淺論物權法上的區(qū)分原則

1、    淺論物權法上的區(qū)分原則            作者：王春嬌時間：2007-11-22 9:30:00                     摘要我國物權法草案在物權變動時采區(qū)分原則，本文從比較法的角度分析了各國立法例對區(qū)分原則的態(tài)

2、度及其利弊；接著論述了區(qū)分原則的理論和現(xiàn)實意義，說明了我國建立區(qū)分原則的重大意義。     關鍵詞區(qū)分原則 物權變動 登記 交付    當前我國正在制定物權法，中國社會科學院法學研究所中國物權法研究課題組于2000年完成了中國物權法草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）草案和 2001年末中國人民大學民商事法律研究中心的學者提出的中國物權法草案建議稿（以下簡稱人民大學建議稿）及中國物權法草案（征求意見稿）（以下簡稱征求意見稿）皆規(guī)定了區(qū)分原則。那么，何謂區(qū)分原則，其理論意義和現(xiàn)實意義何在呢？    一、區(qū)分原

3、則的含義和比較法上的考察    所謂物權法上的區(qū)分原則即指在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權的變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的“Trennungsprinzip”，或稱分離原則。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。1在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發(fā)生排他性的后果。2區(qū)分原則是根據(jù)物權與債權的基本性質的差異建立起來的。因為對物權與債權之間的區(qū)分認識不一，尤

4、其是對物權變動的成立生效與債權變動的成立生效的關系認識不一，在當代大陸法系各國的立法體例中，就物權變動的原因與結果之間關系的規(guī)定有很大差異。對此的比較分析，對加深對區(qū)分原則的理解是十分必要的。3     1 、債權意思主義立法模式此為以法國法為代表的立法模式。法國民法典第1538條規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人?！敝皇且源ú粍赢a的買賣，法律規(guī)定可以對買賣合同進行公證，但是所有權的移轉仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第16012條）。4根據(jù)這些規(guī)定可以

5、看出，在法國法中標的物的所有權僅僅依據(jù)當事人債權法上意思來實現(xiàn)移轉，此外不需要當事人其他的行為。因此，法國民法是不承認區(qū)分原則的。這一立法的原因，在于法國民法中并無嚴格而且準確的物權與債權的區(qū)分。由于沒有物權與債權的界限，故也就沒有物權變動與債權變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子，在法理上與實踐上均有重大缺陷。    債權意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風險。5因為，債權具有相對性，債權的意思只因當事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權的意思可以使得物權的變動生效，這就嚴重的損害了交易安全，這種損害

6、交易公正與安全的情形在不動產的物權變動中表現(xiàn)得最為充分。法國立法者認識到次模式的弊端，法國在1855制定了不動產登記法，規(guī)定了不動產物權的變動不經登記不得對抗第三人的原則。但是，由于這一原則規(guī)定在單行法中而不是規(guī)定在基本法之中，其效力歷來存在爭議，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式。    2、公示對抗主義的立法模式此為以日本民法為代表的立法模式。日本民法典第176條規(guī)定：“物權的設定及移轉，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力。”同時，關于不動產的物權變動，該法第177條規(guī)定：“不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第

7、三人?！标P于動產物權的變動，該法第178條規(guī)定：“動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人?！?從這些規(guī)定可以看出，日本民法上物權的變動仍然是以雙方當事人的意思表示一致生效，但是如果物權沒有進行公示的，均不得對抗第三人。這種立法模式，是采納法國民法后來發(fā)展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是，日本法以基本法的方式將公示原則直接規(guī)定出來，并將這一原則推行至動產。7這樣在民法的發(fā)展中就產生了對抗主義的立法模式。日本法的規(guī)定就是指如果發(fā)生物權變動，則物權變動從當事人意思表示一致時生效，但如果沒有交付或沒有進行不動產登記，不能對抗那些已經完成交付和不動產登記的第三人。對抗主義的立法，看

8、到了物權變動與債權變動之間的區(qū)分，它也試圖以立法將這兩者在立法中區(qū)分開。但是，由于第176條的原則性規(guī)定，該法并未將債權變動與物權變動徹底區(qū)分開來。    對抗主義在立法上的一個重大缺陷是，在一物二賣的情況下，根據(jù)第176條的規(guī)定，兩個買受人都取得了標的物的所有權；而且該所有權是當事人認為可以受到法律保護的所有權，因此當事人可以對標的物進行法律上的處分。無法保護交易安全和秩序。比如，在不進行不動產登記的情況下，買受人可以取得標的物的所有權，而且可以將此所有權為法律上的處分；依此方式取得物權的人作為買受人又可以繼續(xù)對該標的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了

