《政府采購協(xié)定》成員國次級中央實體出價規(guī)律與我國對策

1、政府采購協(xié)定 成員國次級中央實體出價 規(guī)律與我國對策關鍵詞: 次級中央實體 /公共政策 /出價規(guī)律 /我國對策內(nèi)容提要 : 隨著談判進程的推進，開出次級中央實體清單已是我 國加入政府采購協(xié)定的核心話題。過往政府采購協(xié)定成員方 在次級中央實體出價上已形成不同的模式， 且采取高門檻起點價和符 合本國經(jīng)濟實力的公共政策例外規(guī)定。 我國在次級中央實體出價上應 借鑒現(xiàn)有成員方的經(jīng)驗，并根據(jù)我國國情作出符合協(xié)議義務的出價： 次級中央實體應定位于省級，具體承諾內(nèi)容應據(jù)省情差異作不同出 價，談判方式上應采取 “復邊 ”談判和分步走策略。2007 年底我國向世界貿(mào)易組織提交政府采購協(xié)定 （以下簡稱 GPA 協(xié)定

2、）所規(guī)定的附錄 1 清單，并于 2008 年啟動了加入談判。至 今的多輪談判中，GPA成員國對我國初步出價清單中未涵蓋次級中央 實體頗有微詞并提出了相應要價。 隨著談判進程的推進， 開出次級中 央實體清單已是不可回避的問題，加強對 GPA成員國次級中央實體 出價規(guī)律的探討， 并以此為基礎提出我國在次級中央實體出價問題上 的對策就成了回應談判迫切的現(xiàn)實問題。一、締約國承諾：GPA對次級中央政府出價的一般要求 眾所周知，GPA協(xié)定至今加入國不多，尤其缺乏發(fā)展中國家成員，這在很大程度上是因為 “將成員國政府為履行公共職能消費公共資金 的活動強制納入市場競爭、 接受市場競爭規(guī)則的支配會影響成員國國 家

3、主權 ”，1 “猶豫不決或拒絕參加 政府采購協(xié)定 的主要原因是對 讓渡和丟失國家主權的擔憂 ”2。 據(jù)此，為了消除加入國的此種擔憂， GPA協(xié)定設置了適用主體范圍取決于締約國承諾”之原則與制度，允 許成員方之間通過談判確認政府采購實體、 產(chǎn)品和服務清單， 并以附 加不同承諾表方式分別確定協(xié)定在加入國中包括中央實體、 次中央實 體、其他實體在內(nèi)的適用主體范圍等。 由此可見， 加入方承諾是 GPA 對加入國次級中央實體出價的一般要求。在 GPA 協(xié)定附件 2 中列明的次 級中央實體其英 文原文為“ su-Central governmententities，盡管 a'sut與 “ cent

4、ral governmen聯(lián)結” 時有“次于”或“級別較低的 ”兩層意思，但 GPA 實踐所形成的慣常做 法是采納了后一含義，故譯為次級中央實體。從制度設計來看，列明 次級中央實體的附件 2 原本是充分考慮各國憲政體制的差異而針對 聯(lián)邦制國家創(chuàng)設的，因為 “實行聯(lián)邦制的國家存在中央政府是否有權 保障地方政府踐履GPA協(xié)定的疑問” 3。聯(lián)邦制國家在承諾時通常依 此制度設計循聯(lián)邦與州或加盟共和國的權力結構并征得后者同意后 僅將州或加盟共和國列入附件 2，并不涉及州或加盟共和國的下一級 政府。如美國次級中央實體承諾清單中僅涵蓋37 個州的主要政府部門，加拿大在次級政府實體承諾清單中僅涉及10 個省，

5、均未涉及更次一級政府。 而單一制國家根據(jù)其憲政體制， 中央政府盡管可以要求 各級地方政府遵循 GPA 協(xié)定，然實踐中此類國家通常也僅主要將中 央政府的下一級政府實體列入承諾清單中，日本加入 GPA 時就主要 將 縣”納入附件2中4;韓國適用GPA的次中央實體僅涵蓋13個市； 新加坡在其承諾中則依據(jù)其憲法和組織法沒有地方政府這一規(guī)定， 在 附件 2 中明確指出新加坡沒有任何地方政府。 由是，次級中央政府實 體常僅理解為中央政府的下一級政府。列明于附件 2 的次級中央實體仍可通過注釋方式規(guī)定適用例外。 適用例外是 GPA 協(xié)定協(xié)調(diào)成員方法律制度差異、消除加入方政府采 購國際化會限制國家主權之顧慮的

