從古典絕對物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)——物權(quán)觀念變遷的歷史考察與比較分析

1、    從古典絕對物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)物權(quán)觀念變遷的歷史考察與比較分析                     關(guān)鍵詞: 物權(quán)/絕對物權(quán)/相對物權(quán)/形式主義              內(nèi)容提要: 物權(quán)觀念是整個物權(quán)法藉以建立的邏輯基礎(chǔ)。在物權(quán)

2、法的歷史長河中，物權(quán)觀念經(jīng)歷了由古典絕對物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)的變遷。普通法系在15世紀(jì)末就順利地實現(xiàn)了這一變遷，大陸法系中的法國法系也在18世紀(jì)末就產(chǎn)生了成熟的經(jīng)由契約變動物權(quán)的相對物權(quán)思想，而德國法系的物權(quán)法則始終囿于古典的絕對物權(quán)理念。我國未來物權(quán)法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)物權(quán)觀念演進(jìn)的歷史潮流，實現(xiàn)由絕對物權(quán)到相對物權(quán)的歷史性更新。                        

3、                      一、 物權(quán)觀念在物權(quán)法構(gòu)造中的價值在大陸法系，將有體物劃為一個獨立的范疇進(jìn)行立法規(guī)制肇端于羅馬法。對傳統(tǒng)物權(quán)法體系進(jìn)行透視不難發(fā)現(xiàn)，層層架構(gòu)、雕琢精美的物權(quán)法大廈實際上是觀念的規(guī)定為制度基石的。物權(quán)觀念作為物權(quán)的基本描述，不僅客觀地界定了物權(quán)法的調(diào)整范疇，同時也在微觀的層面上決定和制約著物權(quán)的類型、物權(quán)變動的規(guī)則設(shè)計以及物權(quán)與非物權(quán)的界分。在這

4、一意義上，我們可以說，物權(quán)觀念的科學(xué)界定直接關(guān)系到物權(quán)立法的科學(xué)性。然而反思當(dāng)下物權(quán)法的理論現(xiàn)狀不難發(fā)現(xiàn)，相對于立法層面的熱情，對于物權(quán)觀念的研究是冷淡的，對物權(quán)觀念的一直以來的一個似乎難以逾越的理解視角就是“權(quán)利歸屬、直接支配、排斥他人、享有利益”。這一理解將物權(quán)的絕對性理念推到了極至，由此不僅奠定了以公示方式的一元主義為核心的“公示公信原則”，同時也決定了物權(quán)變動以單一化的交付（登記）為標(biāo)志的形式主義特征。沿著大陸法系物權(quán)法的演變軌跡向前追溯，我們可以很容易地在對兩大法系影響甚巨的古代羅馬法和日耳曼法中找到物權(quán)絕對性的原始表達(dá)。這種考察足以說明，我們今天所沿用的物權(quán)觀念基本上是一種保守思維

5、主導(dǎo)下的陳陳相因的產(chǎn)物。實際上，傳統(tǒng)意義上的絕對物權(quán)觀并非沒有遭遇挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，如果我們以嚴(yán)格意義上的絕對物權(quán)邏輯體系為參照系對現(xiàn)代物權(quán)法律框架進(jìn)行透視時不難發(fā)現(xiàn)，無論是物權(quán)變動中現(xiàn)實交付的觀念化擬制、占有委托中善意取得制度的確立，還是晚近以來轟轟烈烈的債權(quán)物權(quán)化浪潮，都表現(xiàn)出了對物權(quán)絕對觀念的強(qiáng)烈反叛。這種制度演進(jìn)的歷史趨向表明，現(xiàn)代社會情勢下的傳統(tǒng)絕對物權(quán)觀暴露出了重重危機(jī)。毫無疑問，在作為物權(quán)法支點的物權(quán)絕對理念與上述反叛性制度所蘊涵的物權(quán)理念之間，矛盾是正相對立的，而長于抽象理論的大陸法系學(xué)者自然不會放棄這一正面對抗中的任何一個具有根本爭議性的問題，關(guān)于物權(quán)變動模式等問題的爭論就這樣在物

