內(nèi)容提要：分析律師與民辦律師事務所的關系--北京豐臺律師北京海淀律師北京朝陽律師北京房地產(chǎn)律師……

1、    內(nèi)容提要：分析律師與民辦律師事務所的關系-北京豐臺律師，北京海淀律師，北京朝陽律師，北京房地產(chǎn)律師，北京刑事辯護律師，北京婚姻律師發(fā)布日期：2010-08-16    作者：孫奎律師 內(nèi)容提要：分析律師與民辦律師事務所的關系，關鍵是對民辦律師事務所的定性，中共中央和國務院確立了民辦律師事務所民辦非企業(yè)單位的法律地位。而民辦非企業(yè)單位實質(zhì)上是民辦事業(yè)單位性質(zhì)，因此本文提出無論事業(yè)單位的經(jīng)費來源是姓"公"還是姓"私"，都同屬事業(yè)組織，最終還民辦律師事務所與律師屬于勞動合同關系的本來

2、面目。關鍵詞：律師 民辦律師事務所 民辦非企業(yè)單位 北京律師精英網(wǎng)首席律師-孫奎律師#160;免費法律咨詢）北京交通事故律師，北京房產(chǎn)糾紛律師，北京刑事辯護律師，北京刑事自訴律師，北京行政復議律師，北京行政訴訟律師，北京分家析產(chǎn)糾紛律師，北京合同糾紛律師，北京醫(yī)療糾紛律師，北京公證代理律師，律師見證，北京公司法務律師，北京遺產(chǎn)糾紛律師，北京婚姻家庭律師，北京債務追償律師，北京民事調(diào)解律師，北京企業(yè)法律顧問律師，北京私人法律顧問律師，北京知識產(chǎn)權律師，北京經(jīng)濟律師，北京勞動糾紛律師，北京法律服務，崇文律師，豐臺律師，北京房地產(chǎn)律師 

3、   事業(yè)法人 勞動關系 伴隨著國資律師事務所的"脫鉤改制"，民辦律師事務所已成為我國法律服務業(yè)的主流，民辦律師事務所與律師之間的糾紛也日益增加，民辦律師事務所與律師之間到底屬于哪一種法律關系？在法學理論界和律師界至今尚未引起足夠重視，在審判實踐中，勞動關系、掛靠關系、勞務關系的判例都有，真是五花八門，十分混亂。我國律師法修改在即，民辦律師事務所與律師之間法律關系的定位亟待解決，基于此，我們對民辦律師事務所與律師之間的法律關系應定位為勞動關系作點滴探討，以供同仁商榷。    一、我國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)關于用人單位主體資格的界定

4、    我國勞動法及其若干問題的意見的頒布實施標志著我國將勞動關系主體，特別是用人單位的管理納入了法制軌道，用人單位的主體資格應由法律作出明確規(guī)定，否則就不屬于用人單位。    （一）用人單位的含義    "用人單位"是我國勞動法中的一個特定概念，是勞動關系雙方中的一方，與勞動者相對稱。一般是指能夠依法簽訂勞動合同，使用勞動者并給付勞動報酬的組織。    （二）我國勞動法關于用人單位適用范圍的規(guī)定    我國勞動法第二條明確規(guī)

5、定：在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織屬于用人單位，國家機關、事業(yè)組織、社會團體視為用人單位。從該法律條文來看，勞動法對用人單位范疇是用概括性的立法技術進行規(guī)定的，并未有用列舉的方式進行明確規(guī)定，因此，民辦律師事務所是否應納入用人單位的范疇，剖析民辦律師事務所的性質(zhì)是認定其是否符合用人單位主體資格的關鍵。    （三）我國勞動法若干問題的意見關于用人單位的排除適用之規(guī)定    我國勞動法若干問題的意見第一條第四項規(guī)定，公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外），現(xiàn)役軍

