論《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中的“五人”定位.

1、論企業(yè)國有資產(chǎn)法中的“五人”定位關(guān)鍵詞: 企業(yè)國有資產(chǎn)法；委托人；出資人；經(jīng)營人；監(jiān)管人內(nèi)容提要: 企業(yè)國有資產(chǎn)法有許多重要的制度創(chuàng)新，但最重要的制度創(chuàng)新在于它 建構(gòu)了一個委托人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司法人“五人”的區(qū)別法律定 位與關(guān)系的雛形。委托人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司法人“五人”各有定 位、相對獨立、職責(zé)明確并互相協(xié)調(diào)，構(gòu)成我國國有資產(chǎn)法律保護的基礎(chǔ)性法 律關(guān)系和企業(yè)國有資產(chǎn)法的法理基石。 在企業(yè)國有資產(chǎn) 法起草過程中，圍繞該法定位問題的爭論，筆者提出了企業(yè)國有資產(chǎn)法 中應(yīng)貫穿“五人關(guān)系結(jié)構(gòu)”的理論 1 ，即企業(yè)國有資產(chǎn)法立法應(yīng)解決委托 人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司法人“五人”

2、的法律定位問題以及它們之間 的關(guān)系在企業(yè)國有資產(chǎn)法中如何厘清的問題，以作為該法起草的法理基 礎(chǔ)。企業(yè)國有資產(chǎn)法在起草過程中以及通過后的文本中，也多少體現(xiàn)了這 一“五人關(guān)系結(jié)構(gòu)”的思想。但是，由于現(xiàn)實需要等原因，企業(yè)國有資產(chǎn) 法的出臺未免略有倉促，一些重大的理論問題未及細致討論，關(guān)于“五人關(guān) 系結(jié)構(gòu)”的理論也在法律文本中模糊不清。本文即擬對企業(yè)國有資產(chǎn)法中 的“五人關(guān)系結(jié)構(gòu)”理論作一初步探討。 筆者認為，企業(yè)國有 資產(chǎn)法有許多重要的制度創(chuàng)新，但最重要的制度創(chuàng)新在于它建構(gòu)了一個委托 人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司法大五人”的區(qū)別法律定位與關(guān)系的雛 形。 一、委托人 委托人指的是國有資產(chǎn)及其權(quán)益的

3、最終所有權(quán)人。 何謂“國有資產(chǎn)”？關(guān)于“有資產(chǎn)”的定義，學(xué) 界有許多爭論。 2 筆者認為，廣義的“國有資產(chǎn)”指的是全民所有即國家所有 的財產(chǎn)以及附著于這些財產(chǎn)之上的權(quán)利，它不僅包括物權(quán)方面的經(jīng)營性資產(chǎn)、 非經(jīng)營性和資源性資產(chǎn)，也包括國家依據(jù)法律或者憑借國家權(quán)力從這些資產(chǎn)上 所取得的準物權(quán)以及國家享有的股權(quán)、債權(quán)和各種形式的無形產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn) 權(quán)。國有資產(chǎn)即全民所有資產(chǎn)。 1992年我國修改憲法時，將國有的定義與 全民所有等同。憲法第 7 條規(guī)定：“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng) 濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展?！钡?9 條規(guī) 定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、

4、灘涂等自然資源，都屬于國家 所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘 涂除外?！?中國是世界上國有資產(chǎn)最多的國家?；谧匀坏膫?承、歷史的積累、文化的積淀、政權(quán)的更迭以及改革開放以來我國國有經(jīng)濟及 國有資本的飛速發(fā)展，我國聚集了巨大的國有資產(chǎn)和國有財富。據(jù)不完全統(tǒng) 計，至 2006年末，全國僅國有及國有控股的非金融類企業(yè)的總資產(chǎn)和凈資產(chǎn)就 分別達到 29 萬億元和 12.2 萬億元。截至 2007年，我國共有國有企業(yè) 11.5 萬 戶，資產(chǎn)總額 35.5 萬億元。 3 這個數(shù)字還僅僅是國有資產(chǎn)總數(shù)的一小部分。 目前包括央行外匯資產(chǎn)在內(nèi)的我國金融資產(chǎn)總量已接近60 萬