6、權(quán)法歷史畫卷的收合中不斷地展開和重復(fù)。退出爭論問題本身進(jìn)行反思不難發(fā)現(xiàn)，上述爭議實際上無非注釋表達(dá)了各派學(xué)者在物權(quán)觀念立場上的對立。這種存在于物權(quán)觀念理解上的根本性差異表明，只要傳統(tǒng)的物權(quán)絕對觀念不變，從觀念交付到善意取得等一系列制度就將永遠(yuǎn)處于正當(dāng)性基礎(chǔ)缺失的尷尬中。然而遺憾的是，對于“絕對物權(quán)觀”這一傳統(tǒng)理念的延續(xù)，我們卻表現(xiàn)出了一種超乎尋常的忍耐和寬容。而當(dāng)我們將視野擴(kuò)展到普通法系乃至作為大陸法系重要分支的法國法系時，會驚奇地發(fā)現(xiàn)，如果說上述法系在物權(quán)觀念的源頭上與羅馬日耳曼法（Romano-Germantic Law）以降的德國法系之間在“絕對性”的意義上表現(xiàn)出了驚人的相似，那么，他們

7、最遲在15或18世紀(jì)對物權(quán)絕對理念的揚棄以及由此而形成的物權(quán)相對化理念與具體物權(quán)制度之間的和諧景象，與我們的絕對物權(quán)理念和具體制度間的強(qiáng)烈沖突卻構(gòu)成了鮮明的對比。這種對比讓我們有理由從傳統(tǒng)的迷戀中解脫出來，對物權(quán)觀念的演進(jìn)軌跡進(jìn)行科學(xué)的歷史省察和理性的比較分析，并藉此為現(xiàn)代物權(quán)法尋求一個理性化支點。這樣的分析，對于正處于物權(quán)法制定前夕的中國而言，其意義不言而喻。二、 物權(quán)觀念的邏輯結(jié)構(gòu)及其演進(jìn)軌跡的邏輯分析（一）物權(quán)觀念的邏輯結(jié)構(gòu)如前所述，以往的理論對于物權(quán)觀念的分析主要側(cè)重于抽象意義上的排他性與支配性，然而這種分析方法恰恰忽略了物權(quán)構(gòu)造的微觀化考察。筆者認(rèn)為，從微觀的角度來看，物權(quán)的構(gòu)造大致

8、包括兩個基本要素。首先是主觀意義上的意志性要素。物之支配意志意味著“我給它不同于它原有的靈魂，就是說我把我的靈魂給它”。其次是客觀意義上的形式要素?！叭税阉囊庵倔w現(xiàn)于物內(nèi)，這（只）是所有權(quán)的概念，下一步（則）是這一概念的實在化。我把某物變成我的必須對該物以外在的形式表現(xiàn)出來，而不單單停留于我的內(nèi)部意志之中。”當(dāng)意志經(jīng)過出于維護(hù)特定秩序的需要所確立的規(guī)則的過濾而獲得了排他的制度效力時，“物權(quán)”這一嶄新的概念在物之支配領(lǐng)域就得以誕生了。顯然，物權(quán)形式性要素的功能在于通過公示而使得物上意志的排他效力得以實現(xiàn)，而物權(quán)形式對于物上排他效力的影響主要表現(xiàn)在物權(quán)形式的數(shù)量上，由此我們可以假定物權(quán)表象一元和

9、多元兩種情形，從而將物權(quán)劃分為兩種基本類型：1表象一元下的物權(quán)觀“絕對主義物權(quán)”一元表象意味著物權(quán)只有一種外觀表現(xiàn)形式，而從客觀上看，占有是最合理的表象，所以，嚴(yán)格的一元表象下的物權(quán)意味著：（1）占有在絕對的意義上等同于物權(quán)，因此，基于任何原因的占有取得都意味著物權(quán)的取得，同時，基于任何原因的占有的喪失都將意味著物權(quán)的喪失。（2）囿于占有本身在表達(dá)能力上的限制，物權(quán)的類型只有所有權(quán)一種，在所有權(quán)之外，當(dāng)事人不能創(chuàng)設(shè)任何其它類型的物權(quán)。（3）所有權(quán)要么是存在的，并具有絕對的排他效力，要么干脆不存在，除此以外不存在任何其它中間效力形態(tài)。（4）以絕對效力為基礎(chǔ)，在所有權(quán)的動態(tài)表達(dá)中，所有權(quán)的變動同樣

