不動產抵押登記類型之間的銜接與法律風險(共4頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上不動產抵押登記類型之間的銜接與法律風險在我市實施不動產統(tǒng)一登記以來，原來分屬土地、房產、海洋、林業(yè)不同部門辦理的不動產抵押登記合并到我局統(tǒng)一辦理，客觀上極大地降低了土地使用權、海域使用權和地上物分別不同部門抵押存在的風險，也方便了辦事單位和群眾。截至五月二十五日為止，在市區(qū)開展不動產登記的十八個工作日內，共發(fā)放不動產權證書和不動產登記證明4141本，其中抵押權登記為2271本，占不動產登記量的55%。隨著市場經濟的發(fā)展，大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的不斷驅動，不動產抵押登記必定是我們不動產登記的主要服務類型。對我局來說，開展不動產登記的人員少、業(yè)務生、辦證量大、責任重。實際上，

2、不動產抵押登記一直存在著巨大的風險和責任，如何把握好不動產抵押統(tǒng)一登記的范圍、抵押順序、抵押環(huán)節(jié)的銜接，規(guī)范不動產抵押登記行為，提高不動產登記人員的業(yè)務素質和操作規(guī)范，本文試做以下探討。一 不動產抵押登記類型及其之間的關聯(lián)和銜接不動產抵押登記依據(jù)不動產登記暫行條例實施細則第六十五條規(guī)定，按下列類型辦理不動產抵押登記（一）建設用地使用權；（二）建筑物和其他土地附著物；（三）海域使用權；（四）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（五）正在建造的建筑物；（六）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他不動產。其中，建設土地使用權抵押、建筑物和其他土地附著物抵押與正在建造的建筑物抵押有著密不可

3、分的關聯(lián)。并且如果是商品房開發(fā)企業(yè)，還存在著在建商品房預購抵押登記。如何做好以上不同類型不動產抵押的銜接，最大限度的降低潛在的法律風險和登記風險。除了有耐于房產交易部門和抵押登記機構之間的密切配合，也有耐于不動產登記工作人員的業(yè)務熟練程度、風險防范意識。 以開發(fā)企業(yè)為例，從招拍掛取得土地開發(fā)使用權，繳納土地出讓金后，首先取得土地使用權，并依申請辦理了土地使用權不動產證書。由于開發(fā)企業(yè)之前預付了巨額的土地出讓金，土地成本在后期開發(fā)階段必然需要通過融資進行攤薄，最有效最直接的手段就是將土地使用權抵押，為商品房建設籌措資金。有的開發(fā)企業(yè)可能由于資金短缺，又做起了在建工程抵押。在過去土地管理部門和房產

4、管理部門分別辦理土地抵押和房產及在建工程抵押的情況下，房地抵押分離是實際存在的，因而風險同樣巨大?，F(xiàn)在不動產登記統(tǒng)一后，在土地使用權抵押后，法律是不禁止在建工程作為地上物權可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，開發(fā)企業(yè)依照取得的四證，既土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證進行開發(fā)建設，就可以取得商品房銷售許可證，房屋銷售如何防范風險，同樣值得思考。 早在2010年4月20日，時任銀監(jiān)會主席劉明康在銀監(jiān)會召開的金融形勢分析通報會上作重要講話，為防止抄地、炒房，特別是開發(fā)商惡意囤地、圈而不建的行為，銀監(jiān)會要求對經營性用地抵押全部以在建工程方式辦理抵押貸款。土地使

5、用權抵押的風險（一）土地使用權抵押，是指單位或者個人依法或依約定，將國有土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權利，在不發(fā)生轉移的前提下抵押給抵押權人的行為。土地使用權的是一種不動產權利的抵押，它有以下特點：(1)用于抵押的土地使用權必須是通過出讓方式取得的合法土地使用權，并且是已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權。(2)土地使用權抵押權設定本身并不發(fā)生土地使用權轉移，只有在債務不能履行時，抵押權人才能依照法定程序處分土地使用權，此時土地使用權才發(fā)生轉移。(3)土地使用權抵押時，如果地上有建筑物及其他附著物，應隨之抵押。(4)土地使用權抵押不得違背土地使用權出讓合同的規(guī)定。一切以出讓合同約定的規(guī)劃