6、一種做法， 它更多地是從可接受性 方面為 GPA 吸收更多成員方創(chuàng)造條件，其內(nèi)容包括一般例外、安全 例外、發(fā)展中國家的特別例外等，因而它也構成GPA對加入方次中央實體出價的通行要求。具體規(guī)定上，GPA協(xié)定沿襲了世貿(mào)組織規(guī)定 安全例外和一般例外， 尊重主權國家對公共利益和安全事項處理的慣 常做法，允許將涉及到公共秩序、安全、生命與健康、知識產(chǎn)權、慈 善、勞教和服務采購等政府采購以及涉及國家安全和國防需要的政府 采購排除在協(xié)議適用范圍之外。對發(fā)展中國家還規(guī)定了特別適用例 外，以提高其參加協(xié)定的積極性。尤其值得注意的是，GPA協(xié)定的例 外規(guī)定還呈不斷擴展的趨勢。2006年GPA協(xié)定除了對1996年G

7、PA 協(xié)定第 23條和第 5 條分別以第 3條、第 4條進行肯定外，還在第 2 條第 3 款增加了一些涉及到政府債券、 公共雇傭合同和國際援助等方 面的例外。這些適用例外排除了 GPA 協(xié)定的普遍約束力，成員國可 在附件 2 中列明適用例外規(guī)定保障次級中央實體政府采購公共政策 之措施 承諾是 GPA 協(xié)定對加入國列明次級政府采購實體及范圍的一般要 求，然而有關承諾的具體要求亦富有彈性。首先，其對采購實體的界 定采“政府目的”和“政府直接控制 ”標準就極富彈性，它顯然未采納各 國政府采購法規(guī)定的并具客觀性的 “資金 ”標準。盡管此標準用意在于 排除市場歧視，維護政府采購市場的平等性。但由于其過于

8、抽象，可 以作多重理解。依據(jù)有關法理精神， “政府直接控制和影響 ”既可理解 為對人的控制，也可理解為對財、物的控制，還可理解為對管理過程 的直接參與。這客觀上為加入國承諾次中央實體提供了發(fā)揮自由裁量 之空間。同時， 在承諾門檻標準上，承諾框架只對中央政府采購實體 的門檻價作了 13 萬特別提款權的起始數(shù)額限制，對次中央實體和其 他采購實體在這方面只是原則上規(guī)定可高于中央政府實體， 缺乏具體 數(shù)額要求，并未嚴格限制次中央政府采購實體與其他采購實體采購價 額起始數(shù)額。同樣，加入國可以依據(jù)具體情況確立其門檻價。再者， 在談判方式上 GPA 協(xié)定允許分別承諾的方式，成員方可對每一談判 對方的次中央實

9、體政府采購市場發(fā)達和開放程度進行分析， 并以此確 立自己準予對方進入的范圍，這為成員方留有互利互惠原則之空間。 另外，作為發(fā)展中國家的成員方在與發(fā)達國家成員談判時可要求締約 對方對發(fā)展中國家的發(fā)展、財政、貿(mào)易需求和環(huán)境給予特別的考慮。 5作為發(fā)展中國家在談判時完全可以根據(jù)自身發(fā)展狀況，據(jù)此要求 發(fā)達國家肯定自己所承諾的特殊適用范圍和幅度， 確立符合自身利益 的政府采購措施。 更為重要的是， GPA 考慮其對成員國政府采購公共 政策限制較大，“ GPA這樣的國際協(xié)定是可以有限制追求公共政策可 能性效力的， 因為追求公共政策的效果不但是歧視性的， 而且對于實 行透明度是有重大限制的 ”。6 對公共

