法律承諾框架下我國高等教育服務(wù)貿(mào)易的立法完善

1、本文為山東大學(xué)威海分?？蒲许椖浚˙09525）成果 法律承諾框架下我國高等教育服務(wù)貿(mào)易的立法完善李曉慧 楊丹丹（山東大學(xué)威海分校 山東威海 264209）【摘要】我國對高等教育服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行了法律承諾，在此框架下，國內(nèi)相關(guān)立法對高等教育服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行了規(guī)制。但是，我國現(xiàn)行法律立法體系混亂，立法內(nèi)容存在缺陷。因此，應(yīng)該在WTO法律承諾的框架下，完善我國立法體系，規(guī)范我國立法內(nèi)容：第一，借鑒發(fā)達(dá)國家多高等教育的立法，修訂我國高等教育有關(guān)法規(guī)；第二，在宏觀上，重構(gòu)立法體系，出臺一部行業(yè)性基本法規(guī)，在微觀上，完善法律規(guī)范內(nèi)容?！娟P(guān)鍵詞】高等教育服務(wù)；服務(wù)貿(mào)易；法律缺陷；立法完善為了促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的逐步自由化

2、發(fā)展，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的法律承諾，我國對高等教育服務(wù)的承諾是部分承諾。在交付貿(mào)易的市場準(zhǔn)入和國民待遇方面，我國沒有作出承諾。在境外消費貿(mào)易的市場準(zhǔn)入和國民待遇方面，我國作出完全承諾，即沒有施加任何的限制。在商業(yè)存在的市場準(zhǔn)入方面，我國作出部分承諾，即在外商出資比例低于一定限度的條件下，鼓勵中外合資辦學(xué)機(jī)構(gòu)的成立和發(fā)展；而在相關(guān)的國民待遇方面，我國沒有作出承諾。在自然人流動的市場準(zhǔn)入和國民待遇方面，我國作出部分承諾，即外國學(xué)者必須具備相關(guān)的資格才能進(jìn)入我國高校講學(xué)。1本文就此法律承諾框架下探討我國高等教育服務(wù)貿(mào)易的立法問題，為完善該法律體系提供建議。一、法律承諾框架下國內(nèi)相關(guān)立法由于

3、我國的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不發(fā)達(dá)，加入世貿(mào)組織時也沒有對跨境交付作出承諾，國內(nèi)規(guī)范跨境交付模式的立法較少。2000年，教育部頒發(fā)了關(guān)于支持若干所高等學(xué)校建設(shè)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院，開展現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育試點工作的幾點意見以及教育部辦公廳關(guān)于對北京科技大學(xué)等21所高校開展現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育試點工作的批復(fù)。至此，關(guān)于遠(yuǎn)程教育有了比較專門化的規(guī)定。2000年11月，教育部出臺了清理整頓全國留學(xué)中介市場的意見。2002年11月，教育部會同公安部和國家工商管理總局聯(lián)合發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范自費出國留學(xué)中介活動秩序的通知，2004年10月，政府不再限制自費出國留學(xué)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)跨地區(qū)開展業(yè)務(wù)活動。商業(yè)存在是四種高等教育服務(wù)貿(mào)易形式中最主要的形式

4、，我國的立法對合作辦學(xué)進(jìn)行了規(guī)制。1992年，原國家教育委員會發(fā)布的關(guān)于外國教育機(jī)構(gòu)在華從事教育活動的通知。1995年，原國家教育委員會發(fā)布中外合作辦學(xué)暫行規(guī)定。2003年國務(wù)院頒布的中外合作辦學(xué)條例。2004年7月，中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實施辦法施行，對合作辦學(xué)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。我國沒有直接針對自然人流動而制定文件，關(guān)于自然人流動的相關(guān)規(guī)定在一些法律法規(guī)中可以找到規(guī)定，如中華人民共和國外國人入境出境管理法和外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定提出，高等教育服務(wù)提供者來華提供服務(wù)，要出入中國國境以及在中國居留，應(yīng)遵守中華人民共和國外國人入境出境管理法及其實施條例。二、國內(nèi)高等教育部

5、門立法存在的問題1、宏觀上法律體系混亂調(diào)整高等教育服務(wù)貿(mào)易的法律規(guī)范大都以規(guī)定、辦法、通知等形式出現(xiàn)。以法律形式出現(xiàn)的立法較少，立法層級總體較低。這樣的法律結(jié)構(gòu)體系缺乏穩(wěn)定性和透明性，現(xiàn)存的文件更多是一種針對具體問題而制定的規(guī)范體系，整體而言缺乏一種宏觀的視角和長遠(yuǎn)的安排。大量部門規(guī)章組成的高等教育服務(wù)法律體系的實施效力也較低，從而使我國實現(xiàn)高等教育服務(wù)貿(mào)易法律承諾的過程缺乏強(qiáng)有力的法律保障體系。2、微觀上法律規(guī)范內(nèi)容存在缺陷國內(nèi)的立法主要集中在商業(yè)存在，導(dǎo)致了國內(nèi)立法與法律承諾內(nèi)容的沖突。就合作辦學(xué)的性質(zhì)而言，按照我國教育法第25條的規(guī)定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)