5、億元人民幣，金融資產(chǎn)總量已從 10年前的占世界金融資產(chǎn)總量份額的 1上升至 4至 5%。國有 資產(chǎn)不僅是社會主義的政權(quán)基礎(chǔ)，也是政府提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的基本保 障，同時還是廣大國民享有權(quán)益的公共財富。 鑒于立法的緊迫性 與現(xiàn)實必要性，企業(yè)國有資產(chǎn)法沒有涵蓋廣義的國有資產(chǎn)，而是把其適用 范圍限定于狹義的國有資產(chǎn)上，企業(yè)國有資產(chǎn)法第 2 條規(guī)定：“本法所稱 企業(yè)國有資產(chǎn)（以下稱國有資產(chǎn)），是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的 權(quán)益?！?誰是廣義與狹義國有資產(chǎn)的最終所有權(quán)人？憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān) 是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！惫?/p>

6、全國人民代表大會和地方 各級人民代表大會應(yīng)是國有資產(chǎn)潛在的最終所有權(quán)人或委托人。 然而，在實際體制中，立法者把此權(quán)力給了中央人民政府。 這一做法的最早來源是全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例，該條例作 為行政法規(guī)于 1992年 7月 23日由國務(wù)院頒布實施，該條例第 41條第一次規(guī)定 了企業(yè)國有資產(chǎn)與政府的關(guān)系：“企業(yè)財產(chǎn)屬于全民所有，即國家所有，國務(wù) 院代表國家行使企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)?！睆亩哑髽I(yè)國有資產(chǎn)的最終所有權(quán)人賦 予國務(wù)院。這里應(yīng)注意的是， 2004 年修訂的憲法并沒有把此權(quán)力賦予國務(wù)院。 但是， 2007 年全國人大通過的物權(quán)法第 45 條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家 所有的財產(chǎn)，屬于國

7、家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有 權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這是全國人大第一次用國家大法的形式 規(guī)定了國務(wù)院作為國有財產(chǎn)最終所有權(quán)人或委托人的地位。企業(yè)國有資產(chǎn) 法沿襲了全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例與物權(quán)法的規(guī)定， 其第 3 條強調(diào)：“國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有。國務(wù)院代表國家行使國 有資產(chǎn)所有權(quán)?！?究竟是全國人大還是國務(wù)院作為國有財產(chǎn)最終 所有權(quán)人或委托人的地位，這本是當代中國憲法應(yīng)對時下中國問題的一個立法 政策的選擇，問題是由于企業(yè)國有資產(chǎn)法的立法倉促，對一些概念沒有作 法理的區(qū)分，使“委托人”這個術(shù)語沒有成為立法的基本出發(fā)點，其第4 條規(guī)定：“國務(wù)院

8、和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國 家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益?！边@就把“委托人“概念延伸 為“出資人”概念，又進而把地方政府作為國有財產(chǎn)“出資人”的地位予以確 定，使“委托人”與“出資人”概念既有所重疊，又有所區(qū)分，模糊了“委托 人”寫“出資人”權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)的區(qū)別體系與概念體系，也模糊了全國 人大、國務(wù)院、地方人大與地方政府對國有財產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。 二、出資人 “出資人”指的是國有資產(chǎn)最終所 有權(quán)人或委托人的實際權(quán)力（權(quán)利）行使人。 國有資產(chǎn)最終所有 權(quán)人或委托人的實際權(quán)力（權(quán)利）行使人這一角色在企業(yè)國有資產(chǎn)法中是 由“出資人”與“履行出資人職責(zé)的機

9、構(gòu)”這兩者分享的。這里應(yīng)注意區(qū)別 “出資人”與“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)”這兩個概念。 如前所 述，企業(yè)國有資產(chǎn)法不僅給予國務(wù)院作為國有財產(chǎn)最終所有權(quán)人或委托人 的地位，而且給予其出資人地位，同時又給予地方政府出資人地位，其第 4 條 規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對 國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。”這里的“出資人”概念既 有其本義即出資股東的含義，在企業(yè)國有資產(chǎn)法中它又專指國務(wù)院和地方 人民政府。 企業(yè)國有資產(chǎn)法第 11 條規(guī)定：“國務(wù)院國有資產(chǎn) 監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機 構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表

