房屋買(mǎi)賣(mài)交付而未登記的法律效果分析(共8頁(yè))

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上房屋買(mǎi)賣(mài)交付而未登記的法律效果分析【學(xué)科分類(lèi)】房產(chǎn)法【出處】民商法網(wǎng)刊【摘要】現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的大量房屋買(mǎi)賣(mài)，尤其是住房的買(mǎi)賣(mài)，在履行合同時(shí)首先會(huì)發(fā)生開(kāi)發(fā)商向買(mǎi)受人交付房屋的占有，而后才辦理房屋過(guò)戶的登記手續(xù)的情形。 辦理過(guò)戶登記手續(xù)的時(shí)間，雖然實(shí)踐中已經(jīng)有規(guī)定為3個(gè)月，但是一般情況下均超過(guò)這一時(shí)間，有的常常數(shù)年之后買(mǎi)受人才能得到房屋所有權(quán)證書(shū)。如果買(mǎi)受人購(gòu)買(mǎi) 的是“部分產(chǎn)權(quán)”房屋或者“單位產(chǎn)權(quán)”房屋時(shí)，買(mǎi)受人取得房屋所有權(quán)證書(shū)的期限會(huì)更加漫長(zhǎng)。在這種已經(jīng)發(fā)生物的實(shí)際交付、而沒(méi)有辦理登記手續(xù)的情況下，買(mǎi) 受人實(shí)際占有房屋的權(quán)利非常值得研究，因?yàn)?，絕大多數(shù)民眾在購(gòu)買(mǎi)房屋時(shí)

2、不能立即解決不動(dòng)產(chǎn)登記以及辦理所有權(quán)證的問(wèn)題，所以此時(shí)的權(quán)利狀態(tài)對(duì)于許多民眾的 利益至關(guān)重要；而理論界方面對(duì)此卻存在著許多錯(cuò)誤的看法，這些看法助長(zhǎng)了損害民眾利益的現(xiàn)象?！娟P(guān)鍵詞】房屋買(mǎi)賣(mài)；交付；登記【寫(xiě)作年份】2009年【正文】 一、物權(quán)獨(dú)立意思表示存在的客觀性 在我國(guó)物權(quán)法制定的過(guò)程中，曾經(jīng)就這一特殊的、然而卻有著重要意義理論問(wèn)題發(fā)生過(guò)激烈的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議點(diǎn)在于：這是的買(mǎi)受人也就是實(shí)際占有房屋的人，是否可以 成為法律上的所有權(quán)人。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然物權(quán)法承認(rèn)了物權(quán)公示原則，那么就應(yīng)該堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)發(fā)揮決定性作用的原則，沒(méi)有登記的，就 不能認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)，因此，這時(shí)的買(mǎi)受

3、人不能成為所有權(quán)人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出賣(mài)人交付房屋的意思表示，和買(mǎi)受人接受房屋交付的意思表示形成了一 致，而他們就是依房屋的實(shí)際交付來(lái)移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，其成立完全符合處分行為的生效要件，這一意思表示合法合理；按照這一生效的意思表示，買(mǎi)受人已經(jīng)成為所有 權(quán)人。 從這些爭(zhēng)論就可以看出，上面所說(shuō)的這一特殊的交易環(huán)節(jié)的法律制度建設(shè)所涉及的法律理論問(wèn)題，就是是否采納物權(quán)行為理論的問(wèn)題。而對(duì)于這一問(wèn)題的不同解決方 法，反映了一種理論是否科學(xué)其根據(jù)應(yīng)該在于是否符合實(shí)踐的要求，而并不在于堅(jiān)持這種觀點(diǎn)人數(shù)多寡這個(gè)最基本的道理。近年來(lái)隨著物權(quán)法知識(shí)的普及，那種依合 同是否成立生效作為物權(quán)變動(dòng)的更具的觀點(diǎn)，已經(jīng)被歷史淘