6、人和家庭保姆等不適用勞動法。從該法規(guī)條文看到，勞動法若干問題的意見對用人單位作排除適用的規(guī)定時，是采用列舉式的立法技術，顯而易見，民辦律師事務所不在排除適用所列舉的范圍之列。因此，確定民辦律師事務所是否屬于勞動法概括性的用人單位之列，分析民辦律師事務所的性質(zhì)仍然是關鍵。    二、民辦律師事務所的性質(zhì)    近幾年來，利用非國有資產(chǎn)舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織，例如民辦律師事務所，民辦學校、民辦醫(yī)院、民辦體育場等不斷涌現(xiàn)，并成為社會主義市場經(jīng)濟體系中的重要組成部分，黨中央和國務院對此新生事物十分重視，特別制定了國家政策和行

7、政法規(guī)，將這些具有民辦事業(yè)單位性質(zhì)的社會組織確定為民辦非企業(yè)單位，其實質(zhì)上是屬于事業(yè)組織的范疇即屬于民辦事業(yè)組織性質(zhì)。    （一）民辦非企業(yè)單位法律地位的確立    1996年中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)出關于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知中辦發(fā)（1996）22號；1998年10月25日，國務院頒布民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例（國務院第251號令）；1999年12月，民政部發(fā)布民辦非企業(yè)單位登記管理辦法。中共中央、國務院、民政部一系列的政策，行政法規(guī)和部門規(guī)章明確將具有民辦事業(yè)單位性質(zhì)的社會組織如民辦學校、民辦醫(yī)

8、院、民辦律師事務所、民辦文化藝術團體等定性為"民辦非企業(yè)單位"，正式以政策和行政法規(guī)的形式確立了民辦非企業(yè)單位的法律地位。    （二）民辦律師事務所屬于民辦非企業(yè)單位范疇的認定     1民辦律師事務所已被納入民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例和民辦非企業(yè)單位管理辦法的管理之中    2002年6月7日，司法部根據(jù)律師法和律師事務所登記管理辦法作出批復，要求民辦律師事務所不要進行民政登記，導致絕大多數(shù)民辦律師事務所至今未能在民政部門登記，也就不能定性為民辦非企業(yè)單位，實質(zhì)上，司法部的批復

9、違反了中共中央、國務院制定的國家政策、行政法規(guī)，是錯誤的。    1998年10月25日，國務院頒布的民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例第十二條第二款規(guī)定："依照法律，其他行政法規(guī)規(guī)定，經(jīng)有關主管部門依法審核或者登記，已經(jīng)取得相應的執(zhí)業(yè)許可證的民辦非企業(yè)單位，登記管理機關應當簡化登記手續(xù)，憑有關主管部門出具的執(zhí)業(yè)許可證明文件，發(fā)給相應的民辦非企業(yè)單位登記證書。根據(jù)該行政法規(guī)的條款之規(guī)定，民辦律師事務所的登記機關應是民政部門，民辦律師事務所在經(jīng)過司法行政管理部門依法審核或登記，已取得執(zhí)業(yè)許可證后，仍應到民政部門進行登記，即登記為民辦非企業(yè)單位。  &

10、#160;  1999年12月，民政部頒布民辦非企業(yè)單位管理辦法第四條規(guī)定："舉辦民辦非企業(yè)單位，應當按照下列所屬行（事）業(yè)申請登記：（一）教育事業(yè)；（二）衛(wèi)生事業(yè)；（三）文化事業(yè)；（四）科技事業(yè)；（五）體育事業(yè)；（六）勞動事業(yè)；（七）民政事業(yè)；（八）社會中介服務業(yè)；（九）法律服務業(yè)；（十）其他。"依照民政部辦法的規(guī)定，民辦律師事務所依法應按照法律服務業(yè)之類別進行民辦非企業(yè)單位的登記管理。    2從本質(zhì)特性、設立條件、組織形式上分析，民辦律師事務所應屬于民辦非企業(yè)單位    從民辦律師事務所的本質(zhì)特性看

11、，民辦律師所應屬于民辦非企業(yè)單位性質(zhì)。民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定，所謂民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)、事業(yè)單位，社會團體和其他社會辦量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。也就是說，民辦非企業(yè)單位的根本屬性是非營利性。民辦律師事務所，作為市場經(jīng)濟中的主體，不進行營利性的經(jīng)營活動，只向社會提供法律服務，提供法律服務時雖然具有有償性，但不能就此得出結論，民辦律師事務所是社會經(jīng)濟組織，是以營利為目的的。理由是，其一，律師事務所是從事法律業(yè)務的，法律是上層建筑的重要組成部分，決定了律師事務所與國家政治緊密聯(lián)系，因此其具有國家性；其二，律師事務所的執(zhí)業(yè)權利來源于當事人的