10、貫徹著一元表象主義，即嚴(yán)格地以動態(tài)化的占有變動“交付”作為物權(quán)變動的標(biāo)志和必經(jīng)環(huán)節(jié)。不交付一定不能變動物權(quán)，一經(jīng)交付物權(quán)的變動即不可逆轉(zhuǎn)。2表象多元下的物權(quán)觀“相對主義物權(quán)”與絕對物權(quán)觀下表象數(shù)量的嚴(yán)格封閉性不同，相對主義物權(quán)下的物權(quán)公示表象是開放的。多元表象下的公示規(guī)則的基本原則是，任何具有實際公示功能的客觀表象都可以作為物權(quán)的公示表象，都將在公示能力所及的范圍內(nèi)得到認(rèn)可。由于不同的公示表象在公示的功能上存在著天然的客觀差異，因此，相對于一元公示表象下的絕對物權(quán)觀，多元表象支持下的相對物權(quán)觀具有一定的復(fù)雜性：（1）物上支配意志可以憑借多種形式的支持而存在。這就為物上意志類型的擴(kuò)張?zhí)峁┝嘶緱l

11、件，而正是在這一基礎(chǔ)上，以使用他人之物為目的的用益物權(quán)以及以擔(dān)保功能為目的的擔(dān)保物權(quán)的產(chǎn)生獲得了可能。無疑，大多數(shù)他物權(quán)必須借助占有以外的公示方式存在。例如，在羅馬法上的永佃權(quán)中，當(dāng)事人的所有權(quán)和永佃權(quán)就是依靠合同進(jìn)行表彰的，相對于合同對真實物權(quán)的表彰，“占有”則成了一種“假象”永佃權(quán)人對土地的占有既不表明其所有權(quán)，亦不表彰其永佃權(quán)。（2）物權(quán)與占有之間的天然聯(lián)系的斷裂。在多元表象體系下，占有者既可能是所有權(quán)人，也可能是他物權(quán)人，甚至可能是沒有任何本權(quán)支持的非法占有人。這種斷裂實際上構(gòu)成了物權(quán)法上物權(quán)與占有的二元立法基礎(chǔ)。（3）基于不同公示方式的不同公示強(qiáng)度，物權(quán)的排他效力體現(xiàn)出了相應(yīng)的層次性

12、和漸變性。物上支配意志既可能在強(qiáng)勢表象“占有”的支持下具有絕對的排他效力，也可能在某些相對弱勢表象如“合同”的支持下僅具有特定范圍內(nèi)的排斥力。（4）在物權(quán)變動中，與絕對物權(quán)觀中以交付為中心的或者不轉(zhuǎn)移、或者絕對轉(zhuǎn)移不同，現(xiàn)代物權(quán)觀下的物權(quán)變動通常表現(xiàn)為一個從相對性物權(quán)到絕對性性物權(quán)的效力不斷擴(kuò)張的級次性遞進(jìn)過程。例如，在基于合同的物權(quán)變動中，盡管交付之外的口頭或書面的物權(quán)變動合同的物權(quán)變動效力僅局限于兩個特定當(dāng)事人之間，但這并不妨礙受讓人立即采取各種有效的途徑、方式去擴(kuò)大他的物上意志的公示范圍，并由此而相應(yīng)地擴(kuò)張其排他效力的范圍，直至其獲得占有或登記為止。反過來，當(dāng)物權(quán)的公示表象發(fā)生變化以致產(chǎn)