4、汰。但是，由于我國(guó)民法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者沒(méi)有經(jīng)受過(guò)潘德克頓法學(xué)的訓(xùn)練，因此在我國(guó)，很夠確切解釋物 權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)的法學(xué)原理以及法學(xué)律制度的觀點(diǎn)，雖然已經(jīng)開(kāi)始為很多人理解，但還是有相當(dāng)?shù)囊恍┤瞬荒苷_的理解其中的道理。 現(xiàn)在否定物權(quán)行為理論的學(xué)者的一般觀點(diǎn)是，債權(quán)合同加公示方法就可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，物權(quán)獨(dú)立意思表示是不存在的，或者說(shuō)，有沒(méi)有獨(dú)立物權(quán)意思表示也可以不 必要考慮。這種觀點(diǎn)就是許多人所說(shuō)的“債權(quán)形式主義”。這種觀點(diǎn)來(lái)源于日本，曾經(jīng)在我國(guó)泛濫一時(shí)。我曾經(jīng)在再論物權(quán)行為理論、從幾個(gè)典型案例看民法 基本理論更新這篇論文中對(duì)這種觀點(diǎn)的起源、理論缺陷和實(shí)踐錯(cuò)誤做過(guò)細(xì)致的分析?？紤]本文篇幅的限制，今天

5、無(wú)法就此完全展開(kāi)討論。但是我們必須看到，否定 物權(quán)行為理論的作用，在房屋買(mǎi)賣(mài)已經(jīng)發(fā)生交付而買(mǎi)有辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的這種例子終究出現(xiàn)了嚴(yán)重的“故障”。 1.主張?jiān)诓粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，依據(jù)債權(quán)法意義上的合同和行政管理意義上的不動(dòng)產(chǎn)登記兩個(gè)因素確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果的觀點(diǎn)，最清晰的弊端就是不能徹 底地堅(jiān)持意思自治理論，不把物權(quán)變動(dòng)從根本上當(dāng)做當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而當(dāng)做行政行為的結(jié)果。行政行為真的是當(dāng)事人交易發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的原因嗎？當(dāng)然不 是。因?yàn)槿魏谓灰?，本質(zhì)上都是當(dāng)事人法律行為的結(jié)果，而不是行政確定的結(jié)果。事實(shí)上現(xiàn)在很多不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)都認(rèn)為，自己的登記是當(dāng)事人權(quán)利合法性正當(dāng)性的 來(lái)源，因此他們一

6、再依據(jù)“確權(quán)”的方式侵害當(dāng)事人權(quán)利。行政登記怎么能是民事權(quán)利的來(lái)源！堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，就是為這種做法提供根據(jù)。 2.這種觀點(diǎn)嚴(yán)重?fù)p害買(mǎi)受人的利益。因?yàn)槔习傩召I(mǎi)房子，都是先獲得房屋的實(shí)際占有，之后很長(zhǎng)時(shí)間才能辦理登記獲得權(quán)利證書(shū)（這個(gè)期限短的幾個(gè)月，長(zhǎng)的好幾 年）。如果只承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的作為，而不承認(rèn)當(dāng)事人以實(shí)物交付所體現(xiàn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)意思表示，那么，在登記之前，這些買(mǎi)受人的地位是什么人呢？按 照債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，因?yàn)闆](méi)有登記，不能承認(rèn)他們的所有權(quán)人地位，法院也無(wú)法按照所有權(quán)人的地位對(duì)他們予以保護(hù)。在一點(diǎn)對(duì)房屋購(gòu)買(mǎi)人構(gòu)成了實(shí)際的威脅。 如果開(kāi)發(fā)商這個(gè)時(shí)間里對(duì)房屋有處分的行為，那么，賣(mài)房子的

7、人就倒霉了。 不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者主要來(lái)自于某大學(xué)，他們這些教授購(gòu)買(mǎi)的房屋，已經(jīng)居住數(shù)年了也沒(méi)有登記。那么他們現(xiàn)在是房屋的什么人呢？按照這些學(xué)者的觀點(diǎn)，他 們當(dāng)然不是所有權(quán)人，而只是一個(gè)占有人或者還是債權(quán)法意義上的買(mǎi)受人。有一個(gè)自己也買(mǎi)了房子但是沒(méi)有登記學(xué)者提出，他們的占有是債權(quán)法意義上的占有。但是 我要問(wèn)的是，如果是債權(quán)法意義上的占有，那么是基于什么債權(quán)意思的占有呢？是租賃呢，還是借用呢？你所主張的占有，能不能足夠地保護(hù)你們的權(quán)利呢？如果開(kāi) 發(fā)商將房子設(shè)置了抵押或者再次出賣(mài)，那么你們作為債權(quán)意義上的占有人還能保住你的房子嗎？因?yàn)榘凑諅鶛?quán)形式主義的觀點(diǎn)，這時(shí)候房屋的所有權(quán)還保留在開(kāi)發(fā)商 手

