從資本信用到資產(chǎn)信用中

1、從資本信用到資產(chǎn)信用中因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù),以資本為核心所構(gòu)筑的整個公司信用體系根本不可能勝任保護(hù)債權(quán)人利益和社會交易安全的使命。就此而言,由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點,是一段歷史,是一種觀念和象征,是一個靜止的符號或數(shù)字。資本信用及其對債權(quán)的保障其實不過是一個理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。近年來,公司法研究已經(jīng)開始重新認(rèn)識資本的作用,并做出了新的論斷。有的學(xué)者寫道:“注冊資本僅僅是一個賬面數(shù)字,它不過是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對公司的債務(wù)責(zé)任,它在大多數(shù)情況下并不能反映公司資信情況”,“在公司

2、存續(xù)一段時期后,公司資本實際上已成為純粹的計算上之?dāng)?shù)額”,“在西方某些國家,由于商業(yè)信用的發(fā)達(dá),注冊資本已逐步喪失了原來的意義,成為公司的一種象征”。有的學(xué)者更加直截了當(dāng)?shù)刂赋?“公司資本對公司債權(quán)人是虛幻的,是沒有實際意義的。有的學(xué)者將公司資本稱為債權(quán)人的總擔(dān)保,這種說法是不確切的?！币虼?以資本來昭示信用總是對公司信用程度不同的歪曲,無論在資產(chǎn)低于資本還是在資產(chǎn)高于資本的情況下,資本都不能準(zhǔn)確地反映公司信用的真實情況,從而會影響、甚至損害當(dāng)事人的利益。在資產(chǎn)低于資本的情況下,公司處于虧損狀態(tài),公司的債務(wù)清償能力低于資本,如以資本判斷其信用,必導(dǎo)致對公司信用的高估,債權(quán)人信賴于此而達(dá)成的交易

3、將自始就承受資不抵債的風(fēng)險。在資產(chǎn)大于資本的情況下,公司處于盈利狀態(tài),公司的債務(wù)清償能力高于資本,如以資本判斷其信用,必導(dǎo)致對公司信用的低估,債權(quán)人雖獲得對其利益的充分保障,但公司的更高信用被掩蓋和浪費,實際上使交易能力和商業(yè)機(jī)會受到了遏制。除此以外,更為現(xiàn)實和復(fù)雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強(qiáng)行法的法定資本制所要求的資本真實和出資履行只是法定的目標(biāo)和為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù),它并不就等于所有公司依法遵行、使資本全部到位的現(xiàn)實。相反,公司成立伊始即存在的注冊資本虛假和公司成立后股東收回出資、抽逃資本是公司實踐中較為普遍的現(xiàn)象,這使得本已不實的資本信用越發(fā)脆弱。無論注冊資本虛假還是抽逃資本,都

4、使名義上的公司資本與事實上的公司資產(chǎn)發(fā)生脫節(jié),而且這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經(jīng)營過程中,而是自公司成立之初即先天存在,如果說由資產(chǎn)與資本脫節(jié)所導(dǎo)致的信用歪曲屬于公司經(jīng)營的客觀因素所致,那么,由資本虛假和抽逃資本所導(dǎo)致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。盡管公司法對此種行為加以嚴(yán)苛的懲罰,包括刑事責(zé)任的追究,但這也不可能完全補(bǔ)救股東無力填補(bǔ)資本或追加出資時財產(chǎn)能力的缺失,更不能奢望此種情況的絕跡。毫無疑問,資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐,在此信賴基礎(chǔ)上進(jìn)行的商事交易給當(dāng)事人造成的巨大風(fēng)險是不言而喻的。由此可見,資本是靠不住的,無數(shù)破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的情況已經(jīng),并正在驗證

5、著這個似乎還未被捅破的事實。三、資本信用的弊端和缺陷“我國對內(nèi)資企業(yè)法人實行法定資本制的實踐,也表明它無法實現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔(dān)保的初衷,相反其僵硬而阻滯投資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺”。事實上,資本信用及其刻板、僵硬的資本和出資制度,在公司法頒布后不久就開始受到人們的懷疑和異議,并隨公司法的實施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn)。首先受到詰難的是最低資本的數(shù)額。在美國,絕大多數(shù)州的公司法都沒有最低資本額的規(guī)定,有的州雖有規(guī)定,但其最低額不過為1000美元。在歐洲,法國公司法規(guī)定的最低公司資本額,有限公司為2萬法郎,股份有限公司為10萬法郎,德國公司法規(guī)定的最低公司資本額,有限公司為5萬馬克,股份有

