經(jīng)濟法程序的非正式性及其公平價值(一)

1、經(jīng)濟法程序的非正式性及其公平價值 一 關(guān)鍵詞 :非正式程序；價值；公平；形式約束內(nèi)容提要 :正式性不是經(jīng)濟法程序的固有屬性，非正式程序也是經(jīng)濟法上的一種重要程序， 對經(jīng)濟法功能的實現(xiàn)具有重要的替代性作用。 在經(jīng)濟法中引入非正式程序， 除了基于效率追 求之外，還應考慮公平問題。 非正式程序所保障或?qū)崿F(xiàn)的公平， 既有程序參與人內(nèi)部的公平， 也有程序參與人與利害關(guān)系人之間的外部公平。 公平價值具有抽象性、 主觀性， 其實現(xiàn)載體 主要表達為程序運行的特定儀式，為此，法律必須為非正式程序的運行設定各種形式約束， 以保障運行過程與運行結(jié)果的公平。一、問題的提出 法的運行離不開程序，程序有正式與非正式之分。

2、 一般認為， 在涉及公權(quán)運作領(lǐng)域，應當強 調(diào)程序的正式性。 經(jīng)濟法是保障與標準國家經(jīng)濟管理行為之法， 因而經(jīng)濟法中的大多程序都 屬于正式程序， 其適用具有較強的法定屬性與強制色彩。 但基于節(jié)約執(zhí)法資源、 提高法的實 用性等考慮， 在現(xiàn)代經(jīng)濟法中， 程序的正式性很多情況下已不再被過分強調(diào)， 一種以結(jié)果為 導向的、 注重法的回應性的理念或制度， 正在對經(jīng)濟法立法與執(zhí)法產(chǎn)生深遠影響， 表現(xiàn)之一 就是， 在特定領(lǐng)域或特定問題上， 經(jīng)濟法程序的非正式性已越發(fā)受到人們重視， 并在實踐中 發(fā)揮著重要作用。所謂經(jīng)濟法程序的非正式性， 主要是指在經(jīng)濟法運行中， 執(zhí)法程序不再具有法定性、 強制性， 在程序適用上，

3、 執(zhí)法機關(guān)或市場主體具有選擇、協(xié)商的充分權(quán)利。 這類執(zhí)法程序， 我們可稱 之為“非正式程序 。從實踐看， 經(jīng)濟法中的非正式程序在各國經(jīng)濟法制度中都有不同程度的 表達，如咨詢程序、 執(zhí)法中的和解程序等。 這類程序相比于正式程序來說往往處于替代地位， 但卻具有鮮明的經(jīng)濟法特色，在實現(xiàn)經(jīng)濟法功能方面發(fā)揮著重要作用。強調(diào)非正式程序的重要性， 主要是為了提高經(jīng)濟法的執(zhí)法實效， 效率價值是非正式程序的首 要價值 11 。在經(jīng)濟法中， 非正式程序很大程度就是基于對正式程序高運行本錢的克服而被 引入執(zhí)法過程中的。 但同時，為防止程序適用過于隨意， 或侵害相關(guān)主體利益，在非正式程 序的適用中還必須注重公平問題。

4、 經(jīng)濟法在引入非正式程序的同時， 能否提供相應的機制來 保障程序運作的公平， 不僅關(guān)乎程序自身的合理性、 正當性， 也關(guān)系到效率價值能否最終實 現(xiàn)。強調(diào)非正式程序的公平價值， 主要目的在于建立一套不僅符合效率要求， 也符合公平要求的 程序類型。 這也意味著， 非正式程序的引入、 運作不是完全取決執(zhí)法機關(guān)的自由裁量， 更不 是任意的。非正式程序在運行過程中必須接受一定的規(guī)那么約束，否那么就會傷害程序的權(quán)威。二、經(jīng)濟法非正式程序的含義正式程序與非正式程序的區(qū)分標準， 主要是程序的法定性與適用效力。 一般來說， 正式程序 是指法律上有嚴格規(guī)定， 關(guān)涉經(jīng)濟法主體權(quán)義實現(xiàn)的具體程式及其展開順序； 非正式