8、里，開(kāi)發(fā)商對(duì)于房屋的處分行為可以滌除債權(quán)意義上的占有。由此可見(jiàn)，這種觀點(diǎn)對(duì)于老百姓的利益損害極大。 3.這種觀點(diǎn)不符合交易的實(shí)際。其實(shí)，交付房屋占有乃是基于開(kāi)發(fā)商和買(mǎi)受人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，這就是一個(gè)物權(quán)行為。這種行為，在主觀上以當(dāng)事人之間 獨(dú)特的意思表示為要件，在客觀上已交付房屋的實(shí)際行為為要件。無(wú)論是從法理上看還是從事實(shí)上看，這個(gè)行為完全符合獨(dú)立而且生效的物權(quán)行為的特征。因此交付 住房就是轉(zhuǎn)移了所有權(quán)。在接受交付之后，買(mǎi)受人的占有是基于所有權(quán)的占有。如果只承認(rèn)買(mǎi)賣(mài)合同中的債權(quán)合意，不承認(rèn)交付中的物權(quán)合意，那么開(kāi)發(fā)商仍然保有 所有權(quán)，那么開(kāi)發(fā)商就可以行使這種所有權(quán)，因此他既可以進(jìn)行一物二

9、賣(mài)，也可以將房子抵押出去。由此可見(jiàn)，不承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)行為存在的觀點(diǎn)，不但不符合事實(shí)， 而且也會(huì)對(duì)購(gòu)買(mǎi)方造成非常有害的后果。反之，如果承認(rèn)物權(quán)合意，并且依據(jù)占有交付的客觀事實(shí)，以確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)有效轉(zhuǎn)移的事實(shí)（這就是物權(quán)獨(dú)立意思表示加 上物權(quán)公示行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法理），就能夠?qū)τ陂_(kāi)發(fā)商形成有效的法律約束。 二、交易安全與第三人保護(hù) 考慮到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)比較發(fā)達(dá)的事實(shí)，我國(guó)物權(quán)法的制定必須考慮到交易安全這個(gè)十分重大的問(wèn)題。而交易安全的制度，主要體現(xiàn)在物權(quán)變動(dòng)的制度之中，原因 非常簡(jiǎn)單：債權(quán)意義上的合同只能發(fā)生債的請(qǐng)求的效果，所以交易安全的目標(biāo)，主要依據(jù)物權(quán)法來(lái)實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)應(yīng)該沒(méi)有大的爭(zhēng)議。 交易安

10、全問(wèn)題，在法理上涉及相互聯(lián)系但是又有所不同的兩個(gè)方面：一，對(duì)第三人的安全。關(guān)于什么是實(shí)體法上的第三人以及為什么要保護(hù)第三人的問(wèn)題，我曾經(jīng)在 多篇論文和著作中談到。簡(jiǎn)而言之，實(shí)體法所謂第三人，就是指不參加當(dāng)事人之間的法律關(guān)系但是和當(dāng)事人之間法律關(guān)系的結(jié)果有直接利害關(guān)系的人，比如與合同債 權(quán)人或者債務(wù)人的一方有直接法律關(guān)系的人，對(duì)合同的另一方面當(dāng)事人而言就是第三人，或者說(shuō)他們和合同的另一方面第三人互為第三人。因?yàn)閭鶛?quán)意義的合同對(duì)第 三人不發(fā)生效果，所以債權(quán)意義上的合同生效或者效力變化，一般來(lái)說(shuō)不會(huì)損害第三人，因此依據(jù)合同為第三人設(shè)定義務(wù)的行為是無(wú)效的（但是為第三人設(shè)定利益的 合同是有效的）。因此，