10、本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人 職責(zé)。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人 民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的 機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責(zé)的機構(gòu)。”這里可以把“履行出資人職 責(zé)的機構(gòu)”理解為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱為“國資委”）或其它 政府機構(gòu)部門。 黨的十六大提出了國有資產(chǎn)管理的新思路，即建 立出資人制度，成立中央和地方兩級國資委擔(dān)當出資人角色，強調(diào)出資人權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任相統(tǒng)一，管人、管事、管資產(chǎn)相結(jié)合 4 這是一套國有資產(chǎn)管理 的新體制，雖然這個新體制暫時解決了多個政府部門對國有企業(yè)“九龍治水” 的混亂管理局

11、面，但是這種設(shè)計是當時一些經(jīng)濟學(xué)家參與的設(shè)計，沒有征詢法 學(xué)家的意見，因此存在許多法律漏洞。黨的十六大以后，中央和地方兩級國資 委成立運轉(zhuǎn)五年的實踐表明，完整的出資人制度并未建立起來，國資委一方面 作為股東代表政府履行出資人職責(zé)，擁有企業(yè)高層的任免權(quán)、薪酬決定權(quán)、重 大經(jīng)營事項的決定權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)和收益分配權(quán)等一系列“老板”的權(quán)力：另 一方面作為國有資產(chǎn)的主管部門，其又擁有諸如國資規(guī)章的制定、國有資產(chǎn)的 基礎(chǔ)管理、安置下崗職工、派出監(jiān)事會等龐大的“婆婆權(quán)”，成了企業(yè)名正言 順的“老板加婆婆”實踐中出資人與經(jīng)營人、立法人、監(jiān)督人的法律關(guān)系混淆 不清，而且出資人制度也沒有法律依據(jù)，許多產(chǎn)權(quán)糾紛與投

12、資經(jīng)營中利益沖突 由此而生。從法律角度說，出資人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任關(guān)系一直是不明晰 的。 如何建立完善的出資人制度是企業(yè)國有資產(chǎn)法的中心問 題。企業(yè)國有資產(chǎn)法實際上是圍繞出資人制度而進行全面設(shè)計、制度創(chuàng)新 的一部法律，為出資人制度提供了法律依據(jù)。企業(yè)國有資產(chǎn)法第 6 條規(guī) 定：“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資 產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職 責(zé)?！?企業(yè)國有資產(chǎn)法明確界定了國資委作為“純粹”干 凈”出資人的法律地位，規(guī)定國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)本級人民政府的授 權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。實際上，企業(yè)國有

13、資產(chǎn)法對國資委作了一個重新定位。筆者認為，按照企業(yè)國有資產(chǎn)法， 國資委的法律定位應(yīng)是一個“法定特設(shè)出資人機構(gòu)”，是“特殊的企業(yè)法 人”，理由如下。 其一，雖然企業(yè)國有資產(chǎn)法沒有明示國資 委的監(jiān)管職能被去除，但在第七章特別規(guī)定了國有資產(chǎn)監(jiān)督由人大常委會、政 府及政府審計機關(guān)、社會公眾監(jiān)督等構(gòu)成，這實際上是朝剝離國資委現(xiàn)有的行 政監(jiān)督職能與立法職能方向邁出了清晰的一步。國資委的監(jiān)督職能只是內(nèi)部的 監(jiān)督，是作為股東對其資產(chǎn)的監(jiān)督，這與政府行政機關(guān)的監(jiān)管是截然不同 的。 其二，企業(yè)國有資產(chǎn)法中的許多規(guī)定確定了其特設(shè)的法 人地位，規(guī)定了政府授權(quán)的機構(gòu)履行出資人職責(zé)的主要內(nèi)容、方式和責(zé)任等； 明確了履行出

14、資人職責(zé)的機構(gòu)向本級人民政府報告的制度，強調(diào)履行出資人職 責(zé)的機構(gòu)要接受本級人民政府的監(jiān)督和考核。如其第 12 條規(guī)定：“履行出資人 職責(zé)的機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決 策和選擇管理者等出資人權(quán)利。”第 14 條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當 依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責(zé)，保障出資人權(quán)益，防止國 有資產(chǎn)損失?！钡?15 條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對本級人民政府負責(zé)， 向本級人民政府報告履行出資人職責(zé)的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考 核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責(zé)。履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī) 定，定期向本級人民政府報告有關(guān)國有資