12、授權，即私法上的權利，與國家機關的公權力具有本質(zhì)的不同，因此律師服務具有社會性；其三，律師事務所的服務是維護公眾權利，實現(xiàn)社會正義為出發(fā)點和終極目標的，因此具有典型的公益性。由于律師事務所的營利性僅僅是居于其多種屬性的從屬地位，其最終要服務并受制于律師事務所的社會性，國家性、公益性。實質(zhì)上民辦律師事務所的根本屬性是非營利性的。  從民辦律師事務所的設立條件看，民辦律師事務所符合民辦非企業(yè)單位的設立條件。根據(jù)民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定，民辦非企業(yè)單位的成立條件是：（一）經(jīng)業(yè)務主管單位審查同意；（二）有規(guī)范的名稱、必要的組織機構；（三）有與其業(yè)務活動相適應的從業(yè)人員；（四）有與其

13、業(yè)務活動相適應的合法財產(chǎn)；（五）有必要的場所。根據(jù)司法部頒布的律師事務所登記管理辦法之規(guī)定，設立律師事務所的條件是：（一）有自己的名稱、住所、章程；（二）有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)；（三）有三名以上的律師；（四）經(jīng)主管部門審核。二者一對照，民辦律師事務所的設立條件是符合民辦非企業(yè)單位的設立條件的。    從民辦律師事務所的組織形式看，民辦律師事務所不僅符合民辦非企業(yè)單位的組織形式,而且在實踐中正更深入、更廣泛地向民辦非企業(yè)單位的組織形式轉(zhuǎn)化。根據(jù)承擔責任形式的不同，民辦非企業(yè)單位被分為民辦非企業(yè)單位（個體）；民辦非企業(yè)單位（合伙）、民辦非企業(yè)單位（法人）。而我國律

14、師法規(guī)定的民辦律師事務所主要就是合伙形式。在實踐中，上海市和北京市司法局還逐步批準設立了一批個人律師事務所，同時，法人型律師事務所的組織形式也正在積極的探討論證過程中，而民辦合作律師事務所，正在逐步消亡或向合伙形式轉(zhuǎn)化，據(jù)統(tǒng)計，1995年，北京市有25家合作律師事務所，但目前已無一家合作律師事務所。實踐證明，民辦律師事務所的組織形式也正在逐步向"個體所"、"合伙所"、"法人所"的方向發(fā)展。    3在實踐中，民辦律師事務所劃歸民辦非企業(yè)單位范疇已得到了國家相關部門認可   

15、民政部門按照中共中央和國務院制定的國家政策精神以及行政法規(guī)的規(guī)定，曾向各地司法行政管理部門發(fā)出過關于合作、合伙律師事務所應進行民政登記的通知，雖然司法部于2000年6月7日作出批復，要求各民辦律師事務所不要進行民政登記，但是，有些民辦律師事務所為了確保其合法性，已經(jīng)向民政部門辦理了登記手續(xù)。    國務院尚未對民辦律師事務所定性為民辦非企業(yè)單位時，稅務部門是要向民辦律師事務所征繳企業(yè)所得稅的，但是民辦非企業(yè)單位管理暫行條例頒布后，盡管許多民辦律師事務所未向民政部門辦理登記手續(xù)，但稅務部門已經(jīng)將民辦律師事務所視為非企業(yè)單位，并不再征繳企業(yè)所得稅。 

16、0;  上海、北京司法局允許設立個人律師事務所，其設立條件是違反我國律師法的，但卻符合民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例的規(guī)定，允許個人律師事務所的設立，其實質(zhì)是不是對民辦律師事務所屬于民辦非企業(yè)單位的認可呢？（三）民辦非企業(yè)單位屬于事業(yè)組織    事業(yè)組織是指為了社會公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、法律、新聞等公益事業(yè)的單位或組織。事業(yè)組織包括事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位。事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位除經(jīng)費來源有些許不同之外，其性質(zhì)、設立程序都是相同的，都屬于事業(yè)組織的范圍。    1、性質(zhì)相同  