11、債權(quán)法意義上的合同法律行為一般來(lái)說(shuō)不涉及交易安全的問(wèn)題。但是因?yàn)槲餀?quán)具有排斥第三人的效果，而這種對(duì)第三人的效果，總是發(fā)生在 物權(quán)變動(dòng)之中，因此應(yīng)該在物權(quán)變動(dòng)的制度中建立保護(hù)第三人的制度。保護(hù)第三人制度的核心就是依據(jù)物權(quán)公示原則，將物權(quán)變動(dòng)對(duì)第三人公開(kāi)展示，以達(dá)到保護(hù)第 三人的效果。對(duì)于房屋買(mǎi)賣(mài)這種交易來(lái)看，最好的公示行為就是不動(dòng)產(chǎn)登記。 交易安全另一方面的問(wèn)題，就是對(duì)于交易當(dāng)事人的安全，尤其是物權(quán)取得人的安全。比如在房屋買(mǎi)賣(mài)中，買(mǎi)受人就是這種物權(quán)取得人。保護(hù)買(mǎi)受人的交易安全，就是 要使得買(mǎi)受人所取得的所有權(quán)成為能夠得到法律認(rèn)定的所有權(quán)，也就是具有充分物權(quán)效力的所有權(quán)。如果該物權(quán)取得人和他人發(fā)生

12、物權(quán)爭(zhēng)議，法律可以根據(jù)該方當(dāng)事 人的證據(jù)，認(rèn)定其為物權(quán)人。顯然，如果買(mǎi)受人如果只是和出賣(mài)人訂立了債權(quán)意義的合同，則該買(mǎi)受人無(wú)法被法律認(rèn)定為物權(quán)取得人。顯然，只有在某種具有公示效 果的行為成立后，法律才能認(rèn)定買(mǎi)受人為所有權(quán)人。對(duì)于房屋買(mǎi)賣(mài)這種交易而言，最好的公示行為當(dāng)然還是不動(dòng)產(chǎn)登記。 所以不論從交易安全的那一個(gè)方面來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)登記都發(fā)揮著很好的作用。但是在不動(dòng)產(chǎn)登記之外，有沒(méi)有可能存在其他的具有公示效果的行為？依據(jù)債權(quán)形式主義 觀點(diǎn)來(lái)看，不可能存在其他的公示行為，而且不動(dòng)產(chǎn)登記還不是民事行為，而是行政行為。但是，依據(jù)潘德克頓法學(xué)科學(xué)，不動(dòng)產(chǎn)登記之外，當(dāng)然還有其他的公示行 為。因?yàn)椋灰椎幕A(chǔ)是

13、當(dāng)事人之間的法律行為，也就是說(shuō)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一原則的外在表現(xiàn)。只 有符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上才具有正當(dāng)性。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)獨(dú)立意思表示的公示方式，或者 說(shuō)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律行為客觀表現(xiàn)方式。所以，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理。 既然不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付是當(dāng)事人之間內(nèi)心真意的表達(dá)方式，那么，在不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付之外，不論是從事實(shí)上還是在立法上都不應(yīng)該排除還存在著其他方式，比如不動(dòng)產(chǎn)占有交付的行為，也是一種典型的公示方式。 確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)交付占有作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，其意

14、義十分重要。從保護(hù)交易安全的角度看，至少在承認(rèn)實(shí)際交付的時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)對(duì)于買(mǎi)受人也就是物權(quán)取 得人非常必要，因?yàn)椋I(mǎi)受人這時(shí)不論從心態(tài)上還是在事實(shí)上都是在行使著所有權(quán)。另外，堅(jiān)持這一點(diǎn)也符合“標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)隨同所有權(quán)和交付轉(zhuǎn)移”這一物權(quán)法的 基本原則，交付之后不能再讓出賣(mài)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，否則對(duì)于出賣(mài)人也是不公平的（如果標(biāo)的物這時(shí)發(fā)生自然災(zāi)害的滅失，風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然應(yīng)該由買(mǎi)受人承擔(dān)；但是如果依據(jù)債 權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由出賣(mài)人承擔(dān)，這是不公平的）。 以交付確定所有權(quán)，對(duì)于第三人是否公平呢？ 近年來(lái)隨著物權(quán)法研究水平的提高和物權(quán)法知識(shí)的傳授，堅(jiān)持物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)與債權(quán)變動(dòng)的法