10、利益條款規(guī)定得過于概括與籠 統(tǒng)，也為成員國推行政府采購政策公共目標、保護民族企業(yè)、支持中 小企業(yè)、促進特定次中央實體經(jīng)濟發(fā)展等留下空間。二、過往 GPA 成員次級中央政府出價的策略締約方承諾是 GPA 協(xié)定對締約國的一般性義務要求。過往加入 GPA 協(xié)定的締約國通常根據(jù)本國憲政體制和經(jīng)濟競爭實力， 并合理利 用條約權利承諾適用 GPA 協(xié)定之次中央實體采購實體、 對象和范圍， 并以此為基礎建立以基本法與實施細則相結合的政府采購法律體系 來踐履 GPA 協(xié)定的一般義務。（一）次級中央實體適用范圍的主要出價模式 承諾是加入國轉入適用 GPA 協(xié)定的基礎。過往加入國通常以協(xié)定 規(guī)制的具體承諾法律框架

11、為基礎， 根據(jù)本國憲政體制總括性地確定次 中央實體政府采購實體范圍。 次級中央實體與中央實體一樣主要是使 用公用資金和從事公共職能的國家機關， 這些機關的性質和地位通常 由各國憲法和組織法規(guī)定。 過去締約方根據(jù)本國憲政體制形成了不同 的模式。其一，是適用于全部次級中央實體的加拿大模式。加拿大政府附 件 2 的出價包括其全部的 10 個省，不過其承諾方式較為特別，其談 判時聲明： “在獲得省級政府承諾的基礎上，加拿大愿意涵蓋全部 10 個省的實體。省級實體的初步清單將于 1994年 4月 15日或之前列明， 最終清單將在新的政府采購協(xié)定達成后 18個月內(nèi)提供。 ”可見其 承諾主張逐步開放， 且以

12、附件注釋方式規(guī)定不同省的不完全一樣的開 放程度。其二，是適用于部分次級中央實體的美國模式。美國模式則只承 諾部分次級中央實體適用 GPA 協(xié)定。美國是聯(lián)邦制國家，各州在經(jīng) 濟、貿(mào)易等方面享有極大的自主權， 其承諾清單就沒有將各州作為地 方政府做一般性和普遍性的承諾， 而是依據(jù)各州自己的意愿進行個別 承諾。 7且其最初承諾僅將聯(lián)邦 24 個州政府的政府采購納入多邊體 制， 24 個州政府也只是其部分政府采購實體并非全面采購實體受協(xié) 議約束。談判中遭到歐盟的強烈反對后，美國才將聯(lián)邦 37 個州政府 的采購納入多邊制度中。 8其三，是不適用于次級中央實體的新加坡模式。新加坡在其承諾 中則依據(jù)其憲法和

13、組織法沒有地方政府這一規(guī)定， 在附件 2 中明確指 出新加坡沒有任何地方政府。我國香港地區(qū)采取的也是新加坡模式。 其四，是適用實體與貨物、 服務分別組合的日本模式。日本則與其他 國家不同，它在附件 2 中將貨物適用的次級中央實體與工程或服務適 用的次級實體分開予以承諾。 其貨物適用的次級中央實體主要包括北 海道、青森縣等 59 個次級中央實體，而服務則涵蓋長崎縣、北九州 市等 59 個次級中央實體。（二）門檻價承諾的通用做法 確定次級中央實體采購實體上各加入國總體遵循自己的憲政體 制，而在確立地方政府采購實體門檻標準上各締約國則從經(jīng)濟競爭力 出發(fā)。GPA協(xié)定對每一締約方中央采購實體政府采購合同

14、的最低限額 作了具體要求， 而地方采購實體的采購限額由締約方自主承諾。 談判 中已成慣例的則是加入國從本國經(jīng)濟競爭力出發(fā)， 通過成本效益分析 確定符合本國利益的地方政府采購實體的最低限額。 多數(shù)締約國承諾 地方采購實體的貨物或服務采購合同門檻價為 20 萬特別提款權，以 及建筑服務合同門檻價為 500 萬特別提款權。而美國和加拿大這樣的 發(fā)達國家對地方采購實體的貨物和服務合同的最低限額卻承諾為 35.5 萬特別提款權；日本和韓國對地方采購實體的建筑服務合同最低 限額標準則高達 1500 萬特別提款權，他們所依據(jù)的標準就是本國經(jīng) 濟競爭力 .（三）充分利用例外條款，公共政策例外規(guī)定的個性化 充分