15、產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分 析的情況?！?其三，國資委在中國現(xiàn)有的法律框架中，只能是也 只應(yīng)該是一個特設(shè)的商業(yè)性的法人機構(gòu)。民法通則第36 條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的 組織?！狈ㄈ烁鶕?jù)其從事的業(yè)務(wù)活動劃分為企業(yè)法人與非企業(yè)人。一類是以營 利為目的，從事經(jīng)濟活動的企業(yè)法人；一類是非企業(yè)法人，是從事非經(jīng)濟活 動，并不以營利為目的的法人。一般說來，我國的法人主要有四種：機關(guān)法 人、事業(yè)法人、社團法人和企業(yè)法人，前三類是不以營利為目的的法人，只有 企業(yè)法人是以營利為目的的法人。而企業(yè)國有資產(chǎn)法第 15 條規(guī)定：“履行 出資人職責(zé)的機構(gòu)對本

16、級人民政府負責(zé)，向本級人民政府報告履行出資人職責(zé) 的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責(zé)。'這 決定了國資委只能是一個以營利為目的的法人。按照民法通則，國資委只 能是一個“特殊的企業(yè)法人”。修改民法通則或待制定民法典時，可 以將國資委這種“法定特設(shè)出資人機構(gòu)”和“特殊商業(yè)目的法人”作一特別規(guī) 定。 所以，筆者認為，國資委的法律定位應(yīng)是一個“法定特設(shè)出 資人機構(gòu)”，是“特殊商業(yè)目的法人”。由此，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會' 應(yīng)改名為“國有資產(chǎn)經(jīng)營管理委員會”，國資委應(yīng)該是一個一個“航母級”的 資本運營中心。它本身應(yīng)該建立資本運營中心治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)有自己的戰(zhàn)略規(guī)

17、劃 委員會、風(fēng)險控制委員會、提名委員會、薪酬委員會和審計委員會?，F(xiàn)有的 “國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會”應(yīng)據(jù)此設(shè)計思路進行改革。而“國有資產(chǎn)經(jīng)營管 理委員會”作為“航母級”的資本運營中心與國家出資企業(yè)的關(guān)系是“戰(zhàn)略控 股母公司”與一級國家出資企業(yè)的關(guān)系。將來，中央的企業(yè)國有資產(chǎn)逐漸集中 到“國家國有資產(chǎn)經(jīng)營管理委員會”與“國家金融國有資產(chǎn)經(jīng)營管理委員 會”，由其作為統(tǒng)一的出資人，負責(zé)企業(yè)國有資產(chǎn)的基礎(chǔ)管理、轉(zhuǎn)讓處置與資 本運作，以改變原來國資出資人過多、相互之間利益沖突爭地盤的局面，減少 國資委托代理鏈條過長的問題，降低代理成本，厘清法律關(guān)系；國資委作為受 托人對委托人負責(zé)，統(tǒng)一擔(dān)負提高整體競爭力、

18、結(jié)構(gòu)調(diào)整、預(yù)防風(fēng)險、國有資 產(chǎn)保值增值與戰(zhàn)略性退出的任務(wù)。 三、經(jīng)營人 經(jīng)營人 指的是國家出資企業(yè)的經(jīng)營者。 經(jīng)營國有資產(chǎn)，需要有具體的經(jīng) 營人。經(jīng)營人得到出資人的一定授權(quán)，在一定權(quán)限內(nèi)負責(zé)國家出資企業(yè)的經(jīng) 營。 企業(yè)國有資產(chǎn)法不再出現(xiàn)“國有企業(yè)”的字眼，而用了 “國家出資企業(yè)” 5 這一概念，其第 5 條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是 指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資 本參股公司?！逼鋵τ诮?jīng)營性國有資產(chǎn)的載體及經(jīng)營主體作了特別規(guī)定，規(guī)定 了國家出資企業(yè)與出資人機構(gòu)的關(guān)系，以及國家出資企業(yè)相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)、 責(zé)任等。 關(guān)于一級國家出資企業(yè)的權(quán)利以及與其它國

19、家出資企業(yè) 的關(guān)系，應(yīng)注意企業(yè)國有資產(chǎn)法第 21 條的規(guī)定：“國家出資企業(yè)對其所出 資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。”從第 21 條與第 12 條的條文關(guān)系來看，法律建構(gòu)了這一隱性的委托代理鏈條，第 21 條與第 12 條的條文呼應(yīng)，即履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對其所出資企業(yè)依法享有資 產(chǎn)收益等三大權(quán)利，而國家出資企業(yè)又對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益等三 大權(quán)利。這解決了多層級的國家出資企業(yè)的委托代理鏈條關(guān)系問題。國家出資 企業(yè)下面的子公司、孫子公司層級很多，形成了國家出資企業(yè)“群”，這些國 家出資企業(yè)“群”多多少少都有國有資產(chǎn)的權(quán)益在內(nèi)，企業(yè)國有資產(chǎn)法對 它們?nèi)绾芜m用

