從壟斷協(xié)議的特質(zhì)看其對傳統(tǒng)民商事合同概念理論的突破

1、從壟斷協(xié)議的特質(zhì)看其對傳統(tǒng)民商事合同概念理論的突破 10-10-23 16:49:00 作者：周昀編輯：凌月仙仙 中華人民共和國反壟斷法（以下簡稱反壟斷法）于2007年8月30日經(jīng)第十屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過，并于2008年8月1日施行。我國反壟斷法借鑒發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷立法，將壟斷協(xié)議的規(guī)制制度作為反壟斷法的核心制度之一，并在第13條將壟斷協(xié)議定義為“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。這一法定定義意味著壟斷協(xié)議作為一種特殊的商事合同有其獨(dú)特的內(nèi)涵與外延，在概念上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的民商事合同概念的藩籬。本文擬從世界發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法和我國反壟斷法對“壟斷協(xié)議

2、”的“法定定義”入手，就壟斷協(xié)議的獨(dú)特內(nèi)涵與外延以及它對傳統(tǒng)民商事合同概念理論的突破問題作粗淺的探討，以就教于法學(xué)界同仁。 一、壟斷協(xié)議的內(nèi)涵與外延 什么是壟斷協(xié)議？壟斷協(xié)議的內(nèi)涵與外延如何？世界各國學(xué)者對這個問題眾說紛紜，莫衷一是。這一方面是由于各國法律對壟斷協(xié)議的規(guī)定有所差異，另一方面是由于壟斷協(xié)議與傳統(tǒng)的民商事合同有所不同，相關(guān)理論與實(shí)踐問題尚需進(jìn)一步研究。 概言之，壟斷協(xié)議（又稱壟斷合同、壟斷契約）是獨(dú)立的企業(yè)間排除或者限制競爭的合意。依照壟斷協(xié)議主體即當(dāng)事人之間是否具有競爭關(guān)系區(qū)分，壟斷協(xié)議有橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之分。其中，橫向壟斷協(xié)議又稱卡特爾協(xié)議，是各國反壟斷法所規(guī)制的主要

3、對象；而縱向壟斷協(xié)議則由于其對競爭的影響較弱和較間接，許多國家未予規(guī)定或雖有規(guī)定但只是具體的零散的規(guī)定，如禁止企業(yè)間達(dá)成限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的規(guī)定等等。1 從世界上幾個發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)定看，盡管各國鮮有直接在立法中采用“壟斷協(xié)議”術(shù)語的情形，但都有對“壟斷協(xié)議”實(shí)質(zhì)內(nèi)容的規(guī)定。如美國1890年謝爾曼法第1條開宗明義地規(guī)定：“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，限制州際或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。”而德國反限制競爭法第1條亦規(guī)定：“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織為共同的目的所訂立的協(xié)議以及企業(yè)聯(lián)合組織的決議，其目的如果

4、是限制競爭，可能影響貨物或者商業(yè)服務(wù)的生產(chǎn)或市場狀況，則無效?！比毡窘箟艛喾ㄉ钍苊绹x爾曼法的影響，將“壟斷協(xié)議”概括為“不當(dāng)交易限制”，該法第2條第6項(xiàng)規(guī)定：“本法所稱的不當(dāng)交易限制，是指事業(yè)人不論以契約、協(xié)定或其他任何名義，與其他事業(yè)人共同決定、維持或提高交易價格，對數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備或者交易對象等加以限制，相互間約束或完成其事業(yè)活動，從而違反公共利益，對一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的限制?！睔W盟羅馬條約第85條規(guī)定：“所有可能影響成員國之間的貿(mào)易，并且具有阻礙、限制或妨害共同市場內(nèi)部競爭的目的或后果的企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議和共同行為，都是與共同市場相抵觸的，應(yīng)當(dāng)予以禁止

5、?！蔽覈_灣地區(qū)的“公平交易法”（2000年修訂版）第7條稱“壟斷協(xié)議”為“聯(lián)合行為”，并在該條將“聯(lián)合行為”定義為：“本法所稱聯(lián)合行為，謂事業(yè)以契約、協(xié)議或其他方式之合意，與有競爭關(guān)系之他事業(yè)共同決定商品或服務(wù)之價格，或限制數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備、交易對象、交易地區(qū)等，相互約束事業(yè)活動而言?！倍覈磯艛喾ㄖ苯硬捎昧恕皦艛鄥f(xié)議”這一術(shù)語，并專設(shè)一章對“壟斷協(xié)議”加以規(guī)制，反壟斷法第13條第2款直接以立法的形式對壟斷協(xié)議的含義進(jìn)行了界定，即“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。此外，該法第13條第1款對橫向壟斷協(xié)議作了規(guī)定，即“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟

6、斷協(xié)議：（1）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（5）聯(lián)合抵制交易；（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！钡?4條又對縱向壟斷協(xié)議作了原則性的規(guī)定，即“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！?縱觀上述國家和地區(qū)對于“壟斷協(xié)議”的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)：美國謝爾曼法第1條和歐盟羅馬條約第85條以及我國反壟斷法第2章所規(guī)定的“壟斷協(xié)議”都包括橫向壟斷協(xié)議

7、和縱向壟斷協(xié)議兩個部分，只是將對競爭影響較大的橫向壟斷協(xié)議即卡特爾協(xié)議作為規(guī)制的核心和重點(diǎn)。而德國、日本包括我國臺灣地區(qū)的反壟斷法也是將橫向壟斷協(xié)議即卡特爾協(xié)議作為規(guī)制的核心和重點(diǎn)，只是上述幾部反壟斷法是將橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議明確地分開加以規(guī)制的。并且，在具體稱謂上也不相同，德國將橫向壟斷協(xié)議稱之為“卡特爾”，日本稱之為“不當(dāng)交易限制”，我國臺灣地區(qū)稱之為“聯(lián)合行為”，而我國反壟斷法第13條、第14條則直接稱其為“壟斷協(xié)議”。另外，我們還可以發(fā)現(xiàn)：上述各個國家和地區(qū)反壟斷法規(guī)制“壟斷協(xié)議”的具體稱謂和對其內(nèi)涵與外延的界定術(shù)語綜合起來包括契約、合同、協(xié)議（協(xié)定）、企業(yè)聯(lián)合組織的決議、共謀和

8、共同行為等。 不管世界各國是將壟斷協(xié)議合并規(guī)制還是分別規(guī)制，也不管世界各國對壟斷協(xié)議的稱謂及界定其內(nèi)涵與外延的術(shù)語是什么，透過各國反壟斷法對壟斷協(xié)議規(guī)制的具體內(nèi)容，筆者嘗試給壟斷協(xié)議作如下定義，即壟斷協(xié)議是指同一產(chǎn)業(yè)中具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間以及雖無競爭關(guān)系但處于同一產(chǎn)業(yè)不同經(jīng)濟(jì)階段但有買賣關(guān)系的企業(yè)之間，以排除或者限制競爭為目的而達(dá)成的合意。 可見，就壟斷協(xié)議的基本性質(zhì)來說，它是一種特殊的商事合同。但是，反壟斷法上的壟斷協(xié)議與傳統(tǒng)的民商事合同有所不同，其含義和包括的具體樣態(tài)也廣于普通的民商事合同，是一種拓展意義上的合同。簡言之，壟斷協(xié)議是一種變異的商事合同，它突破了傳統(tǒng)民商事合同是兩個以上當(dāng)事

9、人就特定事宜所達(dá)成的意思表示合致即傳統(tǒng)合意的藩籬，將企業(yè)聯(lián)合組織的決議這種“擬制的合意”也涵蓋其中，這主要表現(xiàn)在多數(shù)國家都把企業(yè)聯(lián)合組織的決議視為壟斷協(xié)議。至于共同行為，可以視為一種特殊的以默示方式成立的壟斷協(xié)議。在我國對共同行為的研究以及監(jiān)測水平和技術(shù)都不理想的情況下，適當(dāng)限縮“共同行為”的范圍，將其視為一種特殊的以默示方式達(dá)成的壟斷合意是合理的。 二、壟斷協(xié)議的特質(zhì) 壟斷協(xié)議主要是指橫向壟斷協(xié)議，即卡特爾協(xié)議，但在我國反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議還包括縱向壟斷協(xié)議。因此，筆者這里所探討的只能是橫向和縱向壟斷協(xié)議的共同特質(zhì)。具體而言，壟斷協(xié)議主要有以下特質(zhì)： 第一，壟斷協(xié)議作為民商事合同的一種，其

