淺論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”

1、淺論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”    摘要：行政慣例作為現(xiàn)代行政法法源之一，存在于行政和司法實(shí)務(wù)之中。行政慣例源于行政機(jī)關(guān)在行政過程中的習(xí)慣性“做法”，它不同于民間慣例。行政慣例作用于成文法出現(xiàn)的漏洞之處，所以它是一種補(bǔ)充性法源。行政慣例的形成條件是成文法沒有明確規(guī)定，且存在著一個(gè)持續(xù)相當(dāng)時(shí)間的行政“做法”，并獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信和為法院生效判決所確認(rèn)。成文法源效力位階的確定方法是基于制定機(jī)關(guān)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位高低，行政慣例的效力位階也可以參照此方法確定之。關(guān)鍵詞：行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源一、引言：源于司法個(gè)案的問題行政慣

2、例，來源于行政機(jī)關(guān)在從事行政活動(dòng)過程中某種習(xí)慣性“做法”的積沉。它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)的重復(fù)活動(dòng)逐漸形成的一種行為“規(guī)則”，且這一行為規(guī)則為法院生效判決所確認(rèn)。這種“實(shí)際應(yīng)用的法律”，1即為現(xiàn)代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請(qǐng)先讀下面的案例：原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區(qū)（原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結(jié)婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進(jìn)。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準(zhǔn)易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內(nèi)）。2006年4月1日，原告填寫建房申

3、請(qǐng)審批表，并送交到新莊社區(qū)。新莊社區(qū)后將原告的建房申請(qǐng)審批表上報(bào)至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經(jīng)審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區(qū)退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。經(jīng)復(fù)議，海寧市人民政府作出海政復(fù)議字（2006）14號(hào)行政復(fù)議決定，確認(rèn)海寧市海洲街道辦事處直接退回原告建房申請(qǐng)審批表的行為不符合法律規(guī)定。因復(fù)議決定并不符合原告的申請(qǐng)要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷行政復(fù)議決定，并判令被告重新作出復(fù)議決定。經(jīng)審理后法院認(rèn)為：“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具

4、相關(guān)意見后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例。海寧市海洲街道辦事處對(duì)原告申請(qǐng)建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請(qǐng)材料，事實(shí)上是對(duì)原告的建房申請(qǐng)作出了不予許可，無法律法規(guī)依據(jù)。” 2這樣的個(gè)案在司法實(shí)踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個(gè)規(guī)則，即“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀

5、分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機(jī)關(guān)在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認(rèn)。3在張明秀等訴宜昌市房地產(chǎn)管理局違法頒發(fā)拆遷許可證一案中，法院把“先辦房屋拆遷許可證，后辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”認(rèn)定為行政慣例。4在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費(fèi)一案中，原告則對(duì)被告“預(yù)收工商管理費(fèi)”的行政慣例提出了質(zhì)疑，請(qǐng)求法院依法作出裁判。5再如，葉必豐教授在他的行政法學(xué)教材中認(rèn)為，在龔仕清訴四川省司法廳申請(qǐng)注冊(cè)律師執(zhí)照不予答復(fù)一案中，被告對(duì)原告的律師執(zhí)照注冊(cè)申請(qǐng)未作答復(fù)，在這種情況下，只能推定不予注冊(cè)或者暫緩注冊(cè)，而不能推定為準(zhǔn)予注冊(cè)。這種推定

6、就是實(shí)踐中形成的行政慣例。6讀著上述羅列的一個(gè)個(gè)鮮活的個(gè)案，我們進(jìn)而還可以推斷，行政實(shí)務(wù)中可能還有更多的、卻未進(jìn)入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當(dāng)事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對(duì)這樣生動(dòng)的行政法律現(xiàn)象，現(xiàn)代行政法學(xué)理論不宜再固守成規(guī)，將它們拒之于自己的理論框架之外；現(xiàn)代行政法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)作出積極回應(yīng)，并努力完成行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中的體系化任務(wù)?！耙婪ㄐ姓弊鳛橐环N現(xiàn)代行政法的基本原理，在我們這樣的一個(gè)具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當(dāng)然地限定在“國家制定或者認(rèn)可”的規(guī)范性文件范圍內(nèi)。在傳統(tǒng)行政法中，“法”是行政機(jī)關(guān)干預(yù)個(gè)人行動(dòng)的正當(dāng)理由，所以，

7、這樣的“法”絕對(duì)不可以由行政機(jī)關(guān)自主形成，否則行政法控制行政權(quán)的功能就會(huì)成為水中月、鏡中花。但在現(xiàn)代行政法中尤其是給付行政活動(dòng)，因它與民事活動(dòng)性質(zhì)上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。本文將越過行政慣例可以作為現(xiàn)代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現(xiàn)代行政法不成文法源，而是以承認(rèn)行政慣例屬現(xiàn)代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個(gè)分析行政慣例的理論框架，在此基礎(chǔ)上，我將在現(xiàn)代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個(gè)恰當(dāng)?shù)奈恢茫釤捫姓T例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現(xiàn)代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現(xiàn)

8、代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關(guān)系。我的論證將以個(gè)案為中心，兼及法律規(guī)范，并把當(dāng)下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。 二、行政慣例的分析框架（一）慣例與行政慣例慣例，在本文中與“習(xí)慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學(xué)者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規(guī)曹隨”就體現(xiàn)了我國有按慣例辦事的文化傳統(tǒng)。在這樣的傳統(tǒng)環(huán)境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進(jìn)入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動(dòng)慣例與民間活動(dòng)慣例兩類。1對(duì)應(yīng)于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規(guī)矩”。俗語中有所謂“

9、沒有規(guī)矩，不能成方圓”之說，道出了“規(guī)矩”具有規(guī)范人們行為的功能?！耙?guī)矩不是法律，規(guī)矩是人們習(xí)出來的禮俗?！?所以，規(guī)矩不是法律規(guī)范，但是我們卻不能否認(rèn)它有著與法律規(guī)范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認(rèn)可”的要素，那么作為“規(guī)矩”的民間慣例與法律之區(qū)別是可以忽略的。在實(shí)務(wù)中，還有經(jīng)常出現(xiàn)在報(bào)章媒體上的“行業(yè)慣例”，如“酒店中午12點(diǎn)為結(jié)帳標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間”、“飯店就餐不得自帶酒水”和“干洗、水洗掉色本店不負(fù)責(zé)任”等，它們是否屬于民間慣例的一種？在“政治國家市民社會(huì)”的理論框架中，把行業(yè)慣例納入民間慣例并沒有多大法理障礙。但是在當(dāng)下中國，“政治國家市民社會(huì)”這一理論框架并沒有多少客觀事實(shí)得以支持，“行業(yè)慣例屬于民間慣例”之命題可能難以成立。鑒于不少“行業(yè)組織”具有“二政府”的性質(zhì)