13、生公示機(jī)能不足的情形時，物權(quán)效力的削弱也是逐步進(jìn)行的。因此，在占有委托的情勢下，當(dāng)占有人無權(quán)處分標(biāo)的物時，表象多元下的公示原理要求第三人必須對真正物權(quán)人的在占有表象以外的其它表象給予合理的關(guān)注。多元表象下的物權(quán)公示原理是，任何進(jìn)入第三人視野或者達(dá)到讓第三人知悉程度的公示方式都應(yīng)當(dāng)?shù)玫降谌说淖鹬?，并由此而具有排斥第三人的效力。如果以主觀的視角解讀上述客觀意義上的公示排他原則，則多元表象意味著第三人對于既存物權(quán)的尊重應(yīng)當(dāng)具有主觀上的善意性。換言之，經(jīng)由善意或惡意的判斷而確定既存物上意志與第三人意志之間的優(yōu)劣性，作為一種問題的分析路徑或正當(dāng)性說明模式，在本質(zhì)上與公示公信原則是一脈相通的，前者不過是

14、后者的一種主觀化改造。在這一意義上，客觀角度的物上意志經(jīng)由公示而獲得排他效力的原則與主觀角度的善意取得原則實際上構(gòu)成了物權(quán)法基本原則的兩種遙相呼應(yīng)的表達(dá)。在這種嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系中，每一個客觀表象都能找到其主觀善惡上的評價，而反過來，善惡上的每一步評價也又都不是任意的，都不可能脫離對客觀表象的考察而獨立得出，否則就陷入了純粹主觀主義的泥潭。這同時也表明，表象多元理論的建立實際上是以第三人具有關(guān)注多樣表象的能力為基礎(chǔ)的，因此，在一般的交易頻率情形下，讓第三人對于占有之外的進(jìn)入其視野的表象進(jìn)行相應(yīng)的關(guān)注，實際上并不存在增加其交易審查義務(wù)成本的問題。（5）在相對物權(quán)觀下，基于制度的同構(gòu)性，無權(quán)處分善意取

15、得適用于以下三種結(jié)構(gòu)：首先，在一物二賣中，當(dāng)合同在雙方當(dāng)事人之間完成了物權(quán)變動后，先買受人即成為真正物權(quán)人，二重買賣中的出賣人則為無權(quán)處分人，后買受人為第三人；其次，在合同無效中，物上支配意志隨著合同的失效重新歸原出賣人享有，受讓人則并未依據(jù)合同獲得物權(quán)，故而若其向第三人處分，其行為即為無權(quán)處分；第三種情形即占有委托中的無權(quán)處分，已如前述。（二）兩種物權(quán)觀歷史更迭順序的邏輯分析盡管僅僅從邏輯的角度出發(fā)，我們便可以將物權(quán)觀念劃分為如上的兩種形態(tài)，但這并不意味著兩種形態(tài)可以任意選擇或無規(guī)律交叉適用。顯然，上述兩種物權(quán)觀的根本差別在于二者的公示方式的數(shù)量差別，而這種差別實際上深刻地根植于人類一定歷史

16、階段的認(rèn)識能力以及相應(yīng)的司法技術(shù)水平。對上述兩種物權(quán)觀進(jìn)行對比不難發(fā)現(xiàn)，相對物權(quán)觀中的物上意志的自由程度較之于絕對主義物權(quán)觀的意志自由程度要高得多。換言之，絕對主義物權(quán)盡管風(fēng)格簡潔，但這種“一刀切”的物權(quán)判斷方式也極大地限制了物上意志自由的發(fā)揮；而相對主義物權(quán)觀念雖然較為復(fù)雜，但卻在公示排他這一物權(quán)觀念的基本原則下最大化的擴(kuò)展了物上意志的自由空間。由此可見，絕對主義物權(quán)觀是一種低級原始的物權(quán)觀，而相對主義物權(quán)觀則是一種高級發(fā)達(dá)的物權(quán)觀。基于以上的分析，我們有理由預(yù)測，物權(quán)觀念的演進(jìn)應(yīng)當(dāng)是一個從“古典絕對物權(quán)”到“現(xiàn)代相對物權(quán)”的變遷過程。三、 物權(quán)觀念現(xiàn)實演進(jìn)軌跡的歷史考察與比較分析實際考察表