10、當(dāng)事人須是獨(dú)立的企業(yè)。當(dāng)然，這里的“企業(yè)”與我國反壟斷法所規(guī)定的“經(jīng)營者”是同一概念，是廣義上的概念，它泛指一切“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。2需要說明的是，這里所說的“其他組織”是指依法經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，能夠獨(dú)立經(jīng)營和獨(dú)立或相對獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的非法人組織。而法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門由于沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，也不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，不屬于反壟斷法上的“獨(dú)立的企業(yè)”的范疇。 第二，壟斷協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)為兩個以上，這是由壟斷協(xié)議的合同屬性所決定的。與普通民商事合同不同的是，壟斷協(xié)議的當(dāng)事人除縱向壟斷協(xié)議以及雙寡頭壟斷市場的情況為兩個以外，其他情況下，

11、壟斷協(xié)議的當(dāng)事人多在三個以上，這與普通民商事合同的當(dāng)事人一般為兩個，特殊情況下為三個以上有所不同。 第三，壟斷協(xié)議是當(dāng)事人意思表示一致即合意的外在表現(xiàn)形式，它既可以是明示形式（主要指書面形式和口頭形式），還可以是默示形式。壟斷協(xié)議除了包括傳統(tǒng)合同法意義上的合意即所有當(dāng)事人意思表示的一致以外，尤其要強(qiáng)調(diào)的是，壟斷協(xié)議作為一種特殊的民商事合同，它還包括“擬制的合意”。這也是壟斷協(xié)議最核心、最鮮明的特質(zhì)。所謂“擬制的合意”，是指企業(yè)聯(lián)合組織所作出的決議。這種決議盡管并非以所有當(dāng)事人的意思表示的完全一致為準(zhǔn)，而是以多數(shù)當(dāng)事人的意思表示為準(zhǔn)，但由于它一旦作出，各成員都須嚴(yán)格遵守，該意思表示對所有成員企業(yè)

12、都有約束力，故企業(yè)聯(lián)合組織的決議亦可視為全部成員企業(yè)的共同的意思表示。 第四，壟斷協(xié)議是以排除或者限制競爭為目的的合意。壟斷協(xié)議的當(dāng)事人之間就是通過排除或者限制彼此之間的競爭或者限制第三人的競爭來達(dá)到避免競爭風(fēng)險、牟取壟斷利潤的目的。 第五，壟斷協(xié)議是一種直接影響競爭秩序的合同。在有些國家，壟斷協(xié)議甚至要向有關(guān)主管機(jī)構(gòu)呈請登記或批準(zhǔn)，這體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。與此相聯(lián)系，壟斷協(xié)議在事實(shí)上有兩種法律后果：其一為無效合同，理由是其嚴(yán)重?fù)p害了競爭或競爭機(jī)制，進(jìn)而損害了國家利益或社會公共利益，而依我國合同法第52條之規(guī)定，惡意串通損害國家利益的合同以及損害社會公共利益的合同皆為無效合同；其二為有效

13、合同，盡管壟斷協(xié)議對競爭有一定的限制，但它卻有利于整體經(jīng)濟(jì)和社會公共利益，其限制競爭的效果為利大于弊時，反壟斷主管機(jī)構(gòu)會批準(zhǔn)這個協(xié)議即豁免這個限制競爭的協(xié)議。 第六，壟斷協(xié)議違法與否即有效與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為本身違法原則，意即只要出現(xiàn)法定的嚴(yán)重?fù)p害競爭的壟斷協(xié)議類型，如企業(yè)之間限制價格的卡特爾協(xié)議，則不必具體考察其對競爭的影響，反壟斷主管機(jī)構(gòu)可直接宣布其為非法并予以禁止；其二為合理原則，意即這種壟斷協(xié)議是否嚴(yán)重限制競爭以及利弊大小需要具體調(diào)查研究后才能確定，如果其對競爭的限制有合理性，則屬于合法有效的合同。相反，如果其對競爭的限制是不合理的，則會被宣布為非法合同而歸于無效。 三、傳統(tǒng)民