20、？從該法的可操作性來看，這一隱性的委托代理關(guān)系是不是延伸 到國家出資企業(yè)“群”筆者認為，不論國家出資企業(yè)有多少層級（控股型、集 團型、母子型國家出資企業(yè)最好是三至五個層級，不應(yīng)超過五個層級，否則代 理成本與管理控制成本將會使企業(yè)無法承受），這一委托代理鏈條已經(jīng)存在， 或者說，法律有明示的這種委托代理關(guān)系應(yīng)該延伸，沒有明示的則由履行出資 人職責(zé)的機構(gòu)或股東出資人來授權(quán)。 關(guān)于國家出資企業(yè)的義務(wù)， 企業(yè)國有資產(chǎn)法明確國家出資企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任，強調(diào)國家出資企業(yè)應(yīng)當依法建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)；建立健全財會制度。其第 18 條規(guī)定：“國家出 資企業(yè)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，向出資人分配利

21、潤?！?這是通過市場化的制度安排來規(guī)范國有資產(chǎn)的經(jīng)營。按照市場化原則建立委托 代理機制，通過法律明確經(jīng)營人的職責(zé)、權(quán)利義務(wù)，減少目前經(jīng)營機構(gòu)的行 政色彩。出資人也要按照市場化原則和法律規(guī)定行使出資人權(quán)利，促使經(jīng)營人 形成良好的公司治理。 由于經(jīng)營人作為國家出資企業(yè)的經(jīng)營者直 接負責(zé)企業(yè)財產(chǎn)的經(jīng)營管理，對維護國有資產(chǎn)權(quán)益關(guān)系重大，因此企業(yè)國有 資產(chǎn)法按照建立健全與現(xiàn)代企業(yè)制度相適應(yīng)的企業(yè)管理者選拔任用機制的要 求，總結(jié)企業(yè)人事制度改革的實踐經(jīng)驗，并與公司法等法律規(guī)定相銜接， 按照國有獨資、控股、參股的不同企業(yè)類型，對國家出資企業(yè)管理者選擇與考 核的有關(guān)事項作了專章規(guī)定(第四章)。企業(yè)國有資產(chǎn)法對

22、出資人機構(gòu)與 國家出資企業(yè)任免管理者的權(quán)利作了清晰的劃分。它的一個重大突破是把對國 有獨資公司高管人員的任免權(quán)給了國家出資企業(yè)。該法第 22 條規(guī)定了出資人機 構(gòu)的任免權(quán)或建議任免權(quán)： (1) 國有獨資企業(yè)的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人和其 他高級管理人員； (2) 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、監(jiān)事會主席和 監(jiān)事；( 3)向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會提出董事、監(jiān)事 人選。職工代表出任的董事、監(jiān)事則由職工民主選舉產(chǎn)生。實踐中，一些大型 的國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核權(quán)往往掌握在黨的組織部門，與國資委等 出資人機構(gòu)的利益沖突較多，企業(yè)國有資產(chǎn)法的精神是要改變這種權(quán)、 責(zé)、利

23、不符的現(xiàn)狀，使經(jīng)營人的選擇與考核機制更加法律化、市場 化。 由于經(jīng)營人作為國家出資企業(yè)的經(jīng)營者責(zé)任重大，因而企 業(yè)國有資產(chǎn)法還對其兼職作了限制性規(guī)定。該法第 25 條規(guī)定：“未經(jīng)履行出 資人職責(zé)的機構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的董事、高級管理人員不 得在其他企業(yè)兼職。未經(jīng)股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資 本參股公司的董事、高級管理人員不得在經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)兼職?！痹?法第 26 條則規(guī)定了國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員對企業(yè)負有忠實 義務(wù)和勤勉義務(wù)的信賴義務(wù)，強調(diào)不得利用職權(quán)收受賄賂等“四個不 得”。 關(guān)于國家出資企業(yè)經(jīng)營者的激勵機制問題是企業(yè)國有資 產(chǎn)法一個

