我國商事登記立法中應(yīng)予關(guān)注的問題

1、我國商事登記立法中應(yīng)予關(guān)注的問題在傳統(tǒng)商法的一般理論中，商事登記是國家承認(rèn)某一商事主體的合法性， 并以國 家公信力將登記事項公示于社會，以保護(hù)相對人的權(quán)利的行為。在主流法律文化 中，追求商業(yè)利益是公民的基本憲法權(quán)利， 按照結(jié)社自由的原則，自然人可以結(jié) 成以營利為目的的社團(tuán)，在準(zhǔn)則主義制度下，根據(jù)私法自治的精神，自發(fā)設(shè)立的 商業(yè)社團(tuán)只要具備法律所規(guī)定的要件， 登記機(jī)關(guān)即應(yīng)登記。商事登記與實行許可 主義的“批準(zhǔn)”不同，因而登記機(jī)關(guān)對登記申請只進(jìn)行形式審查。就商事登記中 具有法人資格的主體而言，商事登記具有創(chuàng)設(shè)的效力，即創(chuàng)設(shè)了一個具有法人資 格的組織，或者說賦予社團(tuán)以法人身份。作為對商事主體的組織和

2、經(jīng)營實行間接 管理監(jiān)督的現(xiàn)代商事登記制度，是商事主體擺脫封建行會的束縛及其對國家政權(quán) 的依附，得以市場主體的地位從事生產(chǎn)經(jīng)營， 開展平等競爭的產(chǎn)物。以公司注冊 為標(biāo)志的登記制度始于1844年英國公司法，1861年普通德意志商法典建立 了統(tǒng)一的商事登記制度，規(guī)定在地方法院設(shè)置商業(yè)登記薄，由地方法院辦理商業(yè) 登記；歐陸國家和日本不久均仿效德國， 建立起商業(yè)登記制度；英美等普通法系 國家則由政府主管登記注冊和工商管理的專門機(jī)關(guān)，辦理相關(guān)事宜。我國的商事登記制度開始于改革開放后，作為在計劃經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì) 體制改革的一部分，商事登記制度的建立帶有濃厚的計劃色彩。在計劃經(jīng)濟(jì)體制 下不存在自發(fā)的社團(tuán)，

3、是實現(xiàn)國家計劃的工具，并不以追求利潤最大化為目的， 沒有獨立的民事行為能力，和法人制度沒有，和商事登記的貌似之處僅在便于歸 口管理和為國家提供統(tǒng)計數(shù)據(jù)，便于國家下達(dá)指令性計劃。隨著我國法治化進(jìn)程 的加快，大量關(guān)于市場主體管理的法規(guī)也隨之頒布， 這對促進(jìn)我國社會主義市場 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、規(guī)范市場行為起到了巨大的作用， 從頒布較早并已廢止的中外合 資經(jīng)營登記管理辦法、工商登記管理條例到現(xiàn)行的法人登記管理條例、公司登記管理條例、合伙登記管理辦法及大量的實施辦法和實施細(xì)則，形 成了具有中國改革開放特色的商事登記制度。 商事登記法是規(guī)范和其他經(jīng)營組織 市場準(zhǔn)入行為的一項重要法律，在公司法、合伙法、個人獨資法

4、等市場主體法律 頒布施行的情況下，尤其需要盡早出臺商事登記法。九屆全國人大常委會已將商 事登記法列入立法規(guī)劃。制定統(tǒng)一的商事登記法已經(jīng)提上日程， 目前，國家工商 總局正在對該法組織起草論證，在未來的商事登記的統(tǒng)一立法中應(yīng)對以下幾個方 面的冋題加以關(guān)注。我國現(xiàn)行商事登記制度以行政法規(guī)和規(guī)章為主，在地方則存在大量內(nèi)容相近的地方法規(guī)和規(guī)章，是典型的管理型立法。商事主體被定位于管理對象，對各種 經(jīng)營主體的登記是一種行政管理的措施，第一位價值目標(biāo)仍然是市場準(zhǔn)入和便于 行政歸口管理，國家機(jī)關(guān)對申請人的經(jīng)營能力，對社會承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任的能力進(jìn)行 審查，不但負(fù)責(zé)確認(rèn)法人資格，而且經(jīng)營資格也是登記機(jī)關(guān)授予的。 雖然