15、律根據(jù)相區(qū)分的觀點(diǎn)，又逐漸回到 我國(guó)民法學(xué)的主流地位。這種觀點(diǎn)的要點(diǎn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以不動(dòng)產(chǎn)登記為依據(jù)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以占有的交付為依 據(jù)?；蛘吆?jiǎn)單地說(shuō)，也就是以不動(dòng)產(chǎn)登記作為交易中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的法律根據(jù)，以動(dòng)產(chǎn)交付作為動(dòng)產(chǎn)交易中物權(quán)確權(quán)的根據(jù)。這種觀點(diǎn)是根據(jù)潘德克頓法律科學(xué) 建立起來(lái)的，其基點(diǎn)當(dāng)然是科學(xué)的。根據(jù)這一觀點(diǎn)建立的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，可以比較清晰地將債權(quán)意義上合同的成立生效、與物權(quán)意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分 開(kāi)來(lái)。我國(guó)立法和司法如果能夠做到這一步，我國(guó)民法在物權(quán)變動(dòng)制度建設(shè)上的理論成就和實(shí)踐效果就已經(jīng)超過(guò)了堅(jiān)持“同一主義”理論的法國(guó)民法和

16、日本民法。 （一）案例 案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？ 在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商訂立了一個(gè)房屋開(kāi)發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報(bào)，其可以分割一部分房產(chǎn)。當(dāng)房屋建 好后，房地產(chǎn)商開(kāi)發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書(shū)（即實(shí)踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的董事長(zhǎng)因重病住進(jìn)了醫(yī)院，于是他將農(nóng) 業(yè)信托公司代表人請(qǐng)到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠(chéng)意沒(méi)變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部 分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書(shū)交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門(mén)辦理登記過(guò)戶手

17、續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長(zhǎng)因病重去世。 其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時(shí)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的資產(chǎn)清算問(wèn)題發(fā)生了爭(zhēng)議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題，成為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司清算的焦點(diǎn) 問(wèn)題。因?yàn)榇藭r(shí)發(fā)生了其他債權(quán)人主張權(quán)利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應(yīng)得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣(mài)來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人 的債權(quán)的情況。顯然，如果認(rèn)為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權(quán)，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權(quán)仍歸屬房地產(chǎn) 商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會(huì)落空。一審法院的判決，是不承認(rèn)農(nóng)業(yè)信

18、托公司取得房屋所有權(quán)，因?yàn)闆](méi)有辦理不動(dòng)產(chǎn) 登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒(méi)有意義。 另外，本人在實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院為了堅(jiān)持登記原則，甚至否定交易中房屋實(shí)際交付的效力：在房屋買(mǎi)賣(mài)合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒(méi)有辦理 登記手續(xù)的情況下，法院判決認(rèn)為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買(mǎi)賣(mài)合同都有無(wú)效。在這些判決中，房屋實(shí)際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我 們應(yīng)該想一想，難道當(dāng)事人自己所為的交付行為，在民法上都沒(méi)有效果嗎？?jī)H僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問(wèn) 題的。 案例4：公證能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？ 在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處

19、購(gòu)買(mǎi)捷達(dá)汽車(chē)一輛。訂立合同并交付汽車(chē)時(shí)，甲乙雙方拿著合同和汽車(chē)的其他證件到當(dāng)?shù)剀?chē)輛管理處進(jìn)行過(guò)戶登記手續(xù)，被當(dāng)?shù)剀?chē)輛管 理處拒絕，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，當(dāng)?shù)剡€沒(méi)有開(kāi)展私人汽車(chē)登記工作，而且當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定要求，私人買(mǎi)賣(mài)汽車(chē)只能在汽車(chē)交付一年后才能進(jìn)行登記。為避免日后出現(xiàn)權(quán)利的爭(zhēng) 議，甲乙雙方就汽車(chē)所有權(quán)過(guò)戶一事進(jìn)行了公證證明。不久，乙駕駛汽車(chē)時(shí)，出現(xiàn)責(zé)任事故。法院判決，因?yàn)榧兹匀皇瞧?chē)登記上的所有權(quán)人，因此甲應(yīng)該承擔(dān)汽車(chē) 侵權(quán)責(zé)任。至于當(dāng)事人之間就所有權(quán)轉(zhuǎn)移過(guò)戶所進(jìn)行的公證證明，法院認(rèn)為不能作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。 （二）法理分析 一般來(lái)看，以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)是可以的，但是必須

