商標法律的現(xiàn)代化

1、商標法律的現(xiàn)代化         在我國即將加人WTO之際，人大常委會對商標法做出了新的修改。修改后的新商標法，與1982年的商標法以及1993年修改的商標法相比，是一次質(zhì)變，是一個歷史性的進步，這一進步，最終使我國商標法律制度完成了向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)在以下兩個方面。一、商標法與計劃經(jīng)濟告別，轉(zhuǎn)化為與市場經(jīng)濟相匹配的法律法律是上層建筑，是文化的主要組成部分，法律具有與自身經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)、相匹配的指導思想與理念。原商標法誕生于計劃經(jīng)濟時期，修改于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的起步之際。商標，這一與市場經(jīng)濟具

2、有天然聯(lián)系的事物與財產(chǎn)形態(tài)，寄生于與市場經(jīng)濟格格不入的計劃經(jīng)濟的土壤之上，一方面，展示了這一新生事物的朝氣勃勃的生命力和無限發(fā)展的未來空間，另一方面，它又很無奈地受到計劃經(jīng)濟的僵化及保守體制的重重制約和束縛，表現(xiàn)了制度的矛盾與扭曲。盡管我們自我安慰地聲稱計劃經(jīng)濟曾經(jīng)起過重要的歷史作用，但事實上，正是計劃經(jīng)濟長期束縛了我國生產(chǎn)力的發(fā)展、由計劃體制而滋生的弊端，曾經(jīng)讓我們付出了如此巨大的經(jīng)濟和政治代價，又讓我們花多年的時間去不遺余力地情除這些體制。今天仍然不可避免地受到由計劃經(jīng)濟而帶來的思想和理念對我們的社會主義市場經(jīng)濟的傷害。一部原商標法，從未出現(xiàn)計劃經(jīng)濟四個字，但該法從指導思想到理念，從制度的

3、設(shè)計和結(jié)構(gòu)的安排，都反映了計劃體制下主觀經(jīng)濟、命令經(jīng)濟、官本位經(jīng)濟和背離人性的一無化經(jīng)濟的深刻烙印。社會主義市場經(jīng)濟的逐步確立和對外開放、融人世界經(jīng)濟這兩方面的壓力，要求商標法必須適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，原商標法的生存土壤-計劃經(jīng)濟，己呈土崩瓦解之勢，所以，新商標法的產(chǎn)生，應(yīng)是水到渠成。新商標法第一條就開宗明義，宣示服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的根本原則就是公平、誠實、信用。這一原則，分解為具體的條文，規(guī)定在新法中。比如，新法引人巴黎公約有關(guān)禁止搶注他人商標的內(nèi)容。巴黎公約第六條之七規(guī)定，禁止商標所有人和代理人或者代表人未經(jīng)商標所有人授權(quán)，以自己的名義注冊該商標，并禁止使用。為有效制止近些年來

4、我國日益增多的惡意搶注他人商標的不良現(xiàn)象，新法第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。”并在三十一條中規(guī)定：“申請商標注冊不能損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人己經(jīng)使用并有一定影響的商標。”這無疑是一種明顯的進步。二、顯示了商標權(quán)作為私權(quán)和商標法作為財產(chǎn)法的本質(zhì)對市場經(jīng)濟社會而言，商標權(quán)作為私權(quán)不言而喻，天經(jīng)地義。但計劃經(jīng)濟條件下，商標和商標權(quán)的本質(zhì)則受到多重的扭曲。世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議明確宣示各成員認識到知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)。而商標權(quán)只有通過市場經(jīng)濟的培育與

5、呵護方能顯示這種本質(zhì)，也只有問樣的條件，商標法才能起到調(diào)整與保護財產(chǎn)關(guān)系的財產(chǎn)法本質(zhì)。新商標法顯示了上述性質(zhì)。突出表現(xiàn)在如下幾個問題上（一）將構(gòu)成商標的材料或要素擴大到極限原商標法把商標的構(gòu)成要素局限于文字、圖形或者兩者之組合。這種規(guī)定一方面反映了我國在商品經(jīng)濟極不發(fā)達的社會條件下，實踐中所用商標材料的單調(diào)，另一方面，也反映了由于市場長期封閉、思想被束縛所導致的人們的眼界狹小，創(chuàng)造力貧乏，再加上計劃體制下的主觀臆斷的結(jié)果。與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或者服務(wù)與其它企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的標記或者標記組合，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色的組合，以及上述要素的任何