5、也在立 法中規(guī)定了登記的條件，但是這些條件中的援引性條款最后都要以政策為條件且 自由裁量的空間很大。我國商事登記基本上是嚴(yán)格的許可主義登記，但有逐漸減少登記機(jī)關(guān)對商事登記的實質(zhì)權(quán)力， 向準(zhǔn)則主義登記轉(zhuǎn)變的趨勢。在商事登記統(tǒng) 一立法中應(yīng)對商事登記的私法本質(zhì)給予尊重，吸收準(zhǔn)則主義的合理內(nèi)核，在通過登記進(jìn)行管理的同時樹立商事行為是私法行為的觀念， 在不妨礙國家和社會利益 的原則下充分尊重商事主體意思自治和契約主權(quán)， 商事登記不應(yīng)是法律行為生效 的要件，而是法律行為的確認(rèn)和公示，登記機(jī)關(guān)的管理活動也應(yīng)克制在商事主體 營業(yè)資格上，而主體資格和責(zé)任能力留給其他實體法和民商法的一般原理來解 決。商事登記不以

6、“所有制性質(zhì)”劃分商事主體。 在現(xiàn)行的商事登記制度中，商 事主體被分為國有和集體、外商投資、私營、個體工商戶等，這些不同“所有制” 的主體分別適用不同位階的商事登記法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，依照不同的法律 法規(guī)和程序進(jìn)行登記。其中的一些法律法規(guī)還明顯帶有計劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩，各種市場主體的市場準(zhǔn)入和競爭條件不平等。隨著中國加入世界貿(mào)易組織，有關(guān)多 邊條約將成為法律的高位階正式淵源，必然會使工商行政管理部門的市場監(jiān)管任 務(wù)發(fā)生很大變化，不平等的市場準(zhǔn)入條件必然會被時代所拋棄。世界貿(mào)易組織所 制定的很多法律文件中所體現(xiàn)出的最重要的原則就是國民待遇原則、公開原則、 最惠國原則。不以商事主體的所有制形態(tài)，

7、而以責(zé)任形式為登記條件，建立起外 資、國有、非國有統(tǒng)一登記程序根據(jù)商事主體的組織形式、 責(zé)任形式分設(shè)不同的 登記內(nèi)容。在登記程序上，應(yīng)對不同責(zé)任形式的商事主體加以區(qū)分， 本著保護(hù)社 會和相對人利益的精神，對有限責(zé)任商事主體設(shè)立相對嚴(yán)格的登記內(nèi)容，同時， 簡化無限責(zé)任主體的登記條件。改變從中央到地方的分級多頭管理體制，按屬地原則進(jìn)行商事登記?，F(xiàn)行登 記管理的實踐是按照中央和地方的管理審批權(quán)限進(jìn)行的，國務(wù)院及國務(wù)院各部門批準(zhǔn)的主體由國家工商行政管理局登記，地方政府及部門批準(zhǔn)的主體分別由省、 市、縣工商局登記。在客觀上形成了登記管理機(jī)關(guān)多頭并舉的狀況，這種從中央到地方的分級多頭管理，給公眾了解商事主

