訂立勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)及防范要點(diǎn)

1、訂立勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)及防范要點(diǎn)【法律條文】勞動合同法第三條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位在訂立勞動合同時，如果合同內(nèi)容不合法或顯失公平，或者采用欺詐、脅迫等手段訂立勞動合同的，合同可能會被確認(rèn)為無效勞動合同，造成勞動者損失的，還將面臨賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)。 【操作建議】合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用是訂立、變更和履行勞動合同的基本原則，實(shí)踐中用人單位應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行事，以避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)。 規(guī)章制度制定或公示瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第四

2、條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的

3、規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，未與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。風(fēng)險(xiǎn)二：直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)未公示、未告知勞動者。或者即使有公示或告知勞動者，但由于公示或告知方法使用不當(dāng)而導(dǎo)致無法向仲裁庭或法庭舉證。風(fēng)險(xiǎn)三：用人單位履行了民主程序和公示程序，但未能保留書面證據(jù)，發(fā)生爭議時無法舉證。 【操作建議】一、實(shí)踐中用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行“民主程序”，并保留已經(jīng)履行民主程序的相關(guān)書面證據(jù)；二、嚴(yán)格履行“公示程序”，在規(guī)章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式，并保留已公示或告知的書面證據(jù)。 用人單位未履行入職告知義務(wù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文

4、】勞動合同法第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明?！撅L(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬是主動義務(wù)，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實(shí)踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生“欺詐”的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。 【操作建議】用人單位的主動告知義務(wù)很重要，勞資雙方均有知情權(quán)。隱瞞真實(shí)情況將可能影響到合同的效力。操作實(shí)務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動

5、者，并保留相關(guān)證據(jù)，告知條款可在入職告知書、入職登記表中等書面文件中進(jìn)行設(shè)計(jì)。 強(qiáng)令勞動者提供擔(dān)?；蚴杖∝?cái)物的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：用人單位在訂立勞動合同時扣押勞動者的居民身份證和其他證件；風(fēng)險(xiǎn)二：訂立勞動合同時要求勞動者提供擔(dān)保，實(shí)踐中一般表現(xiàn)為要求勞動者提供擔(dān)保人進(jìn)行擔(dān)保；風(fēng)險(xiǎn)三：訂立勞動合同時向勞動者收取風(fēng)險(xiǎn)抵押金，一般以保證金、抵押金、培訓(xùn)費(fèi)、服裝費(fèi)、紀(jì)律違約金等形式收取。 【操作建議】嚴(yán)格執(zhí)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定，避免在勞動合同訂立階段

6、有以上違法行為。 不訂立或遲延訂立勞動合同的敗訴風(fēng)險(xiǎn)提示【法律條文】勞動合同法第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系一個月后仍未訂立勞動合同，需支付二倍工資；風(fēng)險(xiǎn)二：用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 【操作建議】勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求。不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付二倍的工資，甚至于直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。實(shí)踐中用人單位應(yīng)當(dāng)改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)?/p>

7、先簽合同后上崗。訂立勞動合同最遲不得超過一個月。 勞動報(bào)酬約定不明的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十一條規(guī)定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。第十八條規(guī)定：勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：招用勞動者未訂立勞動合同，也未約定或未明

8、確約定勞動報(bào)酬；風(fēng)險(xiǎn)二：雖已訂立勞動合同，但勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確。廣東的規(guī)定更具殺傷力：未約定的或者約定不明確的，以用人單位所在地縣級人民政府公布的上年度職工月平均工資作為正常工作時間工資;實(shí)際支付的工資高于當(dāng)?shù)卣嫉纳夏甓嚷毠ぴ缕骄べY的，實(shí)際支付的工資視為與勞動者約定的正常工作時間工資。【操作建議】一、先訂合同再上崗，或者雖暫未訂立合同，但也應(yīng)以書面形式約定勞動報(bào)酬。二、已訂立勞動合同的，勞動合同中對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確約定，或發(fā)生爭議時，盡量協(xié)商確定。 無固定期限勞動合同的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十四條規(guī)定：無固定期限勞動合同，是指用人單位

9、與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

10、【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的法定條件，用人單位拒絕訂立；風(fēng)險(xiǎn)二：超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者主張訂立無固定期限勞動合同或確認(rèn)已存在無固定期限勞動合同關(guān)系。 【操作建議】一、勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件且勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕，否則需每月支付二倍工資至簽訂之日止（當(dāng)然，最多支付多少個月，實(shí)務(wù)中還需考慮仲裁時效）；二、未及時與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)及時做出補(bǔ)救措施，杜絕讓無書面合同狀態(tài)持續(xù)超過一年。 勞動合同訂立程序瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十六條規(guī)定：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動

11、者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位單邊持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達(dá)證據(jù)。用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 【操作建議】勞動合同必須給勞動者持有一份，并且應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)。 勞動合同必備條款缺失的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十七條規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時間

12、和休息休假；（六）勞動報(bào)酬；（七）社會保險(xiǎn)；（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 【操作建議】制作勞動合同應(yīng)當(dāng)具備必備條款，或者直接采用勞動行政部門制定的勞動合同范本，用人單位可在范本中進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充。 勞動合同試用期相關(guān)問題敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十九

13、條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 【風(fēng)險(xiǎn)提示】風(fēng)險(xiǎn)一：試用期約定超過法定標(biāo)準(zhǔn)；風(fēng)險(xiǎn)二：重復(fù)約定試用期；風(fēng)險(xiǎn)三：簽訂單獨(dú)試用合同；風(fēng)險(xiǎn)四：試用期工資約定不合法；風(fēng)險(xiǎn)五：試用期隨意解雇。 【操作建議】一、試用期期限嚴(yán)格按照法律的規(guī)定約定，不得超期；二、與同一勞動者只能約定一次試用期，不得重復(fù)約定，注意，約定的試用期屆滿后再協(xié)商延長試用期司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定屬二次試