6、條件和用途設定抵押條件。(5)土地使用權人將土地抵押后，并不喪失轉讓權，但在轉讓土地使用權時，應告知抵押權人。特別要說明的是，中華人民共和國擔保法第36條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。（二）土地使用權抵押作為不動產物權抵押擔保，抵押權人需要注意以下幾個問題：1. 土地價值是否滿足墊資額度。經營性土地使用權抵押一般都是在工程前期階段或工程設計階段開始，這就要求工程承包方承擔一定的風險。為保證總承包方獲得與其墊資額度相對應

7、得付款保障，應該通過估價等方式確認土地價值是否足以保障經營性土地上預期的墊資額度，若土地價值小于墊資額度，工程承包方將無法通過土地使用權抵押得到等值的保障。土地權利人所以需要再以在建工程向金融機構申請抵押，以支付工程承包方超額的墊資額度。這樣，金融機構也承擔著在建工程抵押的風險。2. 土地使用權利人、工程承包方墊資人、抵押權人之間需要找到債權之間的平衡。若已設立抵押權，按照物權法第199條規(guī)定“（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償”,不動產抵押清償按照登記順序的原則，那么工程承包方只能在土地價值中已有抵押額度以外的部分

8、的范圍內的部分范圍內得到保障。這樣，工程承包方承擔的風險更大。三.在建工程抵押的風險（一）在建工程抵押，依據(jù)建設部城市房地產抵押管理辦法所做的規(guī)定，“是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占用的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。此規(guī)定在建工程抵押應從二個方面予以規(guī)范，一是在建工程抵押的資金使用的專項性，二是在建工程抵押物的合法性。由于在建工程在形態(tài)上來說，存在著尚未建造的期權，所以在建工程抵押存在的風險在以下幾個方面：1. 在建工程抵押的合同風險。針對在建工程抵押，建設部在城市房地產抵押登記辦法規(guī)定了抵押合同載明的

9、內容包括國有土地使用證、建設工程規(guī)劃許可證、建設用地規(guī)劃許可證的三證編號以及施工合同等，所以，在辦理在建工程抵押時必須認真查看原件，否則很可能導致在建工程抵押合同無效。2. 在建工程抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權沖突的風險。在建工程許多需要工程承包方預先墊資一定比例，往往承包方既要為建設方墊資，還要為建設者我們俗稱的農民工支付工錢，當發(fā)包方不能支付承包方的工程款時，也就意味著建設者拿不到他們的血汗錢。最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋第47條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效

10、”，2002年6月20日，最高人民法院在關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復中規(guī)定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照合同法第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。抵押有效和優(yōu)先受償權之間存在著法律規(guī)范和社會穩(wěn)定、群眾利益之間的矛盾，造成抵押權人的優(yōu)先受償權很可能處于有名無實的境地。當然，在實踐中也會出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人惡意串通套取資金，弄虛作假，導致抵押權在法律上有效，實際無效的尷尬狀態(tài)。3. 經營性用地開發(fā)形成的在建工程抵

11、押權與商品房預售沖突的風險。開發(fā)商開發(fā)用地的目的是將在建工程建設好作為商品房向社會出售，而且法律并不禁止取得商品房預售許可的房屋抵押后不得出售，盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”。但是如果抵押人將房屋預售給第三人，由于第三人屬于善意取得，抵押權如果要求實現(xiàn)必須通過訴訟程序解決此類糾紛，時間成本和執(zhí)行難度都超過一般人的承受能力。四土地使用權抵押轉為在建工程抵押過程中的風險在我市于今年五月三日開展不動產統(tǒng)一登記之前，土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在住建部門登記。實行不動產統(tǒng)一登記以后，作為過渡期的不動產登記，原來的登記行為繼續(xù)有效，如何保證分開登記的統(tǒng)一管理不出現(xiàn)偏差，登