6、構(gòu)。”那么，如果在高等教育服務(wù)的承諾表中的中外合作辦學(xué)被確認(rèn)為以營利為目的，則違反了我國的教育法。國務(wù)院制定的教育法規(guī)，作為下位法自然不可能違背上位法而做出允許以營利為目的的規(guī)定。但是資本是逐利的，外國資本投入到我國教育行業(yè)就是為了在我國龐大的教育市場占有一席之地，并取得回報。2教育服務(wù)貿(mào)易從整體上看，是以營利為目的。沒有利益的驅(qū)使，外國投資者肯定不會將外資投入中國進(jìn)行非營利公益性教育事業(yè)。但是，如果我國在進(jìn)行法律承諾時明確規(guī)定中外合作辦學(xué)是非盈利性質(zhì)的，那么，大量的外國投資的合作辦學(xué)會退出中國市場，另尋他處，我國對高等教育服務(wù)貿(mào)易的商業(yè)存在的承諾沒有意義。三、法律承諾框架下高等教育服務(wù)立法及

7、完善的措施1、發(fā)達(dá)國家立法對我國的啟示高等教育服務(wù)發(fā)達(dá)的國家，其高等教育服務(wù)法制也相對完備。我國可以借鑒外國高等教育服務(wù)立法的可取之處。發(fā)達(dá)國家關(guān)于高等教育服務(wù)的國內(nèi)立法的最大特點是其立法內(nèi)容可以與其承諾內(nèi)容協(xié)調(diào)一致。我國在今后修訂或者制定關(guān)于高等教育服務(wù)的相關(guān)立法時，應(yīng)考慮我國關(guān)于高等教育服務(wù)貿(mào)易法律承諾內(nèi)容，使得國內(nèi)立法與入世承諾一致。2、法律對策（1）宏觀上重構(gòu)立法體系。從高等教育服務(wù)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，應(yīng)該出臺一部行業(yè)性基本法規(guī)，對高等教育服務(wù)貿(mào)易的四種方式進(jìn)行規(guī)范。需要指出的是，我國國內(nèi)的高等教育還處于改革的進(jìn)程中，許多方面的發(fā)展還處于摸索階段，高等教育服務(wù)部門的法律承諾的程度也需要在實

8、踐中進(jìn)一步明確，現(xiàn)階段出臺行業(yè)性基本法律的條件還不具備。今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，高等教育服務(wù)部門主要還是會以決定、規(guī)定、辦法這樣層級的立法形式出現(xiàn)?，F(xiàn)在不出臺高等教育服務(wù)貿(mào)易的行業(yè)性法律并不意味著以后永遠(yuǎn)不出臺，我們應(yīng)以制定行業(yè)性基本法律為目標(biāo)，在現(xiàn)階段積累寶貴的立法經(jīng)驗，逐步提高相關(guān)法律規(guī)范的立法層級，改變現(xiàn)今這種多以職能部門規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件為主要法律形式的局面，適應(yīng)我國對高等教育服務(wù)貿(mào)易的承諾，在國內(nèi)立法上于承諾內(nèi)容一致的發(fā)展。（2）微觀上完善法律規(guī)范內(nèi)容。就商業(yè)存在模式下中外合作辦學(xué)的性質(zhì)而言，為了適應(yīng)我國加入WTO形勢的要求，我國應(yīng)按照WTO的基本規(guī)則，依據(jù)法制統(tǒng)一的原則，將我國教

9、育服務(wù)承諾轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。可以在法律文件中確認(rèn)營利性教育的合法地位。在WTO議定書中，我國保留了對高等教育服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)品實現(xiàn)政府指導(dǎo)價的權(quán)利，對高等教育服務(wù)產(chǎn)品實行政府指導(dǎo)價是指政府將對這三類教育的收費高限進(jìn)行監(jiān)管。這里，與政府定價直接相關(guān)的是中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的營利合法性問題。在WTO高等教育服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行了法律承諾的前提下以商業(yè)存在形式運作的辦學(xué)行為是要求被學(xué)習(xí)者付費選擇購買的服務(wù)，它不同于社會公益性事業(yè)，完全不讓合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)不營利是不現(xiàn)實的。所以，我國可以參照許多國家的通行做法，確認(rèn)營利性教育的合法地位，進(jìn)而徹底解決中外合作辦學(xué)法規(guī)在規(guī)范商業(yè)存在行為時存在著的帶有過渡性的難題?？傊?，我國應(yīng)從立法上對我國高等教育服務(wù)進(jìn)行規(guī)制，進(jìn)而為我國高等教育服務(wù)貿(mào)易法律承諾的實現(xiàn)和高等教育服務(wù)貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展構(gòu)建一個公平合理、統(tǒng)一透明的高等教育服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)體系。【參考文獻(xiàn)】1OECD. Current Commitments under the GATS in Educatio