24、立法遺憾，法律只就經(jīng)營者的薪酬問題作了原則性規(guī)定，即第 27 條 的規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，確定其任命的國家 出資企業(yè)管理者的薪酬標準?！?四、監(jiān)管人 監(jiān)管人 指的是對國家出資企業(yè)的出資人機構(gòu)與經(jīng)營人的行為進行監(jiān)管的 人。這里講的“監(jiān)管”是指政府對市場經(jīng)濟秩序的一種維護與干預(yù)，是政府以制裁手段對個人或組織的自由決策的一種強制性限 制。企業(yè)國有資產(chǎn)法第七章特別規(guī)定了國有資產(chǎn)監(jiān)督由人大常委會、政府及政府審計機關(guān)、社會公眾監(jiān)督等構(gòu)成。雖然該法沒有明示國資 委的監(jiān)管職能被去除，但筆者認為，它朝剝離國資委現(xiàn)有的行政監(jiān)督職能與立 法職能方向邁出了清晰的一步，為厘清委托人、出資人、

25、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司 法人的關(guān)系打下了法理基礎(chǔ)。企業(yè)國有資產(chǎn)法從人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、審 計監(jiān)督和社會監(jiān)督四個層面構(gòu)建國有資產(chǎn)監(jiān)管制度體系。其中，履行國有資產(chǎn) 出資人職責(zé)的機構(gòu)也要接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增 值負責(zé)。 國資委在履行出資人角色的同時，依然擔(dān)負著一定的監(jiān) 督職責(zé)。不過，國資委的監(jiān)督屬于從國有資產(chǎn)所有權(quán)派生出來的出資人監(jiān)督， 是通過履行出資人職能對所出資企業(yè)的監(jiān)督，不同于行使社會公共管理職能的政府部門的行政監(jiān)督。 企業(yè)國有資產(chǎn)法構(gòu)建的國有資產(chǎn)監(jiān)管 體系還有比較大的缺陷。首先，由人大常委會、政府及政府審計機關(guān)、社會公 眾分別承擔(dān)同樣的國有資產(chǎn)監(jiān)督職責(zé)，這似乎沒有邏輯性

26、，沒有厘清這四者之 間的關(guān)系。其次，由這四者對國有資產(chǎn)進行監(jiān)管，這是將出資人職能和監(jiān)管職 能相分離的結(jié)果，既然現(xiàn)在企業(yè)國有資產(chǎn)法把監(jiān)管職能從國資委分離出去 了，政府部門的監(jiān)管現(xiàn)在就是一個空白。 誰來扮演國家出資企業(yè) 監(jiān)管人的角色？筆者認為，一方面，可以發(fā)揮現(xiàn)有監(jiān)管機構(gòu)的作用，由紀委、 監(jiān)察部門、央行、財政部、銀監(jiān)會、商務(wù)部、工商監(jiān)管部門、稅務(wù)監(jiān)管部門等 對不同行業(yè)、不同領(lǐng)域行使監(jiān)管權(quán)；另一方面，筆者一直建議，在現(xiàn)在的監(jiān)察 部之下設(shè)立一個專司國有資產(chǎn)監(jiān)督的機構(gòu)，它負責(zé)監(jiān)督國家出資企業(yè)“董、 監(jiān)、高”人員的行為，監(jiān)督國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易、處置過程當中出現(xiàn)的違法現(xiàn) 象。監(jiān)管人應(yīng)是一個獨立的政府部門，可以

27、同時監(jiān)管出資人和經(jīng)營人。這一機 構(gòu)應(yīng)具有代表國家提起訴訟的權(quán)力，將國有資產(chǎn)的保護引入到司法的框架中 來，并解決長期以來國有資產(chǎn)流失案件中缺乏訴訟主體的問題，為以后公益訴 訟制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。 企業(yè)國有資產(chǎn)法還強調(diào)獨立中介機 構(gòu)的審計監(jiān)督，其第 67 條規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)根據(jù)需要，可以委托 會計師事務(wù)所對國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的年度財務(wù)會計報告進行審計， 或者通過國有資本控股公司的股東會、股東大會決議，由國有資本控股公司聘 請會計師事務(wù)所對公司的年度財務(wù)會計報告進行審計，維護出資人權(quán) 益?！敝档米⒁獾氖?， 2000年建立起來的國有企業(yè)監(jiān)事會的監(jiān)督制度并未在企業(yè)國有資產(chǎn)法中有所體現(xiàn)