20、明確，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的真正根據(jù)，并不是不動(dòng)產(chǎn)登記和交付的本身，而是支 持不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付的法律行為，也就是當(dāng)事人要求以不動(dòng)產(chǎn)登記和占有交付這種方式來(lái)完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的意思表示。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人設(shè)立、 轉(zhuǎn)移、變更和廢止某種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)所作的表達(dá)，就是這種意思表示。比如出賣(mài)人要將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受人時(shí)，當(dāng)事人雙方在登記機(jī) 關(guān)所作的出讓和受讓所有權(quán)的表達(dá)；再如當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)、土地使用權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記官所作的請(qǐng)求為他們登記這些權(quán)利的表達(dá)。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間 發(fā)生物權(quán)的設(shè)立、這種意思表示常?？梢詮漠?dāng)事人登記申請(qǐng)書(shū)中可以得到確定。因此，我們說(shuō)，以不動(dòng)產(chǎn)登

21、記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的依據(jù)一般情況下是正確的。 在民法上，由于汽車(chē)、車(chē)輛和飛行器具有不動(dòng)產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動(dòng)產(chǎn)，但是在法律上被視為不動(dòng)產(chǎn)，它們的物權(quán)變動(dòng)遵守不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)則。法學(xué)上將這些物稱為“準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)”， 在不特指時(shí)，一般提到不動(dòng)產(chǎn)的法律規(guī)則時(shí)同時(shí)適用與準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)。 同時(shí)，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的情形，當(dāng)事人之間常常是以動(dòng)產(chǎn)占有的交付來(lái)作為這些物權(quán)變動(dòng)的意思表示，所以，一般情況下以動(dòng)產(chǎn)占有的交付作 為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)也是正確的。當(dāng)代德國(guó)民法科學(xué)對(duì)交付有十分深刻的分析。德國(guó)民法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，一項(xiàng)交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面” 取得了對(duì)物的占有，而讓與人

22、方面徹底地脫離了對(duì)物的任何關(guān)系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權(quán)（或者支配權(quán)Disposition）移轉(zhuǎn)給了取得人； （3）該項(xiàng)占有以及支配權(quán)的移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間的“故意”的結(jié)果，即當(dāng)事人的出讓和受讓的動(dòng)機(jī)相結(jié)合形成的結(jié)果。 在這三項(xiàng)表示交付有效成立的要素中，第一項(xiàng)說(shuō)明的是對(duì)物的事實(shí)上的控制的移轉(zhuǎn)；第二項(xiàng)說(shuō)明的是占有的受讓人獲得的，是有權(quán)占有；第三項(xiàng)說(shuō)明交付中包括著明 確的轉(zhuǎn)移物的支配權(quán)給受讓人的意思表示。因此，交付是一個(gè)十分典型的法律行為， 即物權(quán)變動(dòng)的“合意”。合意就是當(dāng)事人之間就物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民 法學(xué)上，

23、“合意”是廣義合同的一種類(lèi)型，所以這種合意也被稱為“物權(quán)合同”、“物權(quán)契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關(guān)于合同的一般法定生效條 件。當(dāng)然，因?yàn)橐l(fā)生物權(quán)這種獨(dú)特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。 從日本民法學(xué)引進(jìn)我國(guó)的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為交付是事實(shí)行為，不是法律行為。這種觀點(diǎn)為我國(guó)一些學(xué)者采納，但是不用仔細(xì)分析就知道這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。因?yàn)槭聦?shí) 行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，即當(dāng)事人沒(méi)有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰(shuí)都應(yīng)該理解，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時(shí)，他們?cè)趺?能沒(méi)有意思表示？他們的意思表示怎么能沒(méi)有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，

24、如果出賣(mài)人沒(méi)有交付的意思表示，買(mǎi)受人也不能到出賣(mài)人家里將出賣(mài)物拿走！如果出賣(mài) 人交付行為有法律上的瑕疵時(shí)（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷(xiāo)的。而可以撤銷(xiāo)時(shí)法律行為的特征，事實(shí)行為就不可以撤銷(xiāo)。從這種將交 付當(dāng)作事實(shí)行為的看法，可見(jiàn)日本民法學(xué)研究粗泛不精深之一癍。 動(dòng)產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學(xué)原理，即當(dāng)事人的意思表示或者法律行為推動(dòng)他們之間的物權(quán)變動(dòng)的情形，在不動(dòng)產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來(lái)。對(duì)此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。 在著其他物權(quán)意思表示方式。比如，如下這些可以表達(dá)當(dāng)事人關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)心真意的方式是很常見(jiàn)的： 1.交付房屋。當(dāng)事人訂立買(mǎi)賣(mài)合同或者其他