5、程序主 要是指其運作或展開具有較大靈活性， 法律上并未設定具體模式的程序。 正式程序一般具有 法定性， 其適用與否不能由相關(guān)主體選擇， 主要表現(xiàn)為一些羈束性程序或約束性程序， 是通 常情況下經(jīng)濟法主體從事經(jīng)濟法行為時必須采納或遵循的程序； 非正式程序， 法律往往未規(guī) 定其應如何具體實施， 因而一般具有靈活性， 主要是一些裁量性程序或非約束性程序， 是經(jīng) 濟法主體在特定情況下，可以選擇性采納的程序。從外延上看， 經(jīng)濟法上的非正式程序概念是一個總稱， 經(jīng)濟法中并不存在一種特定的程序就 叫非正式程序。 在不同子部門法中， 非正式程序的具體稱謂并不相同。 例如，在反壟斷法中， 執(zhí)法機構(gòu)提供的咨詢程序以

6、及執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的和解程序是典型的非正式程序； 在稅 法中，非正式程序主要有稅務機關(guān)提供的意見程序、 稅收征管中的和解程序等； 在證券法中， 證券執(zhí)法中的非正式調(diào)查程序與和解程序等也屬于較為典型的非正式程序?？梢姡?以程序的自身屬性或適用階段的不同為標準， 上述非正式程序大致可分為三類： 一是 具有任意性的咨詢程序， 主要是市場主體向執(zhí)法機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)就特定事實或法律問題咨詢 意見； 二是非正式調(diào)查程序， 即在執(zhí)法機關(guān)展開正式調(diào)查之前可能采取的簡易程序； 三是執(zhí) 法和解程序， 即執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的和解， 包括相對人單方作出特定承諾或雙方達成有 效和解協(xié)議。總體來說，經(jīng)濟法程序的正式性

7、比擬明顯， 但隨著經(jīng)濟現(xiàn)實日趨復雜多變， 在經(jīng)濟法運行中， 正式程序在特定領(lǐng)域或特定情況下難免不敷適用， 而非正式程序那么具有靈活多變、 適應性強 以及可以協(xié)商等優(yōu)點， 因而能夠更及時、 更準確地回應經(jīng)濟現(xiàn)實的需要， 有利于形成更妥當、 更有效的制度安排。更重要的是，在經(jīng)濟法領(lǐng)域，存在較多的壟斷、證券等專業(yè)性問題，在 對這些問題的預防或解決方面，相比于嚴格的、繁瑣的、以 “限禁 方式為主的正式程序，非 正式程序的優(yōu)勢尤其明顯。 因此，在現(xiàn)代經(jīng)濟法中， 基于節(jié)約執(zhí)法資源、 提升法的可遵從度、 提高法律運作績效， 以及增強經(jīng)濟法適應現(xiàn)實的能力等多重考慮， 在有些領(lǐng)域或特定情況下， 也會運用較多的非

8、正式程序，強調(diào)非正式程序替代功能的發(fā)揮。三、非正式程序公平價值的根本要求 經(jīng)濟法在很多場合注重發(fā)揮程序非正式性的積極功能，但同時，為了防止程序適用的隨意， 保護程序參與人及利害關(guān)系人的合法權(quán)益， 也會對非正式程序附加公平價值的追求。 只不過， 公平本身是一個抽象的概念，且具有較強的主觀性，很多時候，公平是難以描述的，只能被 相關(guān)主體感知，因此，非正式程序?qū)降谋Ｕ?，形式上只能是一種作為 “最大公約數(shù) 的價 值表達，是否實現(xiàn)了公平的目的，不同主體的感知可能會出現(xiàn)差異。強調(diào)程序公平，主要是 將那些被公認為有助于保障公平的要素或機制吸納到程序的運行過程之中。 也即說， 公平價 值很難如效率價值那樣