14、商事合同的概念及其對“合意”的界定 合同或契約3是羅馬法上的“Contractus”一詞的漢譯。“Contractus”一詞由“Con”和“Tractus”二字組成?！癈on”是由“Cum”轉(zhuǎn)化而來的，有“共同”之義，而“Tractus”則有“交易”之義，故“Contractus”一詞的本義譯成漢文就是“共相交易”。在羅馬法上，合同為當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意。后來，法國民法典為合同下了一個迄今為大陸法系國家奉為經(jīng)典的定義，即“合同為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”。而當(dāng)代英美法系國家的學(xué)者們也認(rèn)為：“合同是產(chǎn)生由法律強(qiáng)制執(zhí)行或認(rèn)可的債務(wù)之合

15、意”，而不再將其視為單方面的“由法律保障其執(zhí)行的一個允諾或一系列允諾”。4 在我國，合同一詞早在兩千年以前就已經(jīng)出現(xiàn)，但未被廣泛采用，而應(yīng)用廣泛的則是契約一詞。5在中華人民共和國建國之前，著述中一般都使用“契約”而不使用“合同”。建國以后，有關(guān)法律文件有時使用“合同”，有時使用“契約”，有時甚至兩者并用?？梢?，“合同”與“契約”在建國后是同一個概念，沒有什么區(qū)別。620世紀(jì)70年代以后，“合同”這一概念在我國得到廣泛采用，而“契約”則很少被人采用。我國的民商事立法也統(tǒng)一采用了“合同”這個概念。目前，除了我國臺灣地區(qū)的立法、法學(xué)著述以及一些譯著中仍繼續(xù)采用“契約”這個概念外，國內(nèi)著作均使用“合同

16、”的概念。7 那么，“合同”與“契約”以及“協(xié)議”在內(nèi)涵上是否有區(qū)別？它們之間究竟是一種什么樣的關(guān)系呢？ 首先，讓我們看看合同與契約之間的關(guān)系。自德國學(xué)者昆茲（Kuntz）于1892年提出合同為共同行為以來，許多國外學(xué)者，包括建國前的舊中國以及現(xiàn)在的我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者認(rèn)為“合同”與“契約”是有區(qū)別的。他們認(rèn)為，契約是雙方法律行為，而合同是共同行為。所謂共同行為，又稱多方的行為，是指由兩個以上方向一致的意思表示所構(gòu)成的民事法律行為。8例如，有學(xué)者指出，契約是“二人以上的同一內(nèi)容同一意義之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行為也。合同行為，在以二個以上意思表示合致之點(diǎn)，與契約之合致同，其與契

17、約之不同者，蓋契約乃由兩人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行為則由兩人以上之同一方向、同一意思表示而成立者。”9從我國（大陸地區(qū)）法學(xué)界的觀點(diǎn)來看，學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同與契約是同一個概念，沒有進(jìn)行區(qū)分的必要和實(shí)用價值，硬性加以區(qū)分，反而易生混亂。10并且，由于我國（臺灣地區(qū)除外）現(xiàn)行民事立法和司法實(shí)踐均使用“合同”而非“契約”一詞，合同一詞已成約定俗成和廣為流傳的概念，因此沒有必要恢復(fù)使用與其同義的“契約”這個概念。11 其次，讓我們看看合同與協(xié)議之間的關(guān)系。我國民法通則第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”而中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）亦在第2條規(guī)定

18、：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！庇纱丝梢姡覈袷铝⒎ㄉ系暮贤恰皡f(xié)議”的一種，即“民事協(xié)議”。那么，什么是協(xié)議呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為，“協(xié)議”一詞在中文中有兩種用法，即動詞用法和名詞用法。作動詞用時，其含義與“協(xié)商”相同。作名詞用時，有兩種含義：其一，等同于“合意”；其二，為“合同”之同義詞。我國民法通則和合同法對合同定義的規(guī)定中所使用的“協(xié)議”一詞相當(dāng)于“合意”。12 綜上所述，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，傳統(tǒng)民商事合同概念理論都將合同視為當(dāng)事人之間達(dá)成的合意。所謂“合意”者，乃所有當(dāng)事人之間就特定事項(xiàng)所達(dá)成的意思表

19、示合致（即一致）之謂也。其核心特征在于合同的所有當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量、價款或者酬金等實(shí)質(zhì)性條款經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致的意思表示，即只有所有當(dāng)事人都完全同意合同的標(biāo)的、數(shù)量等核心條款，合同才能成立。任何一方當(dāng)事人不同意上述核心條款都不能視為達(dá)成“合意”，合同也不能成立。 10-10-23 16:49:00 作者：周昀編輯：凌月仙仙 四、壟斷協(xié)議對傳統(tǒng)民商事合同概念（合意）理論的突破 如前所述，從大陸法系國家、英美法系國家以及我國反壟斷法第13條的規(guī)定看，壟斷協(xié)議是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織達(dá)成的“排除、限制競爭的協(xié)議、決議或者其他共同行為”。 壟斷協(xié)議在本質(zhì)上是一種特殊的、變異的商事合同，這種合同的特殊性