17、60; 根據(jù)民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例對民辦非企業(yè)單位的定義，民辦非企業(yè)單位在性質(zhì)上與事業(yè)單位相同，都是以公益為目的，而非以營利為目的。都屬于非營利性的組織。都不參與商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，雖然有時也能取得一定利益，但其所獲利益一般只能用于其目的事業(yè)，是屬于輔助性質(zhì)的。    2、設立程序相同    無論是事業(yè)單位還是民辦非企業(yè)單位都是依照法律法規(guī)或行政命令成立。事業(yè)單位經(jīng)縣級以上人民政府及其有關主管部門批準成立后，應當按照事業(yè)單位登記管理暫行條例的規(guī)定登記或者備案。民辦非企業(yè)單位必須依據(jù)民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例的規(guī)定向縣級以上

18、地方各級人民政府部門辦理成立登記手續(xù)。     3、經(jīng)費來源不同不影響其非營利性的性質(zhì)    事業(yè)單位的經(jīng)費來源主要是靠國家財政撥款，有部分資金是自籌資金，而民辦非企業(yè)單位的經(jīng)費來源全部是自籌資金，這也是民辦非企業(yè)單位被法學理論界的許多專家稱之為"民辦事業(yè)單位"的原因。事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位雖然經(jīng)費來源不同，但從事的都是為公益的社會事業(yè)活動，二者在本質(zhì)上都是非營利性的組織。    綜上所述，無論事業(yè)單位與民辦非企業(yè)單位的經(jīng)費是姓"公"還是姓"私"

19、;，其根本性質(zhì)都是相同的，同屬于事業(yè)組織；既然民辦非企業(yè)單位屬于事業(yè)組織，其又包括民辦律師事務所，那么民辦律師事務所就是事業(yè)組織。我國勞動法明確規(guī)定事業(yè)組織是用人單位，可見，民辦律師事務所作為與律師勞動關系中的用人單位，主體資格是適格的。     三、律師與民辦律師事務的關系符合勞動關系的法律特征    勞動關系是指機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和個體經(jīng)濟組織（以下稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者成為用人單位的成員，接受用人單位的管理和服從用人單位安排的工作，并從用人單位領取報酬和受勞動保護所產(chǎn)生的法律關系。從勞動

20、關系的概念可以將勞動關系的法律特征概括為：雙方主體的特定性、平等性、隸屬性、財產(chǎn)性、人身性。    （一）特定性    從勞動關系的主體上看，勞動關系的一方必須是我國勞動法律法規(guī)規(guī)定的用人單位，即機關、企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體、個體經(jīng)濟組織，也就是說，用人單位的主體資格是法律賦予的。另一方是勞動者本人。律師與民辦律師事務所簽訂聘用合同，律師作為自然人，具有勞動者的法定條件，民辦律師事務所是民辦非企業(yè)單位，屬事業(yè)組織的范疇，符合勞動法律規(guī)定的用人單位的條件。簽訂聘用合同的雙方主體是特定的。同時，勞動關系主體的特定性也是與主體不特定的勞務

21、關系和掛靠關系相區(qū)分的顯著特征。    （二）平等性    律師法第十五條規(guī)定："律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構。"因此，律師事務所是我國律師唯一的執(zhí)業(yè)機構，執(zhí)業(yè)機構的單一性并不能湮滅整個律師服務行業(yè)的開放性，律師可以自由選擇其執(zhí)業(yè)機構場所-律師事務所，律師事務所在聘用律師方面也依法具有自主權，二者是平權型的法律關系，雙方簽訂聘用合同必須在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂才受勞動法律的保護。但在生活實際中，掛靠關系往往是出于無奈，被迫掛靠，被迫繳納掛靠費。掛靠關系的雙方主體要追求法律意義上的平等是不切實際的。 