9、進行結(jié)果判斷， 它更多地存在于程序之中， 通過程序過程表達。 這就 要求，為保障適用上的公平，非正式程序必須具有某些儀式性的特征。隨之而來的一個問題是， 程序的儀式性可能會消耗效率， 也即特定儀式或步驟的采納， 往往 會增加程序運行的直接本錢 22 ，進而對效率價值的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。正是在此意義上，公平 與效率之間常被認為存在一定的沖突 33 。這意味著，經(jīng)濟法在引入非正式程序時，必須對 程序的公平性與效率性之間進行協(xié)調(diào)。 協(xié)調(diào)的重要內(nèi)容之一， 就是判斷哪些程序更需要儀式 以及需要哪些儀式。事實上， 不同程序?qū)降男枨笫遣煌模?公平價值的實現(xiàn)并非需要所有程序來完成， 因而 對不同程序的儀式性

10、應當區(qū)別對待。 在經(jīng)濟法中， 非正式程序可以分為兩類： 一是純粹的技 術(shù)性或手續(xù)性程序， 它不涉及主體利益的實質(zhì)性變更； 另一類那么是會對相關(guān)主體權(quán)益產(chǎn)生實 質(zhì)性影響的實體性程序。在第一類程序中，由于不涉及到主體感知，效率價值是第一位的， 公平并不是主要問題。 而在第二類程序中， 人們對公平的關(guān)注就可能會超過效率， 這就要求， 在保證效率的同時， 更應保障相關(guān)主體的權(quán)益， 效率的取得應以最小化傷害為前提。 這類程 序顯然不是越簡便越好，為了保障公平而增加程序的儀式性，進而犧牲一定程度上的效率， 是具有正當性依據(jù)的。如果更具體來看， 實體性的非正式程序還可以分為兩種： 一是賦予利益程序， 一是施

11、加負擔 程序。兩類程序的公平需求也存在一定的差異，因而程序的儀式性也不可一概而論。 在賦予利益程序中， 結(jié)果對程序參與人來說是有利的。 人們總是認為， 較少獲得利益比沒有 獲得利益更好， 較早獲得利益比擬晚獲得利益更好， 因此， 相對人可能寧愿犧牲一些儀式來 獲得確定的利益回報。也就是說，在這類程序中，效率可能會成為公平的替代物。在這里， 公平并不是不重要，如果公平與效率能夠同時保障，相對人也需要公平。但所謂 “遲來的正 義非正義 ，與十清楚確的、可以直接獲得的效率相比，公平可能就是可犧牲的。當然，這 并不是說， 公平在賦予利益程序中不太重要。 在這類程序中， 對公平具有迫切需求的不是程 序相

12、對人， 而是利害關(guān)系人， 因為利害關(guān)系人可能因程序相對人的獲利而遭受損失。 追求公 平因而也主要不是針對相對人而言的， 而是為了保障利害關(guān)系人的權(quán)益。 如果將一項本該賦 予某主體的利益錯誤地給了另一主體， 那么在該程序中， 相對人顯然不會覺得不公平， 而本該獲得該利益的主體就成了第三人，對他來說，這樣的程序就是不公平的。這就要求，非正式程序必須保護利害關(guān)系人的利益，使他們也感知程序的公平性。保障這種公平的具體機制， 在非正式程序中主要表達為程序公開、接受異議等內(nèi)容。在施加負擔程序之中，人們對公平的需求最為強烈，也最易感受到未獲得公平對待。為了消除人們的不公平感， 保證程序結(jié)果的正當性， 這類程