28、，這是因為，按照企業(yè)國有資產(chǎn) 法的制度設(shè)計精神，國有企業(yè)監(jiān)事會已成為國資委的一個內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān) 事會作為一種國有資產(chǎn)監(jiān)督制度是國務(wù)院從 1998年開始建立實行的，當時的法 律依據(jù)是國務(wù)院 1998年 6 月頒布的第 246 令國務(wù)院稽察特派員條例， 2000 年 2 月國務(wù)院又頒發(fā)第 283號令國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例（以下簡稱監(jiān) 事會條例）。這兩個條例強調(diào)： （1） 監(jiān)事會以財務(wù)監(jiān)督為核心，對企業(yè)的財務(wù) 狀況及企業(yè)負責(zé)人的經(jīng)營管理行為進行監(jiān)督檢查和評價，對企業(yè)負責(zé)人提出獎 懲、任免建議；（ 2）監(jiān)事會由國務(wù)院派出，實行監(jiān)事會主席負責(zé)制，監(jiān)事會主 席由國務(wù)院任免；（ 3）監(jiān)事會獨立于國務(wù)院各部

29、門、各企業(yè)管理機構(gòu)；（ 4） 監(jiān)事會僅對中央企業(yè)行使國有資產(chǎn)的監(jiān)督權(quán)，有權(quán)在企業(yè)采取查賬、調(diào)研、查 閱資料、召開座談會等各種必要的形式，獲取監(jiān)事會認為需要了解掌握的各種 情況，監(jiān)事會不參與、不干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營決策和經(jīng)營管理活動，俗稱“帶 眼睛、帶耳朵，不帶嘴巴”。 2003 年，國資委成立后，監(jiān)事會便 改為了由國資委進行日常行政管理。 2003年國務(wù)院頒布的國有資產(chǎn)監(jiān)管條 例規(guī)定：“監(jiān)事會的組成、職權(quán)、行為規(guī)范等，依照國有企業(yè)監(jiān)事會暫行 條例的規(guī)定執(zhí)行?！?2005 年修改的公司法有關(guān)國有獨資公 司的第71條第2款規(guī)定：“監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；監(jiān) 事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機

30、構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定。”按此規(guī)定，監(jiān)事會 由原來國務(wù)院授權(quán)國資委代表國家向中央企業(yè)派出，改為由國資委以出資人身 份向中央企業(yè)派出。這實際上已在法律層面完成了國有企業(yè)監(jiān)事會成為國資委 內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的轉(zhuǎn)型。企業(yè)國有資產(chǎn)法對國有企業(yè)監(jiān)事會制度不作規(guī)定， 就是確認了國有企業(yè)監(jiān)事會作為國資委內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的角色。筆者認為，國有 企業(yè)監(jiān)事會下一步改革應(yīng)朝國資委內(nèi)部審計委員會的角色轉(zhuǎn) 變。五、司法人司法人是指國有資產(chǎn)糾紛最后的司 法救濟提供者。 出資人是否正確履行了出資人職責(zé)？經(jīng)營人是否 盡到勤勉忠誠義務(wù)？監(jiān)管人站在政府的角度，是否不勝任？是否對金融經(jīng)營機 構(gòu)的董事、監(jiān)事、高管干預(yù)過度？如何規(guī)范國家出資企業(yè)的公司治理？國資委 只扮演“干凈”的出資人角色，不作國有資產(chǎn)糾紛終極裁判者的角色，國有資 產(chǎn)按照市場化原則投資與經(jīng)營，行政干預(yù)退出后的空當誰來填補？應(yīng)該是司法 機構(gòu)，特別是法院，法院要提供最后的司法救濟。 企業(yè)國有資 產(chǎn)法重點規(guī)定了出資人機構(gòu)及經(jīng)營人的法律責(zé)任，有關(guān)于出資人機構(gòu)主管人 員的法律責(zé)任，有侵占、挪用企業(yè)資金等五項行為的行政處分與刑事責(zé)任（第 68 條）；有關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員的民事賠償責(zé)任，有收受賄賂等七 項行為的民事賠償責(zé)任（第 71 條）；有關(guān)于不得擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人 員的情形，第 73 條規(guī)定“董監(jiān)高人員”造成國有資產(chǎn)重大損失，被免職的，自 免職之日起五年