20、一方面表現(xiàn)為國家對這種合同的積極干預(yù)和監(jiān)管，另一方面則表現(xiàn)為它對傳統(tǒng)民商事合同概念的合意說理論即“合同是所有當(dāng)事人意思表示一致理論”的一種突破。 從國內(nèi)外反壟斷法對壟斷協(xié)議的界定看，它不僅包括“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織為達(dá)到共同目的而訂立的合同以及聯(lián)合組織所作出的決議”，而且還包括“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織協(xié)調(diào)一致的行為”（德國反限制競爭法第1條）。很明顯，“若將卡特爾合同按照德國民法典的含義去解釋，就會大大限制卡特爾法的效力?！?3 具體地說，壟斷協(xié)議不僅包括當(dāng)事人之間經(jīng)協(xié)商一致（通常要經(jīng)歷要約和承諾兩個階段）所達(dá)成的傳統(tǒng)合同法理論意義上的所有當(dāng)事人的協(xié)商一致的“合意”，而且包括“擬制的合意”，即企業(yè)聯(lián)

21、合組織根據(jù)“多數(shù)決”原則所作出的決議。至于企業(yè)之間的共同行為，則是一種特殊的以默示方式達(dá)成的壟斷合意，可以涵蓋于前者之中，只是由于這種默示的合意實(shí)踐中數(shù)量較多且有自己的獨(dú)特性才需要將其從“傳統(tǒng)合同法理論意義上的合意”中分離出來專門加以羅列和規(guī)制。 申言之，反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議的含義要廣于傳統(tǒng)民商事合同的含義。如果說其在內(nèi)涵上仍屬于“合意”的范疇的話，那么，其在外延上不僅包括傳統(tǒng)民商法合同理論上所說的“合意”（即所有當(dāng)事人的意思表示的一致），而且包括拓展意義上的“合意”即“擬制的合意”。所謂“擬制的合意”就是指德國反限制競爭法第1條規(guī)定的以限制競爭為目的的“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”和我國反壟斷法

22、第13條規(guī)定的企業(yè)“排除、限制競爭的決定”。筆者認(rèn)為，德國反限制競爭法第1條所采用的“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”之用語較之于我國反壟斷法第13條規(guī)定的（企業(yè)）“排除、限制競爭的決定”更為清晰、直接和精確，可以直接在立法中“拿來”，不必為了追求與眾不同而硬造一個并不精確的用語。 那么，究竟何為“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”呢？所謂“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”，是指同一產(chǎn)業(yè)的企業(yè)聯(lián)合組織，如同業(yè)公會、同業(yè)協(xié)會等，針對成員企業(yè)的提案或議案，依照企業(yè)聯(lián)合組織的章程所規(guī)定的程序作出的對所有成員企業(yè)都具有約束力的決議。由于企業(yè)聯(lián)合組織的決議一般情況下并不以全體成員的完全合意（意思表示完全一致）為必要，通常只以多數(shù)決為原則，故

23、企業(yè)聯(lián)合組織的決議顯然與傳統(tǒng)民商事合同的合意判然有別。只是由于它一經(jīng)作出就脫離各個成員的意思表示，從而視為所有成員的合意（一致同意），對未參與表決的成員以及投贊成票、反對票、棄權(quán)票的成員皆有約束力，在這一點(diǎn)上，又與合同對所有當(dāng)事人都具有約束力十分類似。故此，筆者才認(rèn)為它可視為“擬制的合意”，可以有目的地在反壟斷法范圍擴(kuò)張性地解釋合意（即協(xié)議）的含義，從而把企業(yè)聯(lián)合組織的決議納入壟斷協(xié)議的范疇加以規(guī)制。 許多學(xué)者可能并不認(rèn)同“由企業(yè)聯(lián)合組織即同業(yè)公會或協(xié)會采用人數(shù)上的多數(shù)決原則所作出的決議即由出席企業(yè)同業(yè)公會或同業(yè)協(xié)會大會的全體成員企業(yè)所持表決權(quán)的簡單多數(shù)或絕對多數(shù)通過方有可能生效的企業(yè)聯(lián)合組織