8、體登記事項帶來了難度， 從世界貿(mào)易 組織的原則看，我國商事登記最終要實行準(zhǔn)則主義登記，多頭分級管理商事登記 的狀況，不利于建立統(tǒng)一的公示體系，還在商事主體合法權(quán)益的保護(hù)上也帶來了 一些問題。如商事主體名稱權(quán)的保護(hù)上，登記機(jī)關(guān)行政轄區(qū)范圍越小，商事主體名稱權(quán)受保護(hù)的范圍也就越小對商事登記中設(shè)立、變更、注銷登記的效力不能一概而論，創(chuàng)立法律關(guān)系的 登記事項，屬于生效要件，不登記不發(fā)生法律效力；如公司設(shè)立行為完成后，只 是使公司成為一個社團(tuán)，至于這個社團(tuán)要取得法人資格尚須經(jīng)過登記，登記是國 家為賦予公司以法人資格而進(jìn)行的一種行政行為，是公法性質(zhì)的行為。而商事主體的變更登記屬于對抗要件，不登記不能對抗第

9、三人。即商事變更登記不具有確 定事實變動的效力。如當(dāng)事人怠于變更登記事項并不足以影響法律行為本身引起 的有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但當(dāng)事人不得以為登記的事項對抗善意第三人。在注銷登記 的問題上，應(yīng)將作為行政處罰的手段取消經(jīng)營資格和作為法人身份終止的法律行 為區(qū)分開來，特別是關(guān)于有法人資格的商事主體注銷登記的問題， 按照現(xiàn)行立法， 商事主體的法人資格和經(jīng)營資格都是登記機(jī)關(guān)代表國家最終賦予的，法人資格和經(jīng)營資格都以法人營業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志，在各種管理法規(guī)中，虛報注冊資本、滿 六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的、 逃避債務(wù)、擅自改變主要 登記事項或者超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的、不按照規(guī)定辦理年

10、檢 的，甚至擅自復(fù)印法人營業(yè)執(zhí)照、法人營業(yè)執(zhí)照副本都可以吊銷營業(yè)執(zhí)照， 從公司登記管理條例第三條、法人登記管理條例二十二條、三十三條等 條文的規(guī)定看，吊銷執(zhí)照就是被登記機(jī)關(guān)以公權(quán)力進(jìn)行“注銷登記”。也就是取 消了商事主體的法人資格。這種規(guī)定被大量用來惡意逃避銀行貸款債務(wù)和經(jīng)營債 務(wù)特別是由于我國現(xiàn)行法并未有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的股東在一定時期內(nèi)不 得重新設(shè)立公司進(jìn)行經(jīng)營的規(guī)定，致使被吊銷執(zhí)照的股東異地辦照的情況普遍存 在，這種現(xiàn)象的存在，不僅使債權(quán)人的利益不能得到保護(hù)， 而且在一定程度上也 損害了社會經(jīng)濟(jì)利益。雖然法律可以通過規(guī)定行政的甚至刑事的責(zé)任來制裁不法 行為人，但這些責(zé)任的承擔(dān)并不能使

11、債權(quán)人所遭受的損失得以補(bǔ)償。在假吊銷、 真逃債盛行的今天，如何堵塞漏洞，制裁不法，維護(hù)交易秩序的安全，應(yīng)當(dāng)是我 們深思的問題。在吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，為了防止假吊銷、真逃避現(xiàn)象的發(fā)生， “吊銷營業(yè)執(zhí)照”宜作為純粹的行政行為加以定位， 即“吊銷營業(yè)執(zhí)照”是管理 機(jī)關(guān)以公權(quán)力停止了經(jīng)營主體的經(jīng)營資格， 只是對法人的民事行為能力作出了限 制，不涉及法人資格本身，并和其他立法有機(jī)配合，借鑒普通法中的“揭開公司 的面紗”的做法，建立起“公司人格否認(rèn)”的制度以保護(hù)債權(quán)人的利益?？傊?，商事登記的統(tǒng)一立法是民商法的重要內(nèi)容， 雖然商法的公法化是時代 的趨勢，但我國正在走出公權(quán)力無所不包的計劃經(jīng)濟(jì)年代，用行政手段代替私法自治，強(qiáng)調(diào)“國家利