發(fā)起人與設(shè)立中公司

本章大綱第一節(jié)發(fā)起人第二節(jié)設(shè)立中公司第三節(jié)公司設(shè)立前交易第四節(jié)發(fā)起人的權(quán)責(zé)第一節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人的概念二、發(fā)起人的認(rèn)定三、發(fā)起人的人數(shù)和資格四、發(fā)起人的法律地位第一節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人的概念（一）概念：發(fā)起人是指按照公司法的規(guī)定簽署公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的出資份額，承擔(dān)籌辦事務(wù)，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。（二）我國《公司法》只把股份有限公司的設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限責(zé)任公司的設(shè)立人則被統(tǒng)稱為股東。（三）通過受讓而取得出資份額的股東，不受發(fā)起人規(guī)范的約束。第一節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的認(rèn)定（一）并非參與籌辦公司事務(wù)的人都是發(fā)起人（二）簽署章程的人，通常就是發(fā)起人（三）雖未簽署章程，但實(shí)際出資并參與公司之設(shè)立事務(wù)，善意第三人相信其為發(fā)起人，是否應(yīng)認(rèn)定為發(fā)起人？.形式主義說：簽署章程是必要條件.實(shí)質(zhì)主義說：雖未簽署章程，但實(shí)際承擔(dān)發(fā)起事務(wù)，且已經(jīng)出資，應(yīng)認(rèn)定為發(fā)起人提醒：注意與隱名股東的區(qū)別第一節(jié)發(fā)起人三、發(fā)起人的人數(shù)和資格（一）發(fā)起人的人數(shù).發(fā)起人人數(shù)不存在一體適用的標(biāo)準(zhǔn).股份有限公司：個(gè).有限責(zé)任公司：個(gè)以下問題：有限責(zé)任公司的原始股東是否都是發(fā)起人？關(guān)注原始股投資案例：民營企業(yè)廣東企業(yè)僑興環(huán)球產(chǎn)在美國納斯達(dá)克市場上市案例巴菲特投資可口可樂案例中國西部的股權(quán)神話家——吳墀衍原始股發(fā)家的案例第一節(jié)發(fā)起人（二）發(fā)起人的資格是指哪類群體可以成為發(fā)起人。它可以從積極和消極兩方面進(jìn)行界定。.從積極的角度分析（）自然人、法人和非法人組織都可以成為發(fā)起人。問題：合伙組織能否成為發(fā)起人？第一節(jié)發(fā)起人（）中國人、外國人都可以成為發(fā)起人《公司法》第條：半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。問題：如何理解“中國境內(nèi)”？如何理解“住所”？我國《公司法》第條的規(guī)定，“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”。