24、的決議具有合意性的觀點(diǎn)”。但筆者堅持認(rèn)為，企業(yè)聯(lián)合組織的決議仍具有“合意性”即一定的合同性，只不過它并非直觀地表現(xiàn)為全體成員企業(yè)的形式上的完全合意，而是表現(xiàn)為全體成員企業(yè)的“擬制的合意”。因?yàn)樗屑尤胪瑯I(yè)公會或者協(xié)會的企業(yè)在加入之時都依法接受這樣一個默示條款，即不管其對這種企業(yè)聯(lián)合組織審議的決議案是投反對、贊成或者棄權(quán)票，一旦企業(yè)聯(lián)合組織的決議經(jīng)出席成員企業(yè)大會的成員企業(yè)所持表決權(quán)的簡單多數(shù)或者絕對多數(shù)通過并生效，則該企業(yè)聯(lián)合組織的決議應(yīng)當(dāng)視為所有成員企業(yè)共同的意思表示即“合意”，它對所有的成員企業(yè)都具有普遍的約束力。 除了企業(yè)聯(lián)合組織即企業(yè)同業(yè)公會或同業(yè)協(xié)會等的決議這種“擬制的合意”以外，壟

25、斷協(xié)議還包括企業(yè)的其他“共同行為”。“共同行為”又稱“聯(lián)合一致的行為”或者“協(xié)調(diào)一致的行為”，我國反壟斷法第13條稱之為“協(xié)同行為”，而我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”（2000年修訂版）將“共同行為”解釋為“其他方式之合意”。該“法”第7條認(rèn)為“壟斷協(xié)議”即“聯(lián)合行為”除了包括限制競爭之“契約、協(xié)議”外，還包括“其他方式之合意”。 比較“共同行為”、“聯(lián)合一致的行為”、“協(xié)調(diào)一致的行為”、“協(xié)同行為”和“其他方式之合意”幾個術(shù)語，雖然含義大同小異，用詞各有千秋，但考慮到壟斷協(xié)議畢竟是廣義上的一種特殊的商事合同（盡管其是一種異化了的“合同”），筆者個人認(rèn)為，用“其他方式之合意”來概括或者取代“共同

26、行為”之術(shù)語可能更為妥當(dāng)。 理由有二：其一，這樣做符合合同是一種合意的基本原理，只是需對“合意”作拓展意義上的界定和理解；其二，“共同行為”、“聯(lián)合一致的行為”、“協(xié)調(diào)一致的行為”或者“協(xié)同行為”的術(shù)語容易引起執(zhí)法、司法上的困難，導(dǎo)致對這種壟斷協(xié)議形式范圍的擴(kuò)大化。而將“共同行為”用“其他方式之合意”來取代，更易準(zhǔn)確確定這種壟斷協(xié)議的范圍，避免不必要的爭議。但鑒于“共同行為”是反壟斷法理論上的一種約定俗成的用語，筆者下文還將采用此術(shù)語來闡述這種壟斷協(xié)議的形式。只是建議我國將來修訂反壟斷法時最好能用“其他方式之合意”來取代“共同行為”或者“協(xié)同行為”之術(shù)語。 那么，作為壟斷協(xié)議的一種形式，究竟什

27、么是“共同行為”呢？ 筆者認(rèn)為，“共同行為”又稱“聯(lián)合一致的行為”或者“協(xié)調(diào)一致的行為”。它相同于歐盟羅馬條約第85條第1款規(guī)定的“聯(lián)合一致的行為”、美國謝爾曼法“共謀”概念中包含的“聯(lián)合一致的行為”、德國反限制競爭法第1條規(guī)定的“協(xié)調(diào)一致的行為”以及我國反壟斷法第13條第2款規(guī)定的“協(xié)同行為”。對于共同行為，1969年歐洲法院在IC I訴共同體委員一案中將其定義為：“幾個企業(yè)尚未達(dá)到訂立協(xié)議的地步時，在它們之間實(shí)施一種實(shí)際上的合作以求避免競爭的風(fēng)險的一種共同行為的方式。”14有學(xué)者進(jìn)一步指出：從事共同行為即聯(lián)合一致行為的企業(yè)都參與實(shí)施一個共同的計劃，而且對計劃的要略和后果有明確的認(rèn)識，即企業(yè)