17、明，不同法系的物權(quán)觀念演變軌跡間存在著驚人的差異。（一） 不同法系物權(quán)觀念演變起點的歷史考察   正如前文對物權(quán)觀念演進(jìn)規(guī)律所作的邏輯預(yù)測，當(dāng)我們沿著物權(quán)觀念演進(jìn)的歷史軌跡向物權(quán)法的起點進(jìn)行追溯的時候，幾乎在每個法系的源頭，我們都可以找到絕對物權(quán)觀的清晰印記。1日耳曼法的考察早期日耳曼法上的絕對物權(quán)觀似乎最為典型。因為在古日耳曼社會，物權(quán)觀念與物權(quán)制度很不發(fā)達(dá)，近代意義上的所有權(quán)概念亦未形成，有關(guān)物的歸屬與利用關(guān)系均由占有（Gewere）法律體系調(diào)整。在這種以占有法為中心構(gòu)造而成的財產(chǎn)法中，占有與本權(quán)系不可分的結(jié)合體，與現(xiàn)實占有相分離的本權(quán)并不存在。而在所有權(quán)變動中，移轉(zhuǎn)物

18、權(quán)的合意則必須同時伴隨“在公眾面前或法庭上完成受讓人的占有取得和讓與人的占有脫離儀式?！边@表明，古日耳曼法上的物權(quán)觀與前述古典化的絕對物權(quán)觀表現(xiàn)出了高度的吻合。日耳曼法上的上述古典物權(quán)觀對后世的德國法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。2羅馬法的考察相對于日耳曼法在古典絕對物權(quán)觀上的長久徘徊，羅馬私法的發(fā)達(dá)以及由此而導(dǎo)致的物權(quán)觀念的迅速進(jìn)化，使我們很難在羅馬法史上找到古典物權(quán)的完整圖景。盡管如此，在古典物權(quán)的最典型的結(jié)構(gòu)基于法律行為的物權(quán)變動規(guī)則中，我們?nèi)匀荒軌蜉p易地捕捉到以“占有”為中心的一元化物權(quán)變動規(guī)則。例如早期的曼兮帕蓄買賣以及訴訟式的擬訴棄權(quán)，乃至萬民法上的交付，都表達(dá)著絕對主義物權(quán)觀的理念。當(dāng)然，即

19、便是對這樣的部分絕對物權(quán)觀的考察，也必須追溯到遙遠(yuǎn)的甚至是十二表法以前的久遠(yuǎn)年代，因為，當(dāng)儀式性的復(fù)雜交付在交易便捷性需求的推動下逐步簡化為簡單的物之授受之后，交付的保障物權(quán)變動意思真實功能的逐步退化及其公示功能的凸現(xiàn)所導(dǎo)致的交付機(jī)能的變遷，迅速動搖了其作為物權(quán)變動唯一標(biāo)志的地位，因此，當(dāng)我們對羅馬法進(jìn)行古典物權(quán)觀的考察時，實際上一開始就必須面臨的卻是其古典物權(quán)觀走向解體的景象。3普通法的考察普通法或英國法導(dǎo)源于12世紀(jì)開始出現(xiàn)的普通法?！逼胀ǚㄊ窃谟⒏裉m被諾曼人征服后的幾個世紀(jì)里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品。”盡管如此，為了獲得對普通法的早期物權(quán)

20、觀的清晰認(rèn)識，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)將歷史考察的目光繼續(xù)向前推進(jìn)到諾曼法以前的盎格魯撒克遜法（Anglo-Saxson Law）時代。“盎格魯撒克遜人是古代日耳曼人在北歐的部落集團(tuán)。他們在5世紀(jì)左右侵入英國，從那時起到1066年，在英國歷史上稱為盎格魯撒克遜時期盎格魯撒克遜法與（同屬日耳曼民族的）古代條頓人的法律相似。”這樣，對于普通法的歷史考察就和日耳曼的法律制度接合起來了。在這種地緣關(guān)系的影響下，普通法的形成不可避免的注入了日耳曼法的基因，因此，無論在早期的盎格魯撒克遜法還是隨后的諾曼底法中，我們都可以感受到日耳曼法的濃重氣息。例如，在占有委托的無權(quán)處分結(jié)構(gòu)中，盎格魯撒克遜法和諾曼底法都采行了日耳曼

