如果物權(quán)沒有進行公示的，均不得對抗第三人。這種立法模式，是采納法國民法后來發(fā)展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是，日本法以基本法的方式將公示原則直接規(guī)定出來，并將這一原則推行至動產(chǎn)。7這樣在民法的發(fā)展中就產(chǎn)生了對抗主義的立法模式。日本法的規(guī)定就是指如果發(fā)生物權(quán)變動，則物權(quán)變動從當(dāng)事人意思表示一致時生效，但如果沒有交付或沒有進行不動產(chǎn)登記，不能對抗那些已經(jīng)完成交付和不動產(chǎn)登記的第三人。對抗主義的立法，看

8、到了物權(quán)變動與債權(quán)變動之間的區(qū)分，它也試圖以立法將這兩者在立法中區(qū)分開。但是，由于第176條的原則性規(guī)定，該法并未將債權(quán)變動與物權(quán)變動徹底區(qū)分開來。    對抗主義在立法上的一個重大缺陷是，在一物二賣的情況下，根據(jù)第176條的規(guī)定，兩個買受人都取得了標(biāo)的物的所有權(quán)；而且該所有權(quán)是當(dāng)事人認為可以受到法律保護的所有權(quán)，因此當(dāng)事人可以對標(biāo)的物進行法律上的處分。無法保護交易安全和秩序。比如，在不進行不動產(chǎn)登記的情況下，買受人可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而且可以將此所有權(quán)為法律上的處分；依此方式取得物權(quán)的人作為買受人又可以繼續(xù)對該標(biāo)的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了

9、標(biāo)的物的所有權(quán)，因此可以處分標(biāo)的物；但是標(biāo)的物的實際占有與登記狀態(tài)卻有可能不發(fā)生任何變化。在交易的中間狀態(tài)一旦發(fā)生爭議的情況下，物權(quán)取得的公正保護在事實上是不可能的，這對經(jīng)濟秩序的法律保護造成了很大的妨礙。    3 、公示要件主義立法模式此為瑞士民法、奧地利民法及我國臺灣民法采用。指物權(quán)變動的成立、生效，不但需要當(dāng)事人債權(quán)法上的意思表示一致，而且還需要物權(quán)的公示，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記，并且以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記作為物權(quán)變動生效的根據(jù)這樣一種立法模式。我國臺灣民法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，依法律行為而生者，非經(jīng)登記不生效力。”第761條第1款第

10、1句規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)?！?瑞士民法典第656條第1項規(guī)定：“取得土地所有權(quán)，須在不動產(chǎn)登記簿登記。”第714條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)移轉(zhuǎn)占有。”9這些規(guī)定的關(guān)鍵在于，雙方當(dāng)事人訂立的合同本身并不發(fā)生物權(quán)的變動，而只是在動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記后才真正發(fā)生物權(quán)變動，這與法國法和日本法的規(guī)定有著明顯區(qū)別。這一立法的法律思考，就是關(guān)于物權(quán)變動的區(qū)分原則。10 4 、物權(quán)意思主義的立法模式德國民法典規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之設(shè)定移轉(zhuǎn)，依當(dāng)事人之合意及登記于登記簿而生效力（德民873條以下）。動產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，移當(dāng)事人之合意及動產(chǎn)之交付而生效力（德民929條）11德國民法中的合意，指專門為

11、發(fā)生物權(quán)變動的效果而產(chǎn)生的物權(quán)意思表示，即物權(quán)契約。12德國民法對于物權(quán)變動的基本規(guī)定，其基本特征是在發(fā)生物權(quán)變動時，不僅僅需要雙方當(dāng)事人交付物或進行不動產(chǎn)登記的事實，而且還需要雙方當(dāng)事人就物權(quán)變動進行新的合意，即建立純粹的物權(quán)意思表示一致；而且物權(quán)變動的原因，并不是當(dāng)事人債權(quán)法上的意思的結(jié)果，而是該物權(quán)合意的結(jié)果。這樣，物權(quán)法上的意思，就成了物權(quán)變動的直接原因。德國法認為，既然物權(quán)變動和債權(quán)變動是兩個不同的事實，說明在當(dāng)事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示，所以物權(quán)變動中獨特的物權(quán)意思表示并不是人為的擬制，而是客觀的存在。    英美法系國家的立法中沒有物權(quán)

12、與債權(quán)的區(qū)分，但起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權(quán)利作為不動產(chǎn)物權(quán)的基本根據(jù)，結(jié)果上達到了原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分，強調(diào)物權(quán)變動必須公示，從而將物權(quán)變動與債權(quán)變動在法律上予以區(qū)分。    二、區(qū)分原則的理論意義    任何物權(quán)的變動自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效與物權(quán)的變動卻基于兩個不同的法律事實，因此    在物權(quán)法中，就有必要建立物權(quán)變動的原因及其結(jié)果的區(qū)分原則。    發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效

13、應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法來判斷，這種合同屬于物權(quán)變動的原因行為。而不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在占有交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。區(qū)分原則在理論上的意義有以下幾點：1 、物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標(biāo)準判斷。如以債權(quán)法上的合同作為物權(quán)變動的原因行為時，則債權(quán)的法律關(guān)系的成立，自然以合同法所規(guī)定的合同成立生效的要件，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，至于物權(quán)變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。原因行為與物權(quán)變動是兩個不同的法律事實，不能認為未發(fā)生物權(quán)變動時合同