28、是以這種明確的意志為行為的出發(fā)點(diǎn)，并兼顧了其他參與企業(yè)的行為而實(shí)施有關(guān)行為的。從參與企業(yè)的行為或者市場環(huán)境中可以看出參與企業(yè)有從事聯(lián)合一致行為的意志。15 由此可見，共同行為就其本質(zhì)來說還是一種合意即協(xié)議，它必須體現(xiàn)參與企業(yè)的共同意思，只不過作為壟斷協(xié)議的一種特殊類型，其成立通常以出現(xiàn)共同行為即協(xié)調(diào)一致的行為為條件而已。因此，在確定共同行為構(gòu)成時，通常需要證明當(dāng)事人之間存在一定的聯(lián)絡(luò)的事實(shí)，這是共同行為構(gòu)成的前提條件。由于各國基本上采取對壟斷協(xié)議原則禁止、例外許可的做法，這就使得從事排除或者限制競爭的共同行為的企業(yè)要千方百計地否認(rèn)自己從事共同行為的主觀意志或意圖，以逃脫反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)制

29、，這就需要更多地依靠其行為這個客觀標(biāo)準(zhǔn)來推斷其實(shí)施壟斷的故意。 具體地說，對共同行為的認(rèn)定，可以根據(jù)不同情況采取如下規(guī)則： 第一，如果有充分和直接的證據(jù)證明企業(yè)之間有事先聯(lián)絡(luò)的事實(shí)（如接觸、聯(lián)系、交涉、討論等）和聯(lián)絡(luò)內(nèi)容，事后又發(fā)生了協(xié)調(diào)一致的行為，則可以認(rèn)定構(gòu)成了共同行為。 第二，如果有充分和直接的證據(jù)證明企業(yè)之間有事先聯(lián)絡(luò)的事實(shí)，但無法確證聯(lián)絡(luò)內(nèi)容時，只要事后發(fā)生了協(xié)調(diào)一 10-10-23 16:49:00 作者：周昀編輯：凌月仙仙 四、壟斷協(xié)議對傳統(tǒng)民商事合同概念（合意）理論的突破 如前所述，從大陸法系國家、英美法系國家以及我國反壟斷法第13條的規(guī)定看，壟斷協(xié)議是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織達(dá)成的

30、“排除、限制競爭的協(xié)議、決議或者其他共同行為”。 壟斷協(xié)議在本質(zhì)上是一種特殊的、變異的商事合同，這種合同的特殊性一方面表現(xiàn)為國家對這種合同的積極干預(yù)和監(jiān)管，另一方面則表現(xiàn)為它對傳統(tǒng)民商事合同概念的合意說理論即“合同是所有當(dāng)事人意思表示一致理論”的一種突破。 從國內(nèi)外反壟斷法對壟斷協(xié)議的界定看，它不僅包括“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織為達(dá)到共同目的而訂立的合同以及聯(lián)合組織所作出的決議”，而且還包括“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織協(xié)調(diào)一致的行為”（德國反限制競爭法第1條）。很明顯，“若將卡特爾合同按照德國民法典的含義去解釋，就會大大限制卡特爾法的效力。”13 具體地說，壟斷協(xié)議不僅包括當(dāng)事人之間經(jīng)協(xié)商一致（通常要經(jīng)歷要

31、約和承諾兩個階段）所達(dá)成的傳統(tǒng)合同法理論意義上的所有當(dāng)事人的協(xié)商一致的“合意”，而且包括“擬制的合意”，即企業(yè)聯(lián)合組織根據(jù)“多數(shù)決”原則所作出的決議。至于企業(yè)之間的共同行為，則是一種特殊的以默示方式達(dá)成的壟斷合意，可以涵蓋于前者之中，只是由于這種默示的合意實(shí)踐中數(shù)量較多且有自己的獨(dú)特性才需要將其從“傳統(tǒng)合同法理論意義上的合意”中分離出來專門加以羅列和規(guī)制。 申言之，反壟斷法意義上的壟斷協(xié)議的含義要廣于傳統(tǒng)民商事合同的含義。如果說其在內(nèi)涵上仍屬于“合意”的范疇的話，那么，其在外延上不僅包括傳統(tǒng)民商法合同理論上所說的“合意”（即所有當(dāng)事人的意思表示的一致），而且包括拓展意義上的“合意”即“擬制的合