22、 （三）隸屬性    律師法第二十三條規(guī)定："律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定向當事人統(tǒng)一收取費用并如實入帳?quot;根據(jù)該法律規(guī)定有兩層意義，一是律師與律師事務所勞動關系一旦依法成立，律師必須接受律師事務所的監(jiān)督管理，遵守律師事務所的勞動紀律和規(guī)章制度，從事律師事務所分配的工作和服從律師事務所的人事安排，這使律師與律師事務所之間的勞動關系具有管理與被管理的隸屬性特性。二是在律師事務所與律師的關系上，律師法的要求是以律師所本位主義定位的，因此，當事人委托律師，并不是直接與律師個人簽訂合同，而是與律師事務所簽

23、訂合同，雙方約定的權利義務的直接承接者，也是律師事務所而不是律師，橫向關系如此，縱向關系更是如此。律師本是接受律師所的指派，完成律師所受托的事項。這一點充分證明，律師與律師事務所的關系是具有隸屬性的。    （四）財產(chǎn)性     司法部在律師事務所管理辦法中明確規(guī)定，律師事務所聘用律師和其他工作人員時，應當與應聘者簽訂聘用合同，聘用合同應符合國家的有關規(guī)定，并根據(jù)國家規(guī)定為聘用人員辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險。根據(jù)規(guī)定，勿庸置疑的是，律師與律師事務所依法簽訂聘用合同，律師向律師事務所出讓的是勞動力的使用權，即律師事務所對律師有用人

24、自主權。而律師事務所必須向律師提供符合國家有關規(guī)定的勞動條件包括辦公場所和必要的辦公工具，同時要支付律師相應的報酬。律師職業(yè)勞動的商品屬性決定了其與律師事務所的勞動關系也是具有財產(chǎn)關系內(nèi)容的社會關系。與勞動關系不同的是，在掛靠關系中，掛靠方以被掛靠方名義對外從事經(jīng)營活動，掛靠方不但不能從被掛靠方取得相應報酬，恰恰相反，掛靠方還需向被掛靠方交納管理費即掛靠費，因此勞動關系的財產(chǎn)性與掛靠關系是截然不同的。    （五）人身性    律師與律師事務所簽訂聘用合同后，律師對律師事務所指派的工作律師必須親自履行，并在履行過程中體現(xiàn)律師的使用價值

25、，即律師出讓勞動力與律師本身不可分割，律師出讓勞動力的過程也是其腦力和體力的實際消耗過程，這使得律師的生命、健康等在與律師事務所的勞動關系中密切相聯(lián)，具有不可轉(zhuǎn)讓性，司法部在律師事務所管理辦法中強制性要求律師事務所為律師辦理養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險正是律師與律師事務所勞動關系具有人身性特點的現(xiàn)實反映。與此相比，掛靠關系、勞務關系，雙方主體都有可能是單位，單位不具有律師作為自然人的人身性特點，履行義務也可以委托他人履行，應屬民事法律關系，民事關系應由民法來調(diào)整，由此可見，人身關系是勞動關系特有的特征，這也是決定律師與律師事務所屬于勞動關系的最基本因素。    四、加強法學

26、理論研究，突破傳統(tǒng)法學理論，創(chuàng)新法人分類類型    幾十年來，我國習慣上把單位分為四類：機關單位、企業(yè)單位、事業(yè)單位和社會團體。與之相對應，傳統(tǒng)的法學理論也把法人分為四類：機關法人、企業(yè)法人、事業(yè)單位法人和社團法人。自從20世紀90年代以來，民辦學校、民辦醫(yī)院、民辦律師事務所，民辦體育館大量涌現(xiàn)，這類組織屬于何類法人？對它們的法人分類直接關系到對這些組織的定性和發(fā)展。這對傳統(tǒng)法學理論的法人類型四分法提出了挑戰(zhàn)。遺憾的是，直至99年中共中央、國務院用國家政策和行政法規(guī)確立這類組織為"民辦非企業(yè)單位"，法學理論界尚未對這一領域的研究引起重視，有關方面的論文更是廖廖無幾。實質(zhì)上，我國于95年1月1日起頒行的勞動法已更新了傳統(tǒng)法人四分法理論，即已將事業(yè)單位創(chuàng)新為"事業(yè)組織"，這就解決了民辦非企業(yè)單位的法人分類和定性問題，也就是說，勞動法已將事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位兩種是社會事業(yè)性質(zhì)的組織，無論是姓"公"，還是姓"私"，已統(tǒng)稱為"事業(yè)組織&qu