6、組合，均可作為商標獲得注冊?！鼻吧虡朔◤氐棕瀼亓耸澜缳Q(mào)易組織這一原則，第八條規(guī)忘“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其它組織的商品與他人的商品區(qū)別開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！边@一規(guī)定，反映了立法對商標本質(zhì)功能的認識之到位。作為標記，只要能起到區(qū)別的作用，在不違背社會和他人的利益的前提下，可以最大限度地選擇各種要素及其組合去實現(xiàn)其功能，從而給人們留下了充分的設(shè)計空間，實現(xiàn)對標記的無限豐富多彩的選擇可能。（二）將商標權(quán)人擴大到所有民事主體按照原商標法，只有從事生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷商品的企業(yè)和提供服務(wù)的企業(yè)可以申請商

7、標注冊，成為商標權(quán)的主體，事業(yè)單位則必須設(shè)有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者提供服務(wù)的設(shè)施，并且依法取得了經(jīng)營資格才能成為商標權(quán)的主體。這一規(guī)定充分顯示了在計劃經(jīng)濟體制下商標作為政府對企業(yè)進行行政管理手段的功能，也就是說，只有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的企事業(yè)單位才可以成為商標權(quán)的主體。這也大大方便了主管生產(chǎn)經(jīng)營活動的工商行政管理機關(guān)的管理工作。而商標權(quán)作為財產(chǎn)的原理卻未得到應(yīng)有的認識。新商標法把權(quán)利主體擴大到自然人和法人。按照修法工作機關(guān)的解釋，這種修改是基于考慮到我國廣大農(nóng)村種植戶、養(yǎng)殖戶和城鄉(xiāng)自由職業(yè)者的發(fā)展和他們對于使用商標的要求。本文認為這種解釋是不夠的。該解釋雖然看到了主體范圍的過窄但仍未超出商標權(quán)主體

8、限于生產(chǎn)經(jīng)營者的范圍。根據(jù)修改后的商標法第四條的規(guī)定，以及我國乃至外國經(jīng)濟生活的實際，本文認為，作為一項民事權(quán)利，作為一項財產(chǎn)權(quán)，商標可以成為任何民事權(quán)利主體都有權(quán)擁有并自由流轉(zhuǎn)的對象，而不論他們是否從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。（三）確立對行政終局裁決的司法審查制度商標權(quán)作為私權(quán)，對所發(fā)生的爭議經(jīng)由司法機關(guān)作出最終裁決，是現(xiàn)代國家法制的一般原則。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，商標權(quán)爭議普遍適用訴訟程序。鑒于中國上世紀80年代制訂商標法時，我國法院欠缺足夠的專業(yè)人員審查商標權(quán)案件，回而1982年以及1993年修訂的商標法把這項職能賦予了工商行政管理部門，并規(guī)定：（一）對于商標局駁回申請、不予公告的決定不服向商標評

9、審委員會復(fù)審，由商標評審委員會作出終局決定；（二）商標局商標異議作出的裁定不服向商標評審委員申請復(fù)審，由商標評審委員會作出終局的決定；（三）商標評審委員會作出的維持或者撤銷注冊商標的裁定為終局裁定（四）商標評審委員會對商標局撤銷注冊商標的決定進行復(fù)審，作出的決定為終局決定。近20年來，這一工作一方面給國家工商行政主管部門造成了很大的壓力，另一方面，由于行政部門先天的缺陷也暴露了這種機制的難以克服的困難。這種狀況既不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，也和國際慣例尖銳矛盾。按照與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的要求，對知識產(chǎn)權(quán)的任何程序的行政終局裁決均應(yīng)由司法或準司法機關(guān)進行審查。所以，這次修改商標法，一方面依日保留

10、了工商行政管理部門對商標權(quán)爭議的行政審查程序，另一方面又刪除了它的終局裁決權(quán)。順理成章地把終局裁決權(quán)留給了司法機關(guān)。         三、值得進一步研究的問題新商標法的進步是顯而易見的，問時也還有些實踐中的問題需要思考與研究，提出合理的解決方案和思路，以利于進一步完善商標法制。本文試舉幾個供思考。（一）應(yīng)當明確未注冊商標的法律地位我國實行商標的自愿注冊原則，商標法用賦予注冊商標一定的專有權(quán)利的杠桿，引導商標使用人去注冊。盡管如此，仍有大量的商標并未注冊。依照民法的原理和原則，商標不注冊不違背法律，也就是說，除法律有