14、也是無效的。    2 、物權(quán)的變動，以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件，而不能認為基礎(chǔ)關(guān)系或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。合同成立生效，能夠發(fā)生債權(quán)法上的效果，但是不一定能夠發(fā)生物權(quán)法上的效果。債權(quán)具有相對性而非排他性，物權(quán)為絕對權(quán)，要發(fā)生物權(quán)變動的效果，必須進行物權(quán)的公示行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記的行為。如果合同成立生效而未發(fā)生動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記，則權(quán)利取得人就只是享有請求交付的權(quán)利，即債權(quán)法上的權(quán)利，而沒有取得對物的支配權(quán)。    區(qū)分原則在物權(quán)法中有著廣泛的適用性，凡是以債權(quán)法上的行為作為原因的物權(quán)

15、變動，必然適用這一原則，因債權(quán)法上的當(dāng)事人的意思不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果的緣故。但是，區(qū)分原則在物權(quán)法中的適用也有一定的限制性：凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因而成立、生效的物權(quán)變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權(quán)變動，即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形，依法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，故自然不適用區(qū)分原則。    三、區(qū)分原則的實踐價值    區(qū)分原則的建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、為物權(quán)變動與債權(quán)變動建立科學(xué)的規(guī)范基礎(chǔ)、區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任的行之有效

16、的原則。13 具體說來，區(qū)分原則的實踐價值如下：1、保護合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)的作用按照區(qū)分原則，在未發(fā)生物權(quán)變動的情況下，合同仍舊可能成立生效。在出賣人一物二賣的情況下，就只能有一個買受人才能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而其他的買受人絕對不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此時，對其他的買受人而言，雖標(biāo)的物的所有權(quán)不能取得，但是他們?nèi)韵碛泻贤ㄉ系恼埱髾?quán)，他們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)請求權(quán)追究違約責(zé)任等方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利。    在這一意義上，堅持區(qū)分原則在我國的司法中具有重大的價值。因為，在我國的一些現(xiàn)行立法及其相關(guān)的法律解釋中，區(qū)分原則的科學(xué)法理并未得到徹底的堅持。如，我國擔(dān)保法第41

17、條規(guī)定，當(dāng)以合同設(shè)定抵押權(quán)時，“抵押合同從登記之日起生效?！钡?4條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”。法律沒有把物權(quán)公示的行為即不動產(chǎn)物權(quán)登記以及動產(chǎn)的交付當(dāng)作物權(quán)變動成立、生效的條件，而是將其當(dāng)作債權(quán)法上的合同成立、生效的要件。這一立法，就是把債權(quán)的變動與物權(quán)的變動混為一談。顯然，這種做法的錯誤就在于沒有貫徹區(qū)分原則，將物權(quán)變動當(dāng)成了債權(quán)變動的必要條件，結(jié)果導(dǎo)致了損害合同當(dāng)事人一方利益的結(jié)果。在這種情況下如果認定合同無效，則合同沒有任何的約束力，一方當(dāng)事人就可以毫無顧及地違約，而另一方當(dāng)事人對此毫無救濟的請求權(quán)。從實踐上來看，由于物權(quán)的出讓人一方常常在物權(quán)變動中居于經(jīng)濟優(yōu)

18、勢，而物權(quán)的受讓人常常居于劣勢，物權(quán)出讓人的違約可能性較高；物權(quán)的受讓人，主要是不動產(chǎn)交易中的物權(quán)受讓人包括大量的消費者，在對方當(dāng)事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區(qū)分原則，結(jié)果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益。故不區(qū)分物權(quán)變動與債權(quán)變動的做法在法律政策上實在有失公正。按照區(qū)分原則，債權(quán)法上的合同的效力只能按照債權(quán)法上規(guī)定的要件來判斷。在合同生效的情況下，當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人違約的情況下，應(yīng)當(dāng)享有法律上的救濟權(quán)，即要求違約者承擔(dān)責(zé)任。    2、確定物權(quán)變動的準確時間界限、保護第三人的正當(dāng)利益的

19、作用按照區(qū)分原則，即使是當(dāng)事人之間的合同已經(jīng)生效，但是如果尚未發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)登記或者動產(chǎn)的占有交付，則不應(yīng)認為物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動。因此，不能按照合同生效則物權(quán)必然發(fā)生變動的思想規(guī)范現(xiàn)實的交易秩序。因為，合同的生效，只是產(chǎn)生了關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)，而不是實際的物權(quán)變動。合同只有債權(quán)法上的約束力，而沒有物權(quán)法上的約束力。    違背區(qū)分原則的這一要求，就會必然地導(dǎo)致?lián)p害第三人的合法利益及正當(dāng)交易秩序的結(jié)果。在作為原因行為的合同成立生效之后，有可能會發(fā)生合同所指向的標(biāo)的物被第三人取得的情況。物權(quán)法上的第三人，指的是沒有參與物權(quán)變動的法律關(guān)系，但是又與這一變動有利害關(guān)系的人

20、。它包括兩種情形，一種是與物權(quán)的出讓一方有直接的法律關(guān)系的人，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人；另一種是與物權(quán)的取得人一方有直接法律關(guān)系的人，如物權(quán)受讓一方將物再次出讓后的物權(quán)取得人，為物權(quán)出讓人的第三人。第三人在法律上有極為重要的意義，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身，保護第三人，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當(dāng)事人與第三人之間的物權(quán)變動是否已經(jīng)發(fā)生和成就。這就需要把債權(quán)的變動與物權(quán)變動區(qū)分開，不能認為合同一生效就發(fā)生了物權(quán)變動。    四、小結(jié)    在制定物權(quán)法的過程中，民法學(xué)界對物權(quán)變動的無因性原則進行了深入的討論。形成了不同的意見。一種意見認為，不贊成采納物權(quán)行為這一理論；另一種意見認為可以贊成采用物權(quán)行為的概念，但是不采用物權(quán)變動無因