淺論“絕對付款合同”的擔(dān)保性質(zhì)

1、淺論“絕對付款合同”的擔(dān)保性質(zhì)摘  要：項目融資作為近三四十年來發(fā)展較快的融資模式，深受國內(nèi)外資本市場的青睞。作為一種金融創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)較傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜，而項目融資中的擔(dān)保結(jié)構(gòu)直接關(guān)系著項目公司能否從銀行處獲得貸款。因此本文從項目融資中的絕對付款合同入手，把其和傳統(tǒng)的買賣合同以及“提貨與付款合同”進(jìn)行比較，分析這種合同的擔(dān)保性質(zhì)；并且通過合同的具體條款和其他特點來分析該種貨物或者服務(wù)買賣合同的擔(dān)保性質(zhì)；最后簡要介紹該種合同在中國的實踐情況。關(guān)鍵詞：項目融資，間接擔(dān)保，絕對付款合同，提貨與付款合同一 項目融資中的絕對付款合同概述（一）概述項目融資作為資金融通的又一個全新的概念和獨特方

2、式，于近三四十年來在世界范圍內(nèi)獲得了長足發(fā)展。與傳統(tǒng)的融資方式相比，項目融資就是利用項目的未來收益償還建設(shè)項目所用的資金，而不是以項目投資者的全部資產(chǎn)作為償還建設(shè)該項目所用資金來源。1、借款人不再是項目的投資者，而是為項目而成立的項目公司。貸款人之所以甘冒如此大的風(fēng)險，是因為其看重的是該項目的經(jīng)濟強度及將來所取得穩(wěn)定的收益。在一個項目融資中，產(chǎn)品的銷售非常重要，在實踐中，由于項目的期限一般比較長，貸款人往往希望項目公司簽訂一個穩(wěn)定的長期銷售協(xié)議。因此，產(chǎn)品的銷售合同代表著收益的來源，該合同必須保證能為項目公司帶來足夠多的收益， 以此去償還項目公司的債務(wù)和運營的成本費用。一般情況下，長期銷售合同

3、往往建立在絕對付款（take-or-pay）的基礎(chǔ)上。2 、絕對付款合同，又稱“無貨亦付款合同”，“或取或付合同”，3、是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。4、可見，絕對付款合同的訂立，實際上相當(dāng)于購買人保證在合同規(guī)定的期限到來時，向項目公司提供一筆確定金額的資金，使項目公司有足夠的資金按期償還貸款，其本質(zhì)上是一種間接擔(dān)保，并且是國際項目融資中特有的一種擔(dān)保形式。這種銷售合同最早出現(xiàn)在發(fā)展中國家的電廠建設(shè)和礦產(chǎn)資源開發(fā)中，電力和某些特殊的礦產(chǎn)是作為關(guān)系國計民生的基礎(chǔ)產(chǎn)品，皆由國家壟斷，由國有企業(yè)壟斷經(jīng)

4、營。由于項目融資中的貸款人的追索權(quán)是有限的，貸款人往往希望獲得更多的保證和盡可能避免市場風(fēng)險。發(fā)展中國家的國有企業(yè)財力有限，往往不愿意采用直接的擔(dān)保方式，而是由購買者采用絕對付款合同這種間接擔(dān)保的模式來提供擔(dān)保，以此保證能吸引到外資。這也從某種程度上證明了絕對付款合同是國際項目融資中特有的擔(dān)保形式。另外，項目融資之所以是國際項目融資中特有的形式主要是因為：利用這種合同形式，貸款人可以選擇適用其認(rèn)為合適的法律和爭議的解決模式可以避免適用內(nèi)國即發(fā)展中國家的法律，特別是物權(quán)擔(dān)保所帶來的不便利。環(huán)境合同制度若干法律問題研究合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴

5、展到法律的各部門和法學(xué)各領(lǐng)域。合同涵蓋的關(guān)系日益復(fù)雜，其外延擴大而導(dǎo)致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度。環(huán)境法在協(xié)調(diào)環(huán)境資源的公共性所要求的國家管理意志與私人性所要求的個人意志時，可以借助合同這一外在形式，建立統(tǒng)一的環(huán)境合同制度，以實現(xiàn)環(huán)境法的目標(biāo)價值。在環(huán)境法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了環(huán)境使用權(quán)交易、旅游資源利用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓等利用合同制度的作法。對這些法律現(xiàn)象的研究如果能夠整合合同制度理論和環(huán)境法理論并加以抽象、深化，無疑將極大的完善環(huán)境法理論和制度體系，也將促進(jìn)環(huán)境法的實踐發(fā)展。一、環(huán)境合同的外觀與內(nèi)核（一）合同形式：環(huán)境合同的外觀契約自由是近代合同制度的核心和靈魂。但是，契約自由作為一種理

6、想，自它產(chǎn)生的那一天起就與現(xiàn)實生活存在巨大的差距，只是近代的社會經(jīng)濟條件尤其是自由競爭理念為其發(fā)展提供了較大的空間?，F(xiàn)代的社會經(jīng)濟條件的巨大變化，市場失靈以及政府干預(yù)理念的發(fā)展導(dǎo)致了民法上契約自由原則的衰落，契約自由與契約正義的劇烈沖突使契約自由原則至高無上的地位被動搖，不得不對其加以限制以伸張正義。表現(xiàn)在：誠實信用原則等一般條款的繁榮；附隨義務(wù)的強制性；締約上過失與約定上禁反言的規(guī)定；立法和司法對合同的干涉，如強制締約、默示條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、情勢變更原則的適用；契約相對性原則的突破；弱者保護(hù)；關(guān)系契約理論的產(chǎn)生，等等。1這些變化促使合同向確定權(quán)利義務(wù)的形式回歸。民事合同的形式化變遷，卻為其它法

7、部門利用合同形式實現(xiàn)本部門法的目標(biāo)或者改善本部門法的調(diào)整手段提供了途徑與方法，并為其它部門法建立自己的合同制度提供了思路?，F(xiàn)代行政法等部門法對民事合同制度的借鑒正是如此，它們利用了合同作為確定權(quán)利義務(wù)的形式，形成了行政合同、經(jīng)濟合同和勞動合同。在民法以外的法律制度中，所謂的合同僅僅是確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本質(zhì)。當(dāng)然，其他合同制度也有其本質(zhì)特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相對于民事合同而言，其他合同的產(chǎn)生是其他部門法對民事合同借鑒的結(jié)果，是一個剔除本質(zhì)，僅留形式的“形式化”過程。合同的形式化減少了合同的實質(zhì)要求，從而擴大了合同的適用范圍，為其他法律部門建立合同制度開辟了通道。較之于民事合同，其它合同的共同特征是，喪失了絕對意