15、利用適用例外是過往成員國在加入 GPA 協(xié)定時的慣用做法， 安全例外和一般例外由于協(xié)定對其內(nèi)容規(guī)定的較為具體， 通常各國在 該方面內(nèi)容上所持觀點和做法差異不大。 而公共政策例外由于其條款 的概括性，各國往往根據(jù)自己的國情確定富有保護本國經(jīng)濟競爭力的 特色內(nèi)容。政府采購公共政策措施已獲得國際社會的普遍認同， “就多數(shù)國家 的現(xiàn)實看，行政機關將政府采購用作干預工具或社會經(jīng)濟政策的手段 都已經(jīng)是不爭的事實， 不但歐共體是這樣， 美國和加拿大也是這樣 ”。 10美國行政會議早在 1969年就指出： “政府采購是政府調(diào)節(jié)經(jīng)濟和 社會的基本手段，它是解決貧困、種族歧視、資源浪費、環(huán)境破壞、 經(jīng)濟危機等一系

16、列社會問題的重要方法。 ”11這 一共同認識也體現(xiàn)在 GPA成員國加入GPA協(xié)定之實踐中，通常各成員方會根據(jù)具體情況 在加入GPA協(xié)定時列舉自己的公共政策，以排除GPA協(xié)定對其適用。 加拿大在加入 GPA 協(xié)定時就排除協(xié)定對其所有次級中央實體對鋼、 機動車輛、煤等采購的適用；日本則以附件 2的注釋排除GPA協(xié)定 適用次級中央實體的與交通運輸安全有關的采購及電力生產(chǎn)和傳輸 等采購；美國也通過承諾排除GPA協(xié)定適用于37個州給予小企業(yè)和 少數(shù)族裔企業(yè)的合同，以及包括紐約州在內(nèi)的 13 個州的建筑鋼、機 動車輛和煤的采購。 可見，各國根據(jù)本國具體情況確立具有本國特色 的次級中央實體政府采購公共政策已

17、成慣例。 發(fā)展中國家除可享有上 述公共政策的一般例外還享有發(fā)展中國家例外。 不過當前發(fā)展中國家 加入少，還難以找到規(guī)律，但 GPA相關條款是完全可以利用的。（四）注重次級中央實體差異，分別予以承諾依據(jù)GPA協(xié)定慣例，締約國在次級中央實體出價時通常會征求次 級中央政府的意見， 而不同的次級中央政府往往會根據(jù)自身的情況開 出相應的清單。 不同的次級中央政府如果開出不一樣的清單就會出現(xiàn) 同一締約國次級中央政府之間不同的出價。 這是過往締約國的慣常做 法。加拿大在次級中央實體的出價中就有所有省份例外和特定省份例 外之區(qū)別，而美國次級中央實體出價無論在所涵蓋的實體范圍還是客 體范圍都有差異， 如密西西比

18、州的實體范圍僅涵蓋財政與管理廳且客 體不包括服務，就明顯有別于其他州。三、我國涉及次級中央政府出價的宏觀策略過往締約國加入GPA協(xié)定其次級政府出價的一些慣常措施具有一 定的普適性， 我國在次級中央政府出價時應充分利用他國經(jīng)驗并結合我國國情和憲政體制， 作出適合我國經(jīng)濟競爭力和政府采購市場發(fā)育 現(xiàn)狀的承諾。這并沒有背離我國加入 GPA 協(xié)定時的承諾。（一）次級中央政府應定位于省級政府 對于次級中央政府，現(xiàn)有成員國大多根據(jù) GPA 協(xié)定之用詞與本國 憲政體制僅將其定位于中央政府的下一級政府而非各級政府。 在我國 加入 GPA 協(xié)定的談判中，歐盟依其成員國 法國等少數(shù)國家在加 入 GPA 時將各級地

