正確理解和運(yùn)用對無效合作開發(fā)房地

1、正確理解和運(yùn)用對無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的司法解釋 徐 威 最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋）已于2005年8月1日起施行，這對及時、有效處理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛無疑是一項(xiàng)強(qiáng)有力的武器，而對無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同亦同樣如此。根據(jù)司法解釋第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。這一定義至少明確了兩方面的必備條件：一是必須以資金或者出讓土地使用權(quán)（是出讓土地使用權(quán)而非劃撥土地使用權(quán)）作為投資合作開發(fā)；二是必須共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合

2、作開發(fā)房地產(chǎn)。反過來講，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不符合上述條件，則該合同就是無效的。無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的三種情況：一是主體不合格而無效。司法解釋第十四條關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義未對當(dāng)事人的主體資格作出限制性規(guī)定，但由于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體的重要性，司法解釋為此另行作了專門性的規(guī)定。司法解釋第十五條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。司法解釋的這一規(guī)定并非是對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作出的新的意見，它只是對以前有關(guān)法律法規(guī)的重申和細(xì)化。1995年1月1日起施行的中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（

3、以下簡稱房地產(chǎn)管理法）第二十九條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；（二）有固定的經(jīng)營場所；（三）有符合國務(wù)院規(guī)定的注冊資本；（四）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請?jiān)O(shè)立登記。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后的一個月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)所在地的縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門備案。1998年7月20日國務(wù)院發(fā)布施行的城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例（以下簡稱管理?xiàng)l例）第五條還具體規(guī)定，設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企

4、業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。一般說，符合上述條件和經(jīng)過登記備案并申請核發(fā)資質(zhì)證書的（資質(zhì)分為四級，本文不作詳述），就是具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)。因而，司法解釋規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同只要一方當(dāng)事人具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)即為有效，是對房地產(chǎn)開發(fā)司法實(shí)踐中法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況所作的補(bǔ)充規(guī)定。而對于雙方（可能有多方）均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同認(rèn)定為無效,則是原則的，明確的。二是客體不合格而無效。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的客體就是合同

5、涉及的土地使用權(quán)和建筑物。根據(jù)司法解釋第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人提供的用于開發(fā)房地產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)是出讓土地使用權(quán)性質(zhì)的土地，因此司法解釋第十六條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。這是基于：（一）劃撥土地使用權(quán)的取得具有行政性，用地人與國家行政主管機(jī)關(guān)之間不是對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（二）劃撥土地使用權(quán)的取得具有無償性，用地人在經(jīng)過申請批準(zhǔn)劃撥（包括繳納一定的補(bǔ)償、安置費(fèi)）后即取得土地使用權(quán)；（三）劃撥土地使用權(quán)具有無期限性，國家作為土地所有人可以根據(jù)需要隨時收回土地使用權(quán)；（四）劃撥土地使用權(quán)具有特定性，

6、一般用于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等。在我國，絕大部分城市用地還是劃撥土地使用權(quán)，如果不經(jīng)批準(zhǔn)即可將劃撥土地使用權(quán)用于合作開發(fā)房地產(chǎn)，將嚴(yán)重?fù)p害國家和人民利益。因而司法解釋明確規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)是無效的。三是內(nèi)容不合格而無效。司法解釋第十四條關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的定義明確了合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)。因此，筆者認(rèn)為，以下幾種違反司法解釋第十四條規(guī)定的合同情況，亦應(yīng)當(dāng)屬于無效：（一）合作開發(fā)房地產(chǎn)約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的；（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金

7、的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的；（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的；（四）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的。由于上述四種情況都違反了司法解釋第十四條關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的規(guī)定，因而，根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為無效合同的規(guī)定，上述四種合作內(nèi)容的合同作為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而言，應(yīng)當(dāng)屬于無效合同。無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的處理規(guī)定。由于合作開發(fā)房地產(chǎn)涉及面廣且投資金額大以及開發(fā)周期長等特點(diǎn)，司法解釋在認(rèn)定和處理無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的問題上即堅(jiān)持了原則性，