25、轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同之后，出賣(mài)人將房屋交付給買(mǎi)受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門(mén)的鑰匙等，買(mǎi)受人也 予以接受，這就表明了當(dāng)事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當(dāng)然應(yīng)該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當(dāng)事人之間以實(shí)物交付的方式，當(dāng) 然可以證明表明他們之間的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以及其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當(dāng)性毫無(wú)疑義。既然動(dòng)產(chǎn)的占有交付表明物權(quán)變動(dòng)的效果都 是正當(dāng)?shù)?，不?dòng)產(chǎn)的實(shí)物交付證明這種效果也是正當(dāng)?shù)摹?2.交付不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書(shū)。在我國(guó)由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人會(huì)獲得權(quán)屬證書(shū)，以證明自己的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。這些權(quán)屬證書(shū)，有國(guó)有土地使用權(quán)證、 房屋

26、所有權(quán)證、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)所有權(quán)證等。 不論是從一般民眾的認(rèn)識(shí)來(lái)看，還是從立法的目的來(lái)看，這些權(quán)屬文書(shū)當(dāng)然對(duì)于交易的民事權(quán)利具有證明的作用。因此，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書(shū)的交 付，比如出賣(mài)人將其房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給買(mǎi)受人、而買(mǎi)受人也予以接受時(shí)，當(dāng)然可以表明他們之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移 的行為。 3.公證。如上案例4所述，當(dāng)事人之間就是依據(jù)公證來(lái)表達(dá)他們之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當(dāng)事人之間的物權(quán)“合意”， 而這種合意沒(méi)有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來(lái)確認(rèn)當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的有效性在法理上沒(méi)有問(wèn)題，在實(shí)踐中

27、也不會(huì)產(chǎn)消極的后果。 事實(shí)上，如果當(dāng)事人之間在訂立以物權(quán)變動(dòng)為目的合同之后，又對(duì)該合同進(jìn)行公證，那么可以說(shuō)明當(dāng)事人之間在債權(quán)法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。 4.當(dāng)事人雙方向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交的登記申請(qǐng)書(shū)，或者登記機(jī)關(guān)在登記之前向當(dāng)事人雙方做出的收到其登記申請(qǐng)的法律文件。這些申請(qǐng)書(shū)或者法律文件，同樣可以證明當(dāng)事人之間物權(quán)合意的存在，所以也可以用來(lái)證明當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的真實(shí)性。 5.當(dāng)事人雙方向公證機(jī)關(guān)提交的、目的在于發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的公證申請(qǐng)書(shū)。這種申請(qǐng)書(shū)同樣可以證明當(dāng)事人之間的物權(quán)合意存在。 6.動(dòng)產(chǎn)交易，發(fā)生權(quán)利證

28、書(shū)交付的情形，也可以證明其物權(quán)變動(dòng)的效果。比如存折、票據(jù)的交付等。 從上面這些可以確定物權(quán)歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權(quán)合意作為基本要素的法律行為具有一個(gè)共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀 上得到證明的方式。這就是物權(quán)法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認(rèn)定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。 因?yàn)槲餀?quán)具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示，應(yīng)該可以被社會(huì)從外在的形式上得以認(rèn)定，以保護(hù)交易的安全。根據(jù)這一原 則建立的物權(quán)公示原則，得到了世界上大多數(shù)國(guó)家的承認(rèn)。世界各國(guó)普遍建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度，都是符合物權(quán)公示原則的。 但是

29、必須指出的，是我國(guó)一些學(xué)者采納日本學(xué)者提出的“債權(quán)形式主義”，以“合同加公示”作為物權(quán)變動(dòng)的有效條件的觀點(diǎn)。但是這種觀點(diǎn)具有嚴(yán)重的缺陷： （1）它不能解釋物權(quán)變動(dòng)不成就時(shí)的合同的效力問(wèn)題，因此他們得出了不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效、動(dòng)產(chǎn)和同步交付占有不生效的規(guī)則，從而在根本上違背了物權(quán)與 債權(quán)相區(qū)分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權(quán)，違背了民法原理。（3）它只認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記一種物權(quán)交易方式，不承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記之外符合 當(dāng)事人內(nèi)心真意的物權(quán)交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實(shí)踐的結(jié)果完全是削足適履?，F(xiàn)行立法受其影響，結(jié)果十分消極。因?yàn)檫@一問(wèn)題的探討不屬于 本文的范圍，所以對(duì)此本文