21、法“手護(hù)手”的交易觀念和原則，這種情況甚至一直持續(xù)到了18世紀(jì)晚期。這表明，普通法早期的物權(quán)觀基本上也是典型的古典式的絕對物權(quán)。4東亞古代法的考察實際上，絕對物權(quán)理念在亞洲同樣存在。關(guān)于我國古代法的情況，有學(xué)者對先秦時期的契約形式考證如下：先秦時成立契約仍受儀式契約習(xí)慣的影響，雙方應(yīng)說一些固定的套語，作出一定的動作，并應(yīng)有見證人在場。這些套語、動作現(xiàn)已難予考證，并且各國習(xí)慣不盡相同。按周禮記載，商周時期的要式契約程序嚴(yán)格，往往要有官員主持，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓還要宣誓。周禮秋官司約記載：“凡大約劑書于宗彝，小約劑書于丹圖?！编嵭ⅲ骸按蠹s劑，邦國約也；小約劑，萬民約也?！边@種鄭重其事的儀式即指諸侯貴族之

22、間的協(xié)議或要式契約。在東南亞地區(qū)，據(jù)學(xué)者考證，呂宋島北部原始時代的伊富高人曾依物之移轉(zhuǎn)儀式將其分為“伊保義”和“艾德馬伊保義”兩種，所謂伊保義財產(chǎn)主要由不動產(chǎn)和貴重物品組成。在這種財產(chǎn)中，買賣的儀式須擇宗教節(jié)日在買家舉行。顯然，上述以復(fù)雜儀式為中心的物權(quán)變動規(guī)則所折射的同樣是物權(quán)的古典化理念。綜上所述，在物權(quán)法誕生的初期，從大陸法到普通法，不同法系的物權(quán)觀在絕對的意義上表現(xiàn)出了大致相同的樣態(tài)。（二） 兩大法系物權(quán)觀念演進(jìn)的比較分析如果說對古典物權(quán)觀的考察表明，各個法系在物權(quán)觀念演進(jìn)的起點上表現(xiàn)出了驚人的相似，那么，正如人類歷史形態(tài)更迭中所表現(xiàn)出來的顯著的差異性那樣，物權(quán)觀念在不同法系和地域的實

23、際演進(jìn)樣態(tài)也表現(xiàn)出了千差萬別的特殊性。這部分地歸因于物權(quán)觀念所含結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，同時也與特定環(huán)境下制約法律進(jìn)化的因素有關(guān)。1普通法系物權(quán)觀念演變的歷史軌跡受制于普通法的風(fēng)格，對普通法物權(quán)觀念演進(jìn)的考察在一定意義上必須借助令狀制度為線索來進(jìn)行。眾所周知，大陸法系早在羅馬法時期就產(chǎn)生了“對世物權(quán)”和“對人債權(quán)”的區(qū)分，這種區(qū)分直接導(dǎo)致了將所有的合同請求權(quán)都囊括為債權(quán)的“大債權(quán)觀”。而與此不同的是，普通法在較早的時候就開始根據(jù)合同標(biāo)的是否具有特定性而將指向特定物的合同請求權(quán)和指向貨幣的合同請求權(quán)區(qū)分開來。在普通法上，“欠債（debt）意味著一種債，但它只限于有關(guān)金錢的債?！毕喾?，購買人針對出賣人的請求

24、實際履行的訴訟表現(xiàn)在令狀上“一定是請求返還被非法占有的購買物的清償債務(wù)之訴，（或者在標(biāo)的物特定的時候表現(xiàn)為）請求返還被非法占有的購買物的訴訟?！边@樣，與羅馬法上以大債權(quán)觀為背景的對人權(quán)和對世權(quán)的區(qū)分以及由此而直接導(dǎo)致的絕對物權(quán)觀不同，普通法以合同請求權(quán)標(biāo)的特定與否所作出的物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，已經(jīng)蘊涵了現(xiàn)代相對物權(quán)觀的最初萌芽。以令狀制度為線索的考察表明，在普通法上，特定貨物的所有權(quán)可以在未實際交付的情況下即時轉(zhuǎn)移。而有關(guān)這一原則的形成時間，英國學(xué)者密爾松指出：“一位頭腦簡單的歷史學(xué)家企圖通過逐案審查的方式來發(fā)現(xiàn)這個規(guī)則的來源，但他注定不可能獲得成功這種所有權(quán)移轉(zhuǎn)的思想可能是在15世紀(jì)末形成的。”