11、特別要求外，使用未注冊商標的民事行為具備合法性。由合法的的民事行為所產(chǎn)生之利益，也是合法的。合法的利益，受我國法律保護。商標制度的歷史實踐說明，商標是經(jīng)過實際使用，也即同具體的商品的生產(chǎn)和銷售相結(jié)合才形成的。因而一些國家在很長的歷史時期都堅持商標經(jīng)實際使用才產(chǎn)生商標權(quán)制度。這一制度的優(yōu)越性在于公平。但是，這種公平受到回單純的使用欠缺公示性，從而不問人在互不知曉情況下使用相問商標而造成不斷仲突的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)導致主管機關(guān)和司法機關(guān)處于兩難的境地，進而最終影響公平。于是，商標注冊制度以其顯而易見的優(yōu)越性被世界各國普遍采用。但這不意味著商標不注冊就不合法。回此，作為調(diào)整回對商標的占有、使用和支配而產(chǎn)

12、生的社會關(guān)系的法律制度，理所當然地既規(guī)制注冊商標產(chǎn)生之關(guān)系，亦應(yīng)規(guī)制未注冊商標問題。并應(yīng)明確未注冊商標獲得權(quán)利之局限性和權(quán)利的不穩(wěn)定性。新商標法第八條、第九條只規(guī)定申請注冊的商標應(yīng)具備的構(gòu)成要素、區(qū)別性特征以及不與他人既有之權(quán)利相仲突，對未注冊商標卻沒有這樣的要求。而根據(jù)該法第六條的規(guī)定，可以推知，多數(shù)情況下商標不注冊也可以使用?；卮?，商標法有必要明確規(guī)定，商標不論是否申請注冊，都應(yīng)符合第八條和第九條的規(guī)定，以體現(xiàn)這部法律是商標法，而非注冊商標法。（二）協(xié)調(diào)商標權(quán)與其它商業(yè)標記的仲突商業(yè)標記是指在工商業(yè)領(lǐng)域中那些用來標記商品來源、服務(wù)來源或產(chǎn)品及服務(wù)之質(zhì)量功能的標記，是指商標、商號、地理標記、

13、質(zhì)量標記、產(chǎn)品包裝、裝演等。由于這些標記受法律的規(guī)制，甚至有的沒有明確的法律規(guī)定，但它們有其存在的市場空間，回此客觀上存在著相互仲突的可能，實踐中也常常發(fā)生這類的糾紛。對商標來說，較多的則是和商號的仲突。按照傳統(tǒng)認識，商標是標記商品的，商號則是區(qū)分廠商，即商事主體的，但實踐的發(fā)展突破了二者的上述界限。商標不再停留在標記產(chǎn)品的功能上，而是進一步擔當起標記商事主體的功能，如中國的“海爾”、“康佳”、“聯(lián)想”，外國的“柯達”、“索尼”、“豐田”既是商標，也是商號；另一方面商號也不再單純標記商事主體，比如“問仁堂”、“狗不理”、“盛錫?！钡?，逐漸成為商標。但是，我國現(xiàn)行企業(yè)名稱登記制度實行按行政區(qū)劃的

14、辦法，商號作為企業(yè)名稱的重要組成部分，只要處于不問工商行政管理的管轄區(qū)域，就可以重復(fù)使用。這種用行政區(qū)劃來界定市場的辦法，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物?，F(xiàn)在，逐漸形成了統(tǒng)一的市場的情況下，商品、服務(wù)、企業(yè)活動早己突破了行政區(qū)劃的界限。目前的企業(yè)名稱登記辦法己經(jīng)不能對商號提供充分、有效的法律保護。利用企業(yè)名稱登記辦法，把具有相當知名程度的商號易地再做相問的標記，從而造成消費者誤認搭車攫取他人商號進而侵犯商標權(quán)信譽現(xiàn)象屢屢發(fā)生。既侵犯了無辜經(jīng)營者的正當權(quán)益，又破壞了公平、誠信的市場經(jīng)濟秩序。今后如果商標與商號的仲突得不到解決，還會出現(xiàn)更多利用商號規(guī)制不善進行不正當竟爭的行為。（三）合同法的適用和對商標權(quán)爭議行政裁決的司法管轄眾所周知，我國合同法沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)合同理由之一，是有觀點認為知識產(chǎn)權(quán)是極為特殊的民事權(quán)利，合同法無法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)合同，立法機關(guān)接受了這個觀點。我們知道，制定統(tǒng)一合同法是立法機關(guān)在糾正自己的歷史錯誤。其實，誰都知道，80年代后，分別制定的三個合同法，l加1再加1并不等于3，從來都等于l.當90年代末立法機關(guān)糾正這個本不該犯的錯誤時，卻又犯了同樣的錯誤。本文立此存照，我們不希望再制定一個荒唐的“知識產(chǎn)權(quán)合同法”，那樣，我們只好等待立法機關(guān)再糾正自己的錯誤。當然，我們更希望不要出現(xiàn)這樣的錯誤。關(guān)于對商標權(quán)糾紛案件行政裁決的司法審查的管轄本不該出現(xiàn)在本文中。