9、標的物的所有權，因此可以處分標的物；但是標的物的實際占有與登記狀態(tài)卻有可能不發(fā)生任何變化。在交易的中間狀態(tài)一旦發(fā)生爭議的情況下，物權取得的公正保護在事實上是不可能的，這對經濟秩序的法律保護造成了很大的妨礙。    3 、公示要件主義立法模式此為瑞士民法、奧地利民法及我國臺灣民法采用。指物權變動的成立、生效，不但需要當事人債權法上的意思表示一致，而且還需要物權的公示，即動產的交付和不動產的登記，并且以動產的交付和不動產的登記作為物權變動生效的根據(jù)這樣一種立法模式。我國臺灣民法第758條規(guī)定：“不動產物權之變動，依法律行為而生者，非經登記不生效力?！钡?61條第1款第

10、1句規(guī)定：“動產物權依交付而移轉?！?瑞士民法典第656條第1項規(guī)定：“取得土地所有權，須在不動產登記簿登記。”第714條第1項規(guī)定：“動產所有權的移轉，應移轉占有?！?這些規(guī)定的關鍵在于，雙方當事人訂立的合同本身并不發(fā)生物權的變動，而只是在動產的交付或不動產登記后才真正發(fā)生物權變動，這與法國法和日本法的規(guī)定有著明顯區(qū)別。這一立法的法律思考，就是關于物權變動的區(qū)分原則。10 4 、物權意思主義的立法模式德國民法典規(guī)定，不動產物權之設定移轉，依當事人之合意及登記于登記簿而生效力（德民873條以下）。動產所有權之移轉，移當事人之合意及動產之交付而生效力（德民929條）11德國民法中的合意，指專門為

11、發(fā)生物權變動的效果而產生的物權意思表示，即物權契約。12德國民法對于物權變動的基本規(guī)定，其基本特征是在發(fā)生物權變動時，不僅僅需要雙方當事人交付物或進行不動產登記的事實，而且還需要雙方當事人就物權變動進行新的合意，即建立純粹的物權意思表示一致；而且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思的結果，而是該物權合意的結果。這樣，物權法上的意思，就成了物權變動的直接原因。德國法認為，既然物權變動和債權變動是兩個不同的事實，說明在當事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示，所以物權變動中獨特的物權意思表示并不是人為的擬制，而是客觀的存在。    英美法系國家的立法中沒有物權

12、與債權的區(qū)分，但起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權利作為不動產物權的基本根據(jù)，結果上達到了原因行為與物權變動的區(qū)分，強調物權變動必須公示，從而將物權變動與債權變動在法律上予以區(qū)分。    二、區(qū)分原則的理論意義    任何物權的變動自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效與物權的變動卻基于兩個不同的法律事實，因此    在物權法中，就有必要建立物權變動的原因及其結果的區(qū)分原則。    發(fā)生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同，屬于債權法律關系的范疇，成立以及生效

13、應該依據(jù)債權法、合同法來判斷，這種合同屬于物權變動的原因行為。而不動產物權的變動只能在登記時生效，動產物權的變動只能在占有交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權變動的結果。區(qū)分原則在理論上的意義有以下幾點：1 、物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。如以債權法上的合同作為物權變動的原因行為時，則債權的法律關系的成立，自然以合同法所規(guī)定的合同成立生效的要件，在當事人之間產生債權債務關系，至于物權變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。原因行為與物權變動是兩個不同的法律事實，不能認為未發(fā)生物權變動時合同

14、也是無效的。    2 、物權的變動，以動產的交付與不動產物權登記為必要條件，而不能認為基礎關系或者原因關系的成立生效就必然發(fā)生物權變動的結果。合同成立生效，能夠發(fā)生債權法上的效果，但是不一定能夠發(fā)生物權法上的效果。債權具有相對性而非排他性，物權為絕對權，要發(fā)生物權變動的效果，必須進行物權的公示行為，即動產的交付和不動產登記的行為。如果合同成立生效而未發(fā)生動產的交付和不動產登記，則權利取得人就只是享有請求交付的權利，即債權法上的權利，而沒有取得對物的支配權。    區(qū)分原則在物權法中有著廣泛的適用性，凡是以債權法上的行為作為原因的物權