25、在此之后，合同移轉(zhuǎn)物權(quán)的思想得到了更為廣泛的傳播，“當(dāng)事人均欲使財產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)時，所確定貨物的財產(chǎn)就從賣主手中流轉(zhuǎn)到買主手中了?！倍暗怯泟t并不構(gòu)成買受人財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。”由此可見，在普通法系，物權(quán)觀念在由古典到現(xiàn)代的演進(jìn)中基本上是比較順利的，這不僅因為普通法自身的特點使得其制度演進(jìn)的步伐較少地受到傳統(tǒng)理論的制約，同時，判例法高度關(guān)注現(xiàn)實的法律風(fēng)格及其在司法創(chuàng)新上的靈活性也使得其物權(quán)觀念的演進(jìn)能大致地與社會的現(xiàn)實需求步伐一致。更值得注意的是，普通法的上述觀念輻射范圍甚廣，誠如有的學(xué)者所言，就世界不動產(chǎn)市場來說，登記對抗主義調(diào)整范圍所占的市場份額恐怕是第一位的。2大陸法系物權(quán)觀念演變的歷史軌跡由于

26、古代羅馬法的高度繁榮，其物權(quán)觀念的演進(jìn)也相對較早，這使得我們對于大陸法系物權(quán)觀念演進(jìn)的考察必須提前到羅馬法中期以前，這一考察的時點較之于其他法系幾乎提前了1500年。當(dāng)我們以物權(quán)觀念的典型結(jié)構(gòu)基于法律行為的物權(quán)變動作為考察的對象時，可以清晰地看到，在羅馬法上，大致從公元時期開始，以現(xiàn)實交付作為物權(quán)變動標(biāo)志這一典型的古典物權(quán)觀念就開始逐步松動。隨后，伴隨羅馬帝國的衰落，羅馬法沒入了歷史的塵埃。若干世紀(jì)之后，當(dāng)羅馬法的光輝重新照耀歐洲的時候，我們的考察卻必須分為羅馬法國法系和羅馬、日耳曼德國法系分別展開。（1）法國法系物權(quán)觀念演變的歷史軌跡如果說普通法的物權(quán)觀念更迭與其法律傳統(tǒng)風(fēng)格密切相關(guān)，那么，

27、同屬于大陸法典法系的法國在物權(quán)觀念更迭中所表現(xiàn)出來的從容似乎更應(yīng)令人刮目相看。毫無疑問，法國法早期同樣經(jīng)受了羅馬法和日耳曼法的浸染，并由此而熔鑄了類似的古典化物權(quán)理念。但隨后，本土的教會法與自然法理念的影響迅速超越了傳統(tǒng)。自然法學(xué)派的核心代表格老秀斯和普芬道夫在所有權(quán)觀念化上的理論創(chuàng)造直接影響了法國物權(quán)觀念的變遷歷程。與此同時，教會法在契約合意功能理論上也取得了相應(yīng)的進(jìn)展。這樣，在合意理論和所有權(quán)觀念化理論的合力影響下，18世紀(jì)末的法國已經(jīng)產(chǎn)生了成熟的經(jīng)由契約變動物權(quán)的思想。（2）德國法系物權(quán)觀念演進(jìn)的歷史軌跡與普通法以及法國法的革新化演進(jìn)路徑不同，德國法上的物權(quán)觀念表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的復(fù)古情結(jié)。德

28、國物權(quán)法不僅秉承了日耳曼法的Gewere古風(fēng)，更從羅馬法的“對世權(quán)”和“對人權(quán)”的區(qū)分出發(fā)，導(dǎo)出了物權(quán)債權(quán)理論框架體系。以此為基礎(chǔ)，絕對意義上的物權(quán)觀回避了其它非典型領(lǐng)域的物權(quán)觀念更新而得以完整保存。時至今日，盡管動產(chǎn)交付的觀念化、善意取得制度的確立以及物權(quán)觀念化理論的傳播，不斷動搖和侵蝕著古老的絕對物權(quán)觀的肌體，以致于絕對化的物權(quán)在一定意義上僅僅存在于學(xué)者的理念中，但物權(quán)必定具有絕對排他效力這一古老原則的大旗仍然在羅馬日耳曼德國法系物權(quán)法城堡的上空高高飄揚。在這種情況下，絕對觀念所導(dǎo)致的合同權(quán)利的債化以及由此而引發(fā)的物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離、獨立與無因性理論遂成為絕對物權(quán)觀頑守下的難以終結(jié)的