6、限公司為10萬馬克。因此,當(dāng)中國公司法規(guī)定有限公司的10萬元最低注冊資本和股份有限公司的1000萬元注冊資本的時候,就不能不受到條件過嚴(yán)、門檻過高的質(zhì)疑。比較中美和中歐的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和公司的規(guī)模和實力,中國的公司注冊資本只應(yīng)低于歐美,而絕無高于歐美的道理。為何在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的歐美國家最低資本額較低,而在經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)的中國卻有如此高額的資本要求,其原因恐怕不僅僅是立法動機(jī)要放寬限制或抬高門檻這么簡單,更要害的可能是對資本功能定位和認(rèn)識的不同。毫無疑問,任何國家的公司立法都不可能對公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求,不可能放任公司對債權(quán)人形成的風(fēng)險,但在歐美國家,這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過資本額的限

7、定來實現(xiàn)的。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國和香港,由于沒有法定資本的限制,理論上,只有一個美元或港幣都可以設(shè)立公司,但卻依然有著良好、井然的濟(jì)秩序,并未因此而發(fā)生公司喪失信用基礎(chǔ)和危及債權(quán)人利益的后果。很顯然,在它們豁免最低資本要求的法律制度下,公司的信用不是靠公司資本來維持的,在資本之外,一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言,中國公司法上的資本就負(fù)載太重了,我們對資本過多的要求和期望導(dǎo)致它超越了現(xiàn)時中國一般公民的投資能力,阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機(jī)會。盡管客觀而論,依目前中國公民的財產(chǎn)能力, 10萬人民幣并非太高的數(shù)額,對許多從事經(jīng)營活動的人來說,也并非十分困難,如果將公司的資本定位

8、為公司的信用基礎(chǔ),把最低資本作為公司對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任和債權(quán)人利益的唯一擔(dān)保的話,這一數(shù)額實在算不上過高或過分。但如果資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能,不再賦予公司資本以債權(quán)擔(dān)保的使命,而把資本只作為公司自身經(jīng)營的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話,那么,這一最低數(shù)額也許就過高了,甚至是完全不必要的。尤其是對那些智力密集型的高科技企業(yè),也許只需要簡單的辦公設(shè)備和少量的辦公經(jīng)費就足以開展其預(yù)定的經(jīng)營活動,大量的資本只會導(dǎo)致多余資金的閑置和浪費。在資本信用之下,公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形,不得不屈從所謂債權(quán)人保護(hù)的要求,而完全忽略了對投資資源全面、充分的利用,犧牲了投資者的自身投

9、資優(yōu)勢和公司的實際需要。股東的出資本來具有兩方面的功能,其一是經(jīng)營功能,即作為公司的經(jīng)營手段,用于公司的經(jīng)營活動,就此而言,只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要,只要股東同意和認(rèn)可,任何具有經(jīng)營價值的東西都可以成為出資的標(biāo)的。其二是債務(wù)清償和債權(quán)擔(dān)保功能,即以此作為公司對外承擔(dān)獨立責(zé)任、股東承擔(dān)有限責(zé)任的手段,就此種功能而言,出資標(biāo)的價值的可確定性和可移轉(zhuǎn)性就成為當(dāng)然的要求。應(yīng)該說,公司的設(shè)立,首先的考慮應(yīng)是如何經(jīng)營而非如何償債,經(jīng)營是出發(fā)點,是根本的目的性問題,而償債則是經(jīng)營行為的后果問題。在出資的兩種功能中,經(jīng)營功能應(yīng)是基本的、主要的,償債功能應(yīng)是從屬的、次要的。但在資本信用之下,出

10、資的經(jīng)營功能被弱化,償債功能被強(qiáng)化,甚至以償債功能作為出資方式取舍的唯一標(biāo)準(zhǔn),一些經(jīng)營功能很強(qiáng)而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外,公司迫切需要的經(jīng)營手段無法施展,投資者富有價值的投資資源不能開發(fā),經(jīng)營者的重大利益無法實現(xiàn)。為了服從資本信用的需要,整個社會為此付出了巨大的成本,而回報的卻是假設(shè)和虛渺的資本信用。在公司法禁止的出資形式中,股權(quán),是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權(quán)利,是公民和法人財產(chǎn)構(gòu)成中越來越重的部分,以股權(quán)對外投資是民事主體處置財產(chǎn)和投資理財?shù)幕拘枰?尤其在企業(yè)改制、資產(chǎn)重組,包括上市公司組建的過程中,以股權(quán)的置換完成對新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式。