8、同時又作出了靈活性及可操作性的規(guī)定。首先，對于因主體不合格而無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，司法解釋規(guī)定了如果在起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。這其中一種條件是合同當(dāng)事人的任何一方在起訴前通過工商變更登記和備案取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)；另一種條件是合作雙方（也可能是多方）為該地塊的開發(fā)建設(shè)合作成立了具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)即項(xiàng)目公司。具備了上述任何一種條件，當(dāng)事人之間原來因?yàn)橹黧w不合格而無效的合作開房地產(chǎn)合同就變?yōu)橛行?。其次，對于因客體不合格而無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，司法解釋規(guī)定了如果在起訴

9、前土地使用權(quán)人已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。因此對于這種情況，該合同的土地使用權(quán)人必須在起訴前對合同涉及以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜向有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府申請批準(zhǔn)，否則就可能承擔(dān)因合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效而造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任，以及承擔(dān)原劃撥土地使用權(quán)因此由國家土地管理部門收回的后果。土地使用權(quán)人在起訴前辦妥了批準(zhǔn)手續(xù)，就使得原來因?yàn)榭腕w不合格而無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同成為有效。對以上兩種情況還需要指明兩個問題，一是司法解釋規(guī)定當(dāng)事人采取取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者辦理批準(zhǔn)手續(xù)等補(bǔ)救措施的時間是在起訴前，與最高人民法院1995年12月27日關(guān)于審理城市房地產(chǎn)管理法施行前

10、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題解答（以下簡稱解答）規(guī)定的“在一審訴訟期間”是不同的。而且對于因客體不合格而無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同來講，司法解釋規(guī)定的是補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)，而解答規(guī)定的是補(bǔ)辦出讓手續(xù)，兩者對于這方面的規(guī)定也是不同的，且應(yīng)以司法解釋為準(zhǔn)。二是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前采取前述補(bǔ)救措施才能使無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同變?yōu)橛行В绻?dāng)事人之間沒有糾紛而不起訴，那么前述兩種因主體或客體不合格的無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同又如何處理呢？筆者認(rèn)為，即使如此，合同的當(dāng)事人還是應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，或者劃撥土地使用權(quán)人還是必須向縣級以上人民政府補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)，因?yàn)闊o效的合同從一開始就沒

11、有法律約束力，而房地產(chǎn)管理法、管理?xiàng)l例和司法解釋同樣適用于房地產(chǎn)管理部門和登記部門。因而合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人必須使自己的合同合法有效，才能保障自己的最大經(jīng)濟(jì)利益。再次，對于因內(nèi)容不合格而無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，本文前面已論述，亦應(yīng)當(dāng)屬于無效合同，但司法解釋出于實(shí)際情況的考慮，并未直接規(guī)定為無效，而是采取了變通的方法，即用立法的形式直接改變了合同法律關(guān)系的性質(zhì)。司法解釋第二十四條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。第二十五條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)

12、定為房屋買賣合同。第二十六條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。第二十七條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。司法解釋的上述規(guī)定引伸出兩個法律問題，第一個問題是，如果發(fā)生糾紛，由于合同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系發(fā)生了性質(zhì)的變化，處理合同各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就必須適用不同的法律規(guī)定，處理結(jié)果亦必然是不同的；第二個問題是，如果沒有糾紛，合同各方當(dāng)事人能夠按照司法解釋的規(guī)定處理則最好，但如果當(dāng)事人仍然按照原合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定來享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，是否合

13、法？由誰來約束？房地產(chǎn)管理部門或者登記部門是否能做到像人民法院一樣來進(jìn)行判定和處理？以上兩個問題都是實(shí)踐性很強(qiáng)的法律問題，建議應(yīng)當(dāng)由律師參與來處理這些案件，尤其是第二個問題，筆者認(rèn)為，律師應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)自己當(dāng)事人的最大經(jīng)濟(jì)利益，如果有利，寧可造成糾紛而通過司法途徑予以解決。最后，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人不能按照司法解釋第十五條、第十六條規(guī)定取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，那么該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同只能是無效的，應(yīng)當(dāng)按無效合同的規(guī)定進(jìn)行處理。司法解釋未對無效合同作出處理意見，是因?yàn)榻獯饘Υ艘延忻魑囊?guī)定，具體如下：經(jīng)審查認(rèn)定無效的合同，一方依據(jù)無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還對方。因合同無效給對方造成損失的，應(yīng)按過錯責(zé)任原則由過錯方賠償損失。過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償金數(shù)額，應(yīng)相當(dāng)于無過錯方的實(shí)際損失。雙方均有過錯的，按過錯責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合作建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：（1）資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一