13、序就特別需要一些儀式性要素。在各類要素中，最重要的就是參與， 通過參與可以消除相對人的不滿?；趨⑴c以及在參與根底上的平等對話與理性說服， 相對人就能對將要接受的負擔產(chǎn)生確信和成認，程序的結(jié)果因此就獲得了正當性。參與機制確保公平的原理在于：相對人的主張和異議可以在參與中得到充分表達，各種不同的利益和價值可以得到充分權(quán)衡，最后的決定因而有理由被認為是基于給定條件和標準而作出的最妥當安排，因此，參與本身就暗含了相對人的自我選擇；即便相對人還可能存在不滿，但相比而言，通過參與形成的決定已經(jīng)大大縮小了事后抵抗的余地和可能， 因為在一定程度上，參與過程已經(jīng)吸納了這些不滿。對非正式程序的上述類型劃分，實際

14、上也說明了其保障的公平的具體內(nèi)容。一個理想的非正式程序，應該讓所有的程序參與人與利害關(guān)系人都感受其公平性。據(jù)此，這種公平應當包括兩種：一是作為程序參與人的執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的公平，主要是執(zhí)法機關(guān)不得侵害相對人的權(quán)利，既包括實體性權(quán)利， 也包括程序性權(quán)利；二是可能受程序影響的所有市場主體之 間的公平，即每個市場主體，不管是作為程序參與人的相對人，還是為參與到程序之中的利害關(guān)系人，都應得到公平對待。 根據(jù)主體不同，第二類公平還可分為兩種：一是同作為程序參與人的市場主體之間的公平，即不同的市場主體參與到同一非正式程序之中時，應該獲得公平的對待；二是程序參與人與利害關(guān)系人之間的公平，主要是為了保護利

15、害關(guān)系人的合法權(quán)益。四、執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的公平與正式程序相比，非正式程序公平價值的首要表現(xiàn)，就是能夠維持執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的平衡，從而在實質(zhì)上而不僅僅在形式上保障了雙方之間的公平。這種公平是非正式程序追求的第一重公平，也是最重要的公平。執(zhí)法雙方之間的公平， 只能通過程序過程而非程序結(jié)果來完成。在任何經(jīng)濟法程序中， 執(zhí)法機關(guān)與相對人之間都不具有共同的利益追求，執(zhí)法機關(guān)主要關(guān)注執(zhí)法實效、公共利益，相對人那么更關(guān)注經(jīng)營收益， 這是一種市場利益， 也是一種個體利益， 因而在執(zhí)法雙方之間無法通 過利益分享格局的建立為來維持公平。它們之間的公平只能是一種結(jié)構(gòu)性公平，一種談判能力的公平，或者法律地位上

16、的公平。 在正式程序中，程序運作按照法律設定的模式進行，執(zhí) 法機關(guān)對相對人具有絕對的命令權(quán)，即便是賦予利益的程序，利益申請也具有嚴格的要式性，是否符合獲得利益的條件，很大程度上也取決于執(zhí)法機關(guān)的審查。因此，在正式程序中，執(zhí)法雙方之間既不具有實質(zhì)上的公平，也不具有形式上的公平。如果相對人對執(zhí)法機關(guān)的行為不滿，一般可以通過復議或訴訟來尋求公平，但這種公平，是事后恢復的公平，是借助于其他程序而獲得的公平，并非正式程序自身帶來的公平。 執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的結(jié)構(gòu)性公平， 只能在非正式程序中實現(xiàn)。非正式程序保障這重公平的主要機制是參與，即在運作過程中，擯棄了單方面的命令一一服從模式，通過吸納相對人的意見

17、，以協(xié)商合作的方式完成程序。事實上，所有的程序都 應當具有參與的特征。很多法律程序都需要申請， 申請就是一種廣義的參與。 即便無須申請， 程序運作一般也會涉及兩方以上主體，只要程序的主體不是單一的， 程序?qū)嶋H上就需要參與。但在不同程序中，參與的廣度與深度是不同的。有些參與只是形式上的，或者要式性的，這 種參與顯然無法保障實質(zhì)上的公平。 經(jīng)濟法中的非正式程序， 并不將參與看作是一種簡單的 程式或象征，參與絕不僅僅是出席、旁聽，而是讓參與者發(fā)表意見，并吸納合理意見，即強 調(diào)通過參與作出決定，參與本身就是形成結(jié)果的必要手段?；诖耍钦匠绦蛑械膮⑴c，始終是與協(xié)商、合意連在一起的。大多時候，參與都包