11、然而,在資本信用之下,它卻遇到難以逾越的障礙。由于股權(quán)的價值并不取決于其自身,也不取決于股東獲得股權(quán)時原始投入的出資額,而取決于股權(quán)所在公司總資產(chǎn)減去總負(fù)債的余額,即公司的凈資產(chǎn)或股東權(quán)益,同時,股權(quán)的價值又極不穩(wěn)定,隨其所在公司的經(jīng)營結(jié)果和資產(chǎn)變化而隨時變動,那么如允許股東以其他公司的股權(quán)出資,既需要對該股權(quán)所在公司進(jìn)行全面的資產(chǎn)評估和財務(wù)審計以確定其價值,從而使股權(quán)的出資變得異常麻煩和艱難,同時又因股權(quán)價值的不穩(wěn)定性而影響了公司資本實質(zhì)上的確定和維持。因此,在嚴(yán)格、徹底的資本信用之下,為保證資本的真實和可靠,股權(quán)只能被排除在法定出資形式之外。債權(quán)也同樣如此,雖然其價值或債權(quán)金額是確定無疑的

12、,但債權(quán)的實現(xiàn)卻具有極大的或然性,債務(wù)人的商業(yè)信用或支付能力對債權(quán)的實現(xiàn)起著決定性的作用,除債務(wù)人對債權(quán)本身的存在和數(shù)額可能存有異議、必須通過司法或仲裁程序加以裁決的情形外,即使已經(jīng)獲得司法或仲裁勝訴裁決的債權(quán),甚至是已經(jīng)處于法院強(qiáng)制執(zhí)行之下的債權(quán),都仍有可能因債務(wù)人喪失客觀償付能力或陷入破產(chǎn)而無法實現(xiàn),而在債務(wù)人惡意逃債成習(xí)的惡劣商業(yè)環(huán)境下,債權(quán)更具有很大的落空風(fēng)險。此種財產(chǎn)如作為股東出資進(jìn)入公司資本,無疑也將會完全動搖公司資本的基礎(chǔ),對資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅。更如股東故意將已經(jīng)無望實現(xiàn)的債權(quán)、甚至連債務(wù)人都不見蹤影的不良債權(quán)充作出資的時候,相應(yīng)部分的資本事實上就變成了虛假資本。因此,

13、資本信用制下當(dāng)然地排斥以債權(quán)作為出資。被資本信用排除在外的不只是股權(quán)和債權(quán),除法定出資形式之外的所有其他以權(quán)利來表現(xiàn)的財產(chǎn)都是被排除在外的,包括經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等等。由公司的資本信用所決定,股東對公司的出資還必須具有財產(chǎn)價值的確定性和可移轉(zhuǎn)性。只有以易于確定財產(chǎn)價值的標(biāo)的作為出資,才能保證由股東出資構(gòu)成的公司資本額的真實、確定,只有在民事主體之間能夠進(jìn)行有效移轉(zhuǎn)的標(biāo)的,才能用于公司對外債務(wù)的清償,才能實現(xiàn)資本的清償功能。由此,信用和勞務(wù)等形式,雖然同樣有經(jīng)營功能,但卻只能被排除在有限公司和股份有限公司的出資范圍之外了,雖然在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中信用出資和勞務(wù)出資的合理性已毋庸置疑,公司實踐

14、要求解除這一法律限制的呼聲也日益強(qiáng)烈。首先來看信用出資,在我國大陸現(xiàn)行公司法中它不被允許,在日本、我國臺灣等大陸法系公司法中,也只允許無限公司的股東和合伙企業(yè)的合伙人以信用出資。然而,信用的經(jīng)營功能是顯而易見的,作為一種商業(yè)評價和信譽(yù),信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產(chǎn),更是其開展?fàn)I業(yè)活動的重要條件,有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產(chǎn)能力的情況下僅靠其卓越的信用而獲得經(jīng)營的資源，對于某些從事特殊經(jīng)營的公司而言，良好的信用甚至較之雄厚的資本 更為重要。無限公司和合伙對信用出資的準(zhǔn)入其實已經(jīng)肯定了信用所具有的經(jīng)營效用及相應(yīng)的 財產(chǎn)價值。在中國，對信用的利用盡管尚未得到法律的明確認(rèn)可和理論的肯定，