29、歷史懸案。從物權(quán)觀念的演進(jìn)歷程上看，如果說羅馬法中期以后的“取得權(quán)源”加“取得方式”理論對契約在物權(quán)變動中功能的認(rèn)可，使得合同失效否定物權(quán)變動結(jié)果已經(jīng)成為可能，那么，德國民法的物權(quán)行為無因性理論則無疑使得這一羅馬法中期以后的物權(quán)觀念進(jìn)步重新倒退到了古典時代。在這一意義上，我們可以說德國民法上的物權(quán)觀不僅沒有向前推進(jìn)，反而走向了歷史的倒退。四、 結(jié)語以上粗略的歷史考察和比較分析表明，在物權(quán)觀念的演進(jìn)軌跡上，德國法與普通法、法國法之間表現(xiàn)出了驚人的差異。當(dāng)普通法和法國法及其波及到的領(lǐng)域平穩(wěn)地實現(xiàn)了由古典物權(quán)到現(xiàn)代物權(quán)的過渡時，德國民法的物權(quán)觀念卻始終在古典意義上徘徊不前。盡管晚近的學(xué)說力圖從政治、

30、經(jīng)濟(jì)乃至文化的層面論證德國古典模式的正當(dāng)性，但“幸福的家庭都是相同的，不幸的家庭則各有各的不幸。”由此想來，德國法上物權(quán)觀念演進(jìn)的坎坷歷程及其原因或許只有德國人自己才能體會，而相對于這一曲折歷程原因的考古性分析，對物權(quán)觀念演進(jìn)的理性規(guī)律的把握更為重要?；仡櫸覈穹ǖ陌倌隁v程，我們的確不應(yīng)忘記從德國法中所汲取和沐澤的恩惠，但同樣不能否認(rèn)的是，在這種私法的近乎整體性移植的背景下，我們的物權(quán)觀念演進(jìn)經(jīng)歷了同樣的坎坷歷程。更為遺憾的是，對于物權(quán)觀念演進(jìn)的應(yīng)然規(guī)律，我們同樣缺乏科學(xué)的省察和理性的分析。時下的中國，物權(quán)法即將出臺。在一個過于迷戀傳統(tǒng)并有著典型形式主義氛圍的國度，我們有理由相信，物權(quán)立法對于

31、物權(quán)理論研究的導(dǎo)向有著深遠(yuǎn)的影響力。在這種情況下，對于物權(quán)觀念而言，未來物權(quán)法是繼續(xù)保持原始的古典化風(fēng)格，還是順應(yīng)歷史發(fā)展的潮流，選擇現(xiàn)代化的相對物權(quán)觀作為物權(quán)法的支點，勢應(yīng)做出慎重的選擇。                                    

32、;              注釋:    法律進(jìn)化的滯后性即一種過時的法律制度在其已不合時宜的情勢下仍然頑固地保持其效力實際上是法律演進(jìn)中的一個頗為常見的現(xiàn)象。參見英亞當(dāng)斯密：國富論，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1987年版，第351頁。隨后的考察表明，羅馬日耳曼德國法系對于古典物權(quán)觀念的保持幾乎成了詮釋這種滯后性的典范。 正是在這一意義上，有學(xué)者指出：“已經(jīng)嚴(yán)重束縛我國包括物權(quán)法在內(nèi)的整個民法理論富有個性和活力地迅速發(fā)展的德國民法理論的傳統(tǒng)思維方式、固有體系及其保守性之突破，已經(jīng)成為我國民法理論界刻不容緩的當(dāng)務(wù)之急?！眳⒁娨铮何餀?quán)行為理論評析，載民商法論叢（第24卷），金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，第152頁。參 考 文 獻(xiàn)德黑格爾. 法哲學(xué)原理M.范揚