15、變動，必然適用這一原則，因債權法上的當事人的意思不能當然發(fā)生物權變動的結果的緣故。但是，區(qū)分原則在物權法中的適用也有一定的限制性：凡不以當事人的意思表示為原因而成立、生效的物權變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權變動，即發(fā)生物權的原始取得的情形，依法理可以直接發(fā)生物權變動的結果，故自然不適用區(qū)分原則。    三、區(qū)分原則的實踐價值    區(qū)分原則的建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、為物權變動與債權變動建立科學的規(guī)范基礎、區(qū)分當事人的不同法律責任的行之有效

16、的原則。13 具體說來，區(qū)分原則的實踐價值如下：1、保護合同當事人的債權請求權的作用按照區(qū)分原則，在未發(fā)生物權變動的情況下，合同仍舊可能成立生效。在出賣人一物二賣的情況下，就只能有一個買受人才能取得標的物的所有權，而其他的買受人絕對不能取得標的物的所有權。在此時，對其他的買受人而言，雖標的物的所有權不能取得，但是他們仍享有合同法上的請求權，他們仍然可以依據(jù)請求權追究違約責任等方式來實現(xiàn)自己的權利。    在這一意義上，堅持區(qū)分原則在我國的司法中具有重大的價值。因為，在我國的一些現(xiàn)行立法及其相關的法律解釋中，區(qū)分原則的科學法理并未得到徹底的堅持。如，我國擔保法第41

17、條規(guī)定，當以合同設定抵押權時，“抵押合同從登記之日起生效?！钡?4條第2款規(guī)定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。法律沒有把物權公示的行為即不動產物權登記以及動產的交付當作物權變動成立、生效的條件，而是將其當作債權法上的合同成立、生效的要件。這一立法，就是把債權的變動與物權的變動混為一談。顯然，這種做法的錯誤就在于沒有貫徹區(qū)分原則，將物權變動當成了債權變動的必要條件，結果導致了損害合同當事人一方利益的結果。在這種情況下如果認定合同無效，則合同沒有任何的約束力，一方當事人就可以毫無顧及地違約，而另一方當事人對此毫無救濟的請求權。從實踐上來看，由于物權的出讓人一方常常在物權變動中居于經濟優(yōu)

18、勢，而物權的受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高；物權的受讓人，主要是不動產交易中的物權受讓人包括大量的消費者，在對方當事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區(qū)分原則，結果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益。故不區(qū)分物權變動與債權變動的做法在法律政策上實在有失公正。按照區(qū)分原則，債權法上的合同的效力只能按照債權法上規(guī)定的要件來判斷。在合同生效的情況下，當事人在另一方當事人違約的情況下，應當享有法律上的救濟權，即要求違約者承擔責任。    2、確定物權變動的準確時間界限、保護第三人的正當利益的

19、作用按照區(qū)分原則，即使是當事人之間的合同已經生效，但是如果尚未發(fā)生不動產物權登記或者動產的占有交付，則不應認為物權已經發(fā)生變動。因此，不能按照合同生效則物權必然發(fā)生變動的思想規(guī)范現(xiàn)實的交易秩序。因為，合同的生效，只是產生了關于物權變動的請求權，而不是實際的物權變動。合同只有債權法上的約束力，而沒有物權法上的約束力。    違背區(qū)分原則的這一要求，就會必然地導致?lián)p害第三人的合法利益及正當交易秩序的結果。在作為原因行為的合同成立生效之后，有可能會發(fā)生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。物權法上的第三人，指的是沒有參與物權變動的法律關系，但是又與這一變動有利害關系的人

20、。它包括兩種情形，一種是與物權的出讓一方有直接的法律關系的人，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人；另一種是與物權的取得人一方有直接法律關系的人，如物權受讓一方將物再次出讓后的物權取得人，為物權出讓人的第三人。第三人在法律上有極為重要的意義，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身，保護第三人，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經發(fā)生和成就。這就需要把債權的變動與物權變動區(qū)分開，不能認為合同一生效就發(fā)生了物權變動。    四、小結    在制定物權法的過程中，民法學界對物權變動的無因性原則進行了深入的討論。形成了不同的意見。一種意見認為，不贊成采納物權行為這一理論；另一種意見認為可以贊成采用物權行為的概念，但是不采用物權變動無因