15、但在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì) 生活中卻早已是客觀存在的事實。 如對于掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定就存在著信用利用與估價的問題。 事實上，許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進(jìn)行有形資產(chǎn)的投入，但其信用卻被掛靠企業(yè)實際 地利用，所謂掛靠關(guān)系在許多情況下正是掛靠企業(yè)為了利用被掛靠組織的信用而發(fā)生的。掛靠 企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是一個十分復(fù)雜的法律問題，有些掛靠企業(yè)純粹由私人投資，并完全依靠私人 的有形投資和私人投資者的經(jīng)營管理而使企業(yè)資產(chǎn)滾動增值，企業(yè)成長壯大，對此種企業(yè)應(yīng)恢 復(fù)其私營企業(yè)的本性并確認(rèn)私人投資者對企業(yè)產(chǎn)權(quán)(股權(quán)的所有，當(dāng)是無可置疑的原則。然而， 許多掛靠企業(yè)的成長卻非如此單純和簡單。有的掛靠企業(yè)雖然資產(chǎn)由私人投入，但資產(chǎn)

16、數(shù)額微 不足道，不過數(shù)萬元或數(shù)十萬元，有的甚至通過虛假出資和虛報資本取得公司注冊，實際上根 本沒有任何資產(chǎn)的投入。但起始資本或資產(chǎn)能力微弱并不當(dāng)然意味著其贏利能力就低下或成長 性不足，一些小型企業(yè)在短短的幾年中，迅速成長為資產(chǎn)規(guī)模達(dá)數(shù)千萬、甚至數(shù)億元的巨型企 業(yè)，按照“誰投資，誰所有”的產(chǎn)權(quán)界定原則，可以說這種企業(yè)并無嚴(yán)格意義上的投資者，企 業(yè)經(jīng)營的一切條件完全靠后天獲得，靠企業(yè)成立后的融資和管理去創(chuàng)造。而在這一創(chuàng)造過程中， 私人管理者恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便利或影響，恰是通過由掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的身 份和背景獲得了他人所無法獲得的經(jīng)營資源和條件，那么，被掛靠組織以管理費等名義取得收 益

17、并進(jìn)一步主張投資者的權(quán)益就是順理成章的邏輯，很顯然，在此他們的投資方式正是也只能 是信用的出資。但信用的下述兩個特點又使其在資本信用之下存在致命的出資缺陷：第一、價 值難以界定。信用的無形較之知識產(chǎn)權(quán)更難以把握，既沒有商標(biāo)證書或?qū)＠C書之類的權(quán)利表 現(xiàn)形式，也無法就信用之上的權(quán)益在當(dāng)事人間作有效的分割，因而，無論是商事主體的整體信 用還是其用于對外投資的部分信用，都難以進(jìn)行價值上的判斷和界定。同時，對同樣的信用， 不同的人基于不同的立場或由不同的公司利用，都會有完全不同的評價或利用效果。第二、無 法有效移轉(zhuǎn)。信用的原有人可以有效地展示和利用其信用，但信用的受讓人不一定就能利用這 種信用，如果信

18、用原有人配合，受讓人還可能能夠利用，而在原有人不予配合時，受讓人可能 就無法利用。在資本信用體系之下，既然公司資本被作為公司債權(quán)的基本擔(dān)保，既然以公司的 資本作為判斷其償債能力的標(biāo)志，信用的此種特點就決定了其不可能成為出資的對象，被計入 公司的資本。 除信用外，勞務(wù)的出資遇到同樣的命運(yùn)。勞務(wù)，系指為公司已經(jīng)或?qū)⒁冻龅膭趧踊蚬ぷ鳎?包括簡單的體力勞動，也包括復(fù)雜的、高級的技術(shù)或管理性的工作。毫無疑問，勞務(wù)出資具有 經(jīng)營的功能，甚至是極強(qiáng)的經(jīng)營功能。企業(yè)的經(jīng)營活動以勞動者、勞動工具和勞動資料為基本 的經(jīng)營要素，其中勞動者所提供的正是各種各樣的勞務(wù)，任何公司都不可能缺少對勞務(wù)的需要， 都不可能離開人的工作和管理。雖然這種勞務(wù)在通常的情況下，是以工資、酬金等形式通過公 司經(jīng)營成本的支付而獲得的，但勞務(wù)的經(jīng)營功能卻是毋庸置疑的。在資本密集型的公司中如此， 在智力密集型的公司中更是如此，貨幣、實物對公司的經(jīng)營必不可少，而管理和技術(shù)性的勞務(wù) 也至關(guān)重要，對有些公司來說，要從事經(jīng)營和取得經(jīng)營佳績，并不需要太多的資金或?qū)嵨?，?者要獲得資金或?qū)嵨锏闹С忠膊⒎请y事，困難的卻是如何得到需要的人才和