18、括兩 個核心環(huán)節(jié)：一是發(fā)表意見；二是進行和解。發(fā)表意見是參與的最根本內(nèi)容。 在程序正義理論看來， 當某個法律決定將要影響特定當事人 的權(quán)益時， 這些當事人應當享有了解作出該決定的相關(guān)信息、 反駁對自己不利的觀點、 表達 自己意見的權(quán)利。這被概括為 “得到聽證的時機 ，是一項得到普遍認可的原那么。這項原那么具 有悠久的歷 史。英國普通 法上古 老的“自然正義原那么，就 將“被聽取意見的 權(quán)利 ( therighttobeheard )作為程序正義的一個根本要求。 美國 “正當法律程序 的核心問題之一， 按照聯(lián)邦最高法院的解釋， 就是當事人在涉及到他們自己利益的決定制作過程中必須享有發(fā) 表意見、反

19、駁對方觀點的權(quán)利。在經(jīng)濟法上， 非正式程序是市場主體發(fā)表意見的重要渠道。 但是， 這種發(fā)表意見不是僅僅可 提出意見、建議，而是可以進行平等協(xié)商。在民主、效勞以及契約理念的影響下，經(jīng)濟法執(zhí) 行中的協(xié)商雖然也具有工具價值的一面， 即有助于程序結(jié)果的正當化， 有助于提升執(zhí)法雙方 之間的 “溝通理性 ( communicativerationality )，但協(xié)商本身就被認為具有重要的公平價值。 協(xié)商不僅可以緩和沖突， 能夠以和平的方式高效地完成執(zhí)法目標， 更重要的是， 這一過程本 身就平等和民主價值的充分彰顯。 也就是說， 無論協(xié)商的最終結(jié)果如何， 即便雙方之間未能 達成共識， 只要執(zhí)法雙方之間進行

20、了談判、 協(xié)商和溝通， 就能夠充分地顯示出執(zhí)法機關(guān)對相 對人及利害關(guān)系人的主體地位、 自由意志和正當利益的成認和尊重。 僅這一點， 就能夠拉近 執(zhí)法雙方之間的距離， 增強相對人對執(zhí)法機關(guān)的信賴， 也有助于建立和維護兩者之間長期穩(wěn) 定的合作關(guān)系 44 。協(xié)商是為了尋求合意， 因而協(xié)商的結(jié)果很可能就是和解。 經(jīng)濟法中的很多執(zhí)法程序， 都允許 最終走向和解。例如，我國?反壟斷?中規(guī)定的經(jīng)營者承諾程序，就是一種典型的執(zhí)法和解 程序 55 ；在證券執(zhí)法中，引入和解也是大勢所趨66。和解對公平的保障并不在于和解內(nèi)容的理性化上， 而在于和解本身即意味著雙方主體之間具有平等的法律地位。 如果和解雙方 地位不對

21、等，和解就是徒具形式的。綜上所言， 協(xié)商、和解是參與的應有之義，非正式程序能否實現(xiàn)公平價值，與是否確立參與機制密不可分。同時，僅有參與還是不夠的，參與還應具有一定的充分性、廣泛性，為此， 應當盡力減少程序運作中的對抗性要素( adversaryelements )。在這方面，非正式程序的優(yōu) 勢是固有的。對抗性的充分程度，正是正式程序與非正式程序的區(qū)別標準之一77 。五、受程序影響的市場主體之間的公平(一)作為程序參與人的市場主體內(nèi)部的公平 非正式程序的運行， 不僅應當保障執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的公平， 還應當保障可能受程序影 響的所有市場主體之間的公平。 如果不同的市場主體都是程序的參與人， 內(nèi)部公平首先就