30、不再展開(kāi)。 但是必須指出的是，由于物權(quán)法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動(dòng)產(chǎn)登記作為一種公示方式，是由國(guó)家建立的，而且是以國(guó)家信譽(yù)作為擔(dān)保 的，所以以這種方式作為確權(quán)依據(jù)時(shí)，其效力最強(qiáng)；不動(dòng)產(chǎn)登記之外，其他這些可以作為物權(quán)確權(quán)依據(jù)的方式，因?yàn)槠湫问綏l件差異，不一定都能達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)登記所 具有的強(qiáng)烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產(chǎn)生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時(shí)，它們至少可以在當(dāng)事人之間確定物權(quán)的變動(dòng)，有些甚至可以對(duì)當(dāng)事 人發(fā)生法律效果（比如不動(dòng)產(chǎn)交付）。 現(xiàn)在否定物權(quán)行為理論的學(xué)者的一般觀點(diǎn)是，債權(quán)合同加公示方法就可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，物權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示是不存在的，有沒(méi)有物

31、權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示也可以不必要 考慮。這種觀點(diǎn)就是許多人所說(shuō)的“債權(quán)形式主義”。這種觀點(diǎn)來(lái)源于日本，曾經(jīng)在我國(guó)泛濫一時(shí)。我曾經(jīng)在再論物權(quán)行為理論、從幾個(gè)典型案例看民法基本 理論更新這篇論文中對(duì)這種觀點(diǎn)的起源、理論缺陷和實(shí)踐錯(cuò)誤做過(guò)細(xì)致的分析。考慮時(shí)間的關(guān)系，我今天無(wú)法就此完全展開(kāi)討論。我只想表達(dá)的是，這種觀點(diǎn)無(wú)論 在法理上還是在實(shí)踐上的缺陷都是無(wú)法彌補(bǔ)的。因?yàn)?，這種觀點(diǎn)主張，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，依據(jù)債權(quán)法意義上的合同和行政管理意義上的不動(dòng)產(chǎn)登記兩個(gè)因 素，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果。對(duì)這種觀點(diǎn)法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：這種理論不能徹底地堅(jiān)持法律行為理論，不把物權(quán)變動(dòng)從根本上當(dāng)做

32、當(dāng) 事人意思自治的結(jié)果，而當(dāng)做行政行為的結(jié)果。那么行政行為真的是當(dāng)事人交易發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的原因嗎？當(dāng)然不是。如果堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，現(xiàn)在發(fā)生的很多不動(dòng)產(chǎn)登 記機(jī)構(gòu)以登記“確權(quán)”侵害當(dāng)事人權(quán)利的情形，就成為正當(dāng)?shù)牧?！行政登記怎么能是民事?quán)利的來(lái)源？這樣做怎么得了！ 從實(shí)踐的角度看，這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤更嚴(yán)重。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)只承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的作為，而不承認(rèn)當(dāng)事人登記之外的其他物權(quán)意思表示的行為，比如，現(xiàn)在很多老百 姓賣(mài)房子，都是先交付房屋的實(shí)際占有，之后很長(zhǎng)時(shí)間才能辦理到登記的權(quán)利證書(shū)（這個(gè)期限短的幾個(gè)月，長(zhǎng)的好幾年）。那么在登記之前，這些買(mǎi)受人的地位是什 么人呢？按照債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，因?yàn)闆](méi)有登記，不能承認(rèn)他們的所有權(quán)人地位。在一點(diǎn)對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成了實(shí)際的威脅。如果開(kāi)發(fā)商這個(gè)時(shí)間里對(duì)房屋有處分的行 為，那么，賣(mài)房子的人就倒霉了。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者主要來(lái)自于人民大學(xué)和清華大學(xué)，但是他們那里的教授購(gòu)買(mǎi)的房屋，居住數(shù)年了也沒(méi)有登記。那么他們 現(xiàn)在是房屋的什么人呢？按照這些學(xué)者的觀點(diǎn)，他們當(dāng)然不是所有權(quán)人，而只是一個(gè)占有人。有一個(gè)自己也賣(mài)了房子、也沒(méi)有登記學(xué)者提出，他們的占有是債權(quán)法意 義上的占有