19、方政府納入了附件 2 中的做法，要求中國的次中 央實體的出價清單應包括各級地方政府，這本身超越了 GPA 協(xié)定的 慣常做法。更為重要的是，我國加入 WTO 工作報告書（政府采購 部分）之承諾為： “中國有意成為協(xié)議的參加方，在此之前，中 央和省級地方政府實體， 以及專門從事商業(yè)活動以外的公共實體， 將 以透明的方式采購， 并按照最惠國待遇原則， 向所有外國供應商提供 參與采購的平等機會。 ”此乃表明中國原本就僅打算將中央政府的下 一級政府 省級地方政府實體納入次級政府實體之范疇。 由是，我 國將來的附件 2 出價中只可能涵蓋省級地方政府及其組成部門， 不會 將各級政府都納入附件 2 的清單中，

20、這既符合國際法要求也遵循了 GPA 協(xié)定之慣常做法。（二）次級中央政府出價范圍之考量因素與基本內(nèi)容 至于省級政府出價的具體承諾則應充分考量 GPA 協(xié)定所規(guī)定的適 用于發(fā)展中國家的各種優(yōu)惠政策。 GPA 協(xié)定第 4 條以 “發(fā)展中國家 ” 為標題規(guī)定了對發(fā)展中國家的特殊優(yōu)惠，其條文多達 10 余款，不過 有實際意義的主要是第 1 款和第 8 款，其內(nèi)容涵蓋締約方應對發(fā)展中 國家和最不發(fā)達國家的發(fā)展、 財政、貿(mào)易需求和環(huán)境給予特別的考慮； 締約方對發(fā)展中國家技術合作、 與加入相關的能力建設和協(xié)議執(zhí)行的 請求應給予充分的考慮。 這意味著，以發(fā)展中國家身份加入該協(xié)議者， 可享受根據(jù)本國經(jīng)濟、財經(jīng)、貿(mào)

21、易情形就采購實體、產(chǎn)品、服務等清 單進行談判并確認均可接受的承諾范圍； 發(fā)展中國家的成員方也可以 要求發(fā)達國家締約方在技術合作及與加入相關的能力建設等方面給 予考慮。 然透過條款文字表達， 可看到其用詞過于抽象概括并具有模 糊性，均用給予 “考慮 ”的詞匯表述，使條款內(nèi)容具有明顯的非強制性； 可見其給予發(fā)展中國家的這種特殊優(yōu)惠待遇并非自動享有， 需要參與 協(xié)議的發(fā)展中國家根據(jù)本國的經(jīng)濟和政府采購競爭實力將 “經(jīng)濟、財 政、貿(mào)易 ”等抽象語詞進行具體化，作出特殊安排，進而在談判時確 定符合本國經(jīng)濟現(xiàn)狀的次級中央實體政府采購準入體系的具體次序 與標準。就我國而言，加入 GPA 協(xié)定的最終承諾清單應

22、建立在對我 國經(jīng)濟、財政、貿(mào)易進行全面分析和總體把握基礎上；具體來說，依 據(jù)我國經(jīng)濟競爭實力，在承諾時對依賴次級中央實體政府采購的企 業(yè)、財經(jīng)支持的產(chǎn)業(yè)、影響貿(mào)易平衡的行業(yè)給予特別安排?？剂可鲜龊诵囊?，出價具體內(nèi)容常包括：其一，對各省級政府 的具體實體范圍不作普遍性的一般承諾， 而是根據(jù)各省的差異作出符 合其省情的具體出價。美國在其次級政府的出價方面，其 37 個州所 涵蓋的具體實體亦不一樣， 有的包括州的高等院校， 有的則沒有； 12 日本也將采購客體適用范圍與主體適用范圍分別組合，其貨物與服 務、工程的適用主體范圍就有所不同。 我國各省的具體情況差異較大， 政府采購無論是市場還是規(guī)范市場