第一節(jié)發(fā)起人.從消極的角度分析（）黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)構(gòu)、武警、軍隊(duì)等機(jī)構(gòu)，以及任職于該機(jī)構(gòu)的人員問題：他們能否買賣股票？（）為競業(yè)禁止義務(wù)所拘束的人，第條（）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。第一節(jié)發(fā)起人四、發(fā)起人的法律地位四種觀點(diǎn)：其一，無因管理說其二，為第三人契約說其三，當(dāng)然繼承說其四，設(shè)立中公司之機(jī)關(guān)說本書持第四種觀點(diǎn)。第二節(jié)設(shè)立中公司一、確立“設(shè)立中公司”的法律意義.追求公司設(shè)立過程的法律邏輯之自恰.界定發(fā)起人行為與公司行為，合理區(qū)分相應(yīng)的法律責(zé)任二、設(shè)立中公司的法律地位（一）三種觀點(diǎn)：.無權(quán)利能力社團(tuán)說.非法人團(tuán)體說，類似于合伙.具有有限法律人格的非法人團(tuán)體說第二節(jié)設(shè)立中公司（二）本書觀點(diǎn)：無權(quán)利能力社團(tuán).公司設(shè)立登記方面采取設(shè)立要件主義.設(shè)立中公司以預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱并后綴以“（籌）”字，對外開展法律活動(dòng).設(shè)立中公司的發(fā)起人之間的法律關(guān)系，類似于合伙，但不具有組織上的合伙性.我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，通說認(rèn)為公司屬社團(tuán)法人第二節(jié)設(shè)立中公司三、設(shè)立中公司的起止時(shí)間（一）確定設(shè)立中公司起止時(shí)間的意義.明確起始時(shí)間：可以判斷發(fā)起人行為之權(quán)利和義務(wù)何時(shí)歸屬于設(shè)立中公司.明確終止時(shí)間：可以判斷設(shè)立中公司的權(quán)利和義務(wù)何時(shí)由成立后的公司一體繼受第二節(jié)設(shè)立中公司（二）設(shè)立中公司的起始時(shí)間.認(rèn)購股份說：發(fā)起人認(rèn)購股份之時(shí).訂立章程說：公司章程訂立之時(shí).發(fā)起人協(xié)議說：發(fā)起人協(xié)議訂立之時(shí)本書觀點(diǎn)：發(fā)起人協(xié)議說第二節(jié)設(shè)立中公司（三）設(shè)立中公司的終止時(shí)間.公司設(shè)立有兩種結(jié)果：其一，設(shè)立成功；其二，設(shè)立失敗。.公司設(shè)立成功。設(shè)立中公司在公司登記機(jī)關(guān)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照之日起終止..公司設(shè)立失敗，設(shè)立中公司的終止時(shí)間為發(fā)起人履行了相關(guān)法定義務(wù)時(shí).第三節(jié)公司設(shè)立前交易一、概念：在發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議之后，公司登記機(jī)關(guān)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照之前，設(shè)立中公司與發(fā)起人從事的交易，被稱為“公司設(shè)立前交易”。在確定“公司設(shè)立前交易”后果的歸屬方面，關(guān)鍵在于厘清交易是發(fā)起人個(gè)人行為還是“設(shè)立中公司”行為。第三節(jié)公司設(shè)立前交易二、發(fā)起人以自己名義訂立合同.發(fā)起人以個(gè)人名義對外簽訂合同，同時(shí)未標(biāo)明“設(shè)立中公司”的名稱。.后果：即使發(fā)起人本意是想將合同權(quán)利和義務(wù)歸屬于公司，但最終發(fā)起人仍需對此承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。如果有數(shù)個(gè)發(fā)起人，則由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三節(jié)公司設(shè)立前交易二、發(fā)起人以公司名義訂立合同（一）發(fā)起人明知此時(shí)公司尚未成立（二）發(fā)起人明知此時(shí)公司尚未成立，但公司后來成立并且認(rèn)可了合同舉例：租房上海鑫筑餐飲管理有限公司的法定代表人門承德在公司設(shè)立之初與上海復(fù)旦科技園簽訂了房屋租賃合同，合同乙方為個(gè)人名稱和工商部門預(yù)核準(zhǔn)的公司名稱，公司成立后未付租金，復(fù)旦科技園將其公司和門承德訴至黃浦區(qū)人民法院，要求繳納租金并支付違約金。法院審理認(rèn)為公司股東對外簽訂租賃合同的行為屬開業(yè)準(zhǔn)備行為，公司成立后應(yīng)該受繼合同并履行合同義務(wù)。第三節(jié)公司設(shè)立前交易（三）發(fā)起人誤以為公司已經(jīng)成立，但由于某些為發(fā)起人所不知的技術(shù)缺陷，公司事實(shí)上并沒有成立。舉例：公司報(bào)送登記海南某銀行（）訴建設(shè)銀行海南分行()案中，為發(fā)起人設(shè)立金融公司，出資后以發(fā)起人名義在章程上簽章，一手籌辦公司成立事宜，并報(bào)送登記。后公司一直運(yùn)營，發(fā)現(xiàn)當(dāng)初設(shè)立時(shí)沒有得到人民銀行的批準(zhǔn)，未得到“金融業(yè)務(wù)許可證”，后工商局也未成功辦理注冊登記，要求返還的股款，并對運(yùn)營中的債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任。第三節(jié)公司設(shè)立前交易三、以“設(shè)立中公司”名義訂立合同（一）表現(xiàn)形式：發(fā)起人以“設(shè)立中公司”的名義訂立合同，即發(fā)起人在合同中標(biāo)明“設(shè)立中公司”，如標(biāo)明“公司（籌建中）”、“公司（籌）”或者“公司，一家正在設(shè)立中的公司”等字樣。合同當(dāng)事人可以在工商系統(tǒng)檢索企業(yè)名稱，如：國家工商總局企業(yè)名稱核準(zhǔn)公告（年月日）

(國)登記內(nèi)名預(yù)核字[]第號(hào)

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(國)登記內(nèi)名預(yù)核字[]第號(hào)

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第三節(jié)公司設(shè)立前交易（二）區(qū)分情事：.公司最終沒有成立。如果公司最終沒有成立，則由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人或者連帶責(zé)任..公司成立，但不認(rèn)可合同（）從合同的具體情況來判斷，可推知交易對手是和“設(shè)立中公司”進(jìn)行交易發(fā)起人無責(zé)，交易對手和公司訴訟解決（）無法依據(jù)具體情況來推知交易對手是與“設(shè)立中公司”進(jìn)行交易發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任第三節(jié)公司設(shè)立前交易.公司成立，并且認(rèn)可合同（）明示繼受（）默示繼受舉例：公司籌備階段聘用廚師公司成立后能否自動(dòng)形成勞動(dòng)關(guān)系？勞動(dòng)者與公司另行簽訂合同，則為明示繼受公司未解聘勞動(dòng)者，則形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為默示繼受第三節(jié)公司設(shè)立前交易第四節(jié)發(fā)起人的權(quán)責(zé)一、發(fā)起人的權(quán)