32、意”。所謂“擬制的合意”就是指德國反限制競爭法第1條規(guī)定的以限制競爭為目的的“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”和我國反壟斷法第13條規(guī)定的企業(yè)“排除、限制競爭的決定”。筆者認(rèn)為，德國反限制競爭法第1條所采用的“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”之用語較之于我國反壟斷法第13條規(guī)定的（企業(yè)）“排除、限制競爭的決定”更為清晰、直接和精確，可以直接在立法中“拿來”，不必為了追求與眾不同而硬造一個并不精確的用語。 那么，究竟何為“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”呢？所謂“企業(yè)聯(lián)合組織的決議”，是指同一產(chǎn)業(yè)的企業(yè)聯(lián)合組織，如同業(yè)公會、同業(yè)協(xié)會等，針對成員企業(yè)的提案或議案，依照企業(yè)聯(lián)合組織的章程所規(guī)定的程序作出的對所有成員企業(yè)都具有約束力的決

33、議。由于企業(yè)聯(lián)合組織的決議一般情況下并不以全體成員的完全合意（意思表示完全一致）為必要，通常只以多數(shù)決為原則，故企業(yè)聯(lián)合組織的決議顯然與傳統(tǒng)民商事合同的合意判然有別。只是由于它一經(jīng)作出就脫離各個成員的意思表示，從而視為所有成員的合意（一致同意），對未參與表決的成員以及投贊成票、反對票、棄權(quán)票的成員皆有約束力，在這一點(diǎn)上，又與合同對所有當(dāng)事人都具有約束力十分類似。故此，筆者才認(rèn)為它可視為“擬制的合意”，可以有目的地在反壟斷法范圍擴(kuò)張性地解釋合意（即協(xié)議）的含義，從而把企業(yè)聯(lián)合組織的決議納入壟斷協(xié)議的范疇加以規(guī)制。 許多學(xué)者可能并不認(rèn)同“由企業(yè)聯(lián)合組織即同業(yè)公會或協(xié)會采用人數(shù)上的多數(shù)決原則所作出的

34、決議即由出席企業(yè)同業(yè)公會或同業(yè)協(xié)會大會的全體成員企業(yè)所持表決權(quán)的簡單多數(shù)或絕對多數(shù)通過方有可能生效的企業(yè)聯(lián)合組織的決議具有合意性的觀點(diǎn)”。但筆者堅持認(rèn)為，企業(yè)聯(lián)合組織的決議仍具有“合意性”即一定的合同性，只不過它并非直觀地表現(xiàn)為全體成員企業(yè)的形式上的完全合意，而是表現(xiàn)為全體成員企業(yè)的“擬制的合意”。因?yàn)樗屑尤胪瑯I(yè)公會或者協(xié)會的企業(yè)在加入之時都依法接受這樣一個默示條款，即不管其對這種企業(yè)聯(lián)合組織審議的決議案是投反對、贊成或者棄權(quán)票，一旦企業(yè)聯(lián)合組織的決議經(jīng)出席成員企業(yè)大會的成員企業(yè)所持表決權(quán)的簡單多數(shù)或者絕對多數(shù)通過并生效，則該企業(yè)聯(lián)合組織的決議應(yīng)當(dāng)視為所有成員企業(yè)共同的意思表示即“合意”，它對所有的成員企業(yè)都具有普遍的約束力。 除了企業(yè)聯(lián)合組織即企業(yè)同業(yè)公會或同業(yè)協(xié)會等的決議這種“擬制的合意”以外，壟斷協(xié)議還包括企業(yè)的其他“共同行為”?！肮餐袨椤庇址Q“聯(lián)合一致的行為”或者“協(xié)調(diào)一致的行為”，我國反壟斷法第13條稱之為“協(xié)同行為”，而我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”（2000年修訂版）將“共同行為”解釋為“其他方式之合意”。該“法”第7條認(rèn)為“壟斷協(xié)議”即“聯(lián)合行為”除了包括限制競爭之“契約、協(xié)議”外，還包括“其他方式之合意”。 比較“共同行為”、“聯(lián)合一致的行為”、“協(xié)調(diào)一致的行為”、“協(xié)同行為”和“其他方式之合意”幾個術(shù)語，雖然含義大同小異，用