23、的制度都存在較大的不均衡性， 因 而應當針對不同的省作出有區(qū)別的出價， 而不是籠統(tǒng)的一般出價。 其 二，門檻價高起點。 以往締約國次中央實體采購的門檻價規(guī)定上通常 都高于中央政府實體， 無論是歐美成員方， 還是亞洲的韓國和日本都 采取了這一策略。我國政府采購市場發(fā)育程度遠遠不如西方發(fā)達國 家，且民族企業(yè)的競爭力也有待提高， 同時在經(jīng)濟發(fā)展策略上采取了 “兩型社會建設 ”等符合我國經(jīng)濟發(fā)展要求的戰(zhàn)略， 因而在次級中央實 體采購門檻價上完全可以規(guī)定比上述國家更高的起點。 其三，適用例 外全面方位。適用例外有多種形式，我國在加入 GPA 協(xié)定時應充分 利用公共政策例外、安全例外和一般例外，同時還要對

24、 GPA 協(xié)定中 有關針對發(fā)展中國家規(guī)定的特別例外及其協(xié)議本身的各種可以利用 條款進行全方位研究， 尤其是結合次級中央實體加以研究， 進而對其 進行全方位規(guī)定。同時在形式上也要注意考察 GPA 協(xié)定中有關針對 締約國現(xiàn)有的規(guī)定例外的方式， 如美國、 加拿大和歐盟等大多數(shù)國家 將適用例外不僅規(guī)定在附件 2 中，而且還規(guī)定在附錄 1 的總注釋中。（三）談判方式采 “復邊 ” 次級政府出價不僅要對承諾內(nèi)容有準確把握，也要遵循我國加入GPA 協(xié)定時注重采取現(xiàn)代化談判方式之策略。在談判方式上可選擇 “復邊 ”談判方式。眾所周知 GPA 協(xié)定不適用于最惠國待遇原則，具 體來說，一成員方通過談判而獲得的承諾

25、待遇不自動惠及另一成員 方，這樣，成員方基于 GPA 協(xié)定的政府采購利益需以 “雙邊 ”談判為 基礎。以 “雙邊 ”為基礎與成員方完全一對一地展開談判，勢必會造成 談判過程過于漫長， 時間和精力耗費過多。 只有依據(jù)利益相近原則將 所需談判國家分成不同類型展開談判才能避免此問題。 由此，可采取 復邊談判方式，也即將加入 GPA 協(xié)定時需要談判的各成員方根據(jù)利 益相近標準劃分成若干不同類型國家， 并根據(jù)對方的經(jīng)濟發(fā)展狀況和 政府采購市場開放程度，承諾 GPA 協(xié)定所適用的次級中央實體主體 范圍和客體范圍， 進而選擇同類型國家的一個典型國家進行談判， 并 將談判中做出的承諾以談判方式拓展到同類國家。

26、承諾過程則分步 走。承諾作為過程通常也呈過程性，即可分步驟進行。由于 GPA 協(xié) 定可能因對成員國政府采購權的影響而對本國公共資金使用方式造 成限制， 各國在承諾次級中央實體時也通常分步走， 以低起點標準確 立承諾范圍， 然后在此基礎上進行談判， 逐步放寬或不放寬采購實體 范圍， “正像談判關稅對等減讓那樣，估計一次談判不行，要經(jīng)過多 次在對等基礎上逐步將實體擴大到應有的數(shù)目 ”13。 我國應在承諾中 分步走，先開出少量省級實體、高門檻價與小部分貨物服務工程，然 后隨著談判進程推進而靈活應對。注釋:1 肖北庚：締約國于 WTO 政府采購協(xié)定之義務及我國因應 環(huán)球法律評論 2008年第 2 期。

27、2 美Paul J Carrier： Sovereignty under the Agreement on GovernmentProcurement，Minn.J.Global Trade，vo.l 6：67， 1997.3 肖北庚：政府采購之國際規(guī)制 ，法律出版社 2004年版，第 68 頁。4 當然也有像日本那樣的名義上將地方會計法所涵蓋的名為 “都”道“府”“縣”等各級地方政府實體列入承諾清單中， 依據(jù)日本憲 法其地方實行自治，自治中真正構成中央下一級政府實體的則是 “縣”，故日本在附件 2中特別將 “縣”單獨列出，可見日本的承諾實質 亦僅涉及中央政府的下一級政府。5 參見GPA協(xié)定第4條。6 英Sue Arrow smith: National and international Pers