談民法與市民社會(huì)

1、談民法與市民社會(huì)關(guān)鍵詞：民法 市民社會(huì)關(guān)系 自由 一、關(guān)于民法 （一）民法與市民法的概念鑒定 “民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“ius civile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會(huì)法思想的以及制度的資源被各國(guó)接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會(huì)“市民”中所蘊(yùn)含的價(jià)值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息。現(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和，民法同時(shí)又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過真正的平等和臣民的平等，民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系

2、。 （二）民法的理念與性格 民法的性格主要體現(xiàn)在權(quán)利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨(dú)立離不開公私法的劃分，羅馬人將法律體系劃分為政治國(guó)家的法和市民社會(huì)的法，即公法與私法。公法以權(quán)力為核心而私法以權(quán)利為核心，羅馬法視私人的平等和自治為終極關(guān)懷，市民法得以獨(dú)立和產(chǎn)生。 中國(guó)古代也有民法一詞但其涵義與現(xiàn)代所指大相徑庭。 二、簡(jiǎn)述市民社會(huì) 市民社會(huì)是自由人構(gòu)成的社會(huì)，是由事實(shí)上擁有個(gè)人自由，文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人基于社會(huì)生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個(gè)方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個(gè)人都是自由的人，我們無法想象一個(gè)失去自由的人會(huì)

3、獲得平等。 真正的市民社會(huì)是隨同資產(chǎn)階級(jí)發(fā)展起來的。市民社會(huì)產(chǎn)生了市民法，生產(chǎn)和交換只有在市民社會(huì)中才能被實(shí)現(xiàn)。市民社會(huì)以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，商品經(jīng)濟(jì)是交換經(jīng)濟(jì)，交換從法律角度講就是權(quán)利的相互讓與。同時(shí)，交換者必須具備獨(dú)立和自由的主體地位。 市民社會(huì)是法治秩序的源泉。國(guó)家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會(huì)問題。市民社會(huì)的實(shí)踐方式內(nèi)在的要求規(guī)則，在市民社會(huì)的最簡(jiǎn)單的行為方式中，人們培育了規(guī)則意識(shí)，正是這些規(guī)則意識(shí)的完善構(gòu)成了法制意識(shí)的基石。 三、市民社會(huì)與民法的關(guān)系 真正的市民社會(huì)是掙脫了封建奴役的社會(huì)，即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會(huì)時(shí)刻體現(xiàn)著一致性。筆者認(rèn)為，市民社會(huì)與民法實(shí)則為

4、源與流的關(guān)系，法律總是要同與它有相同價(jià)值理念的社會(huì)相適應(yīng)。市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是商品生產(chǎn)與交換，我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但由于起步晚，還不是完全意義上市民社會(huì)，應(yīng)結(jié)合具體國(guó)情把握二者之間的關(guān)系。 首先，從中國(guó)的傳統(tǒng)文化看民法。在中國(guó)，傳統(tǒng)的儒家文化一直教導(dǎo)人們遵從“三綱五?！钡亩Y教，人們總在一種等級(jí)安排中尋求著自己的權(quán)利，找到自己的歸屬，對(duì)于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權(quán)利享有的多少，古代刑法中對(duì)于“八議”、“官當(dāng)”等的規(guī)定可略見一斑。相同的犯罪，不同的主體，不同的處罰。中國(guó)經(jīng)歷了兩千多年的封建等級(jí)社會(huì)，這就決定了輕權(quán)利而重權(quán)力，輕權(quán)利而重義務(wù)的價(jià)值體系，人們始終按照自己的“身份”行

5、事。這樣的思想根深蒂固，即使在現(xiàn)代社會(huì)還有不少國(guó)民仍甘愿受這樣的身份束縛，有礙于民法的實(shí)現(xiàn)。 其次，從國(guó)家起源的形式分析中國(guó)古代民法的有無。國(guó)家從起源上講可分為部族聯(lián)盟和酋邦制兩種形式。部族聯(lián)盟采用的是氏族模式，即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式，經(jīng)歷了從社會(huì)性社會(huì)直接進(jìn)入政治性社會(huì)的歷程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社會(huì)性社會(huì)與政治性社會(huì)之間，有控制但無市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，采用家庭但不平等，有管理但無政府，采用集權(quán)制，體現(xiàn)了一種君臣的關(guān)系。中國(guó)屬于酋邦式的國(guó)家起源，統(tǒng)治階級(jí)用政府與威懾的方法管理國(guó)家，自古就沒有人格的概念，更沒有產(chǎn)生過以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會(huì)。近現(xiàn)代意義上的民法自

6、然也無從產(chǎn)生。在此，從傳統(tǒng)法律的發(fā)展看中國(guó)民法。中國(guó)古代是一個(gè)諸法合體、刑民不分的農(nóng)耕社會(huì)與宗法社會(huì)，私法文化極不發(fā)達(dá)。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀(jì)末終于畫上了句號(hào)。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示，開始繼受市民法，卻低估了異質(zhì)文化繼受過程的艱難，在指導(dǎo)思想上采用拿來主義，對(duì)文化價(jià)值的吸收不足。在操作上，只靠權(quán)力者的法典制定，忽略了社會(huì)文化上的整合。市民社會(huì)是多元的，體現(xiàn)了與眾不同的價(jià)值理念和精神面貌，私法的價(jià)值理性備受重視，傳統(tǒng)權(quán)威受到質(zhì)疑。我國(guó)需要這樣的私法文化，促使我國(guó)法律文化從一元到多元，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，公法文化到私法文化的轉(zhuǎn)變。 最后，市民社會(huì)對(duì)中國(guó)民法的構(gòu)建。中國(guó)傳

7、統(tǒng)社會(huì)法治是以儒家倫理為精神歸依，產(chǎn)生于以血緣為基礎(chǔ)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)之上，現(xiàn)代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸，產(chǎn)生與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐基礎(chǔ)之上。中國(guó)在經(jīng)歷了啟蒙之后逐漸認(rèn)同了現(xiàn)代法治的精神。這些現(xiàn)代性價(jià)值根基于市民社會(huì)，是市民社會(huì)的運(yùn)行和實(shí)踐孕育和發(fā)展了這些現(xiàn)代性價(jià)值。市民社會(huì)在主導(dǎo)方面而言是人們的自治領(lǐng)域。在市民社會(huì)的自治實(shí)踐中，人們培育了自身的主體自我意識(shí)，養(yǎng)成了追求自由與平等的品性，任何一個(gè)交易作為人們的一種實(shí)踐活動(dòng)都是人們培育主體意識(shí)的良好契機(jī)。在市民社會(huì)中一切自由與平等因子，反復(fù)的交易行實(shí)踐活動(dòng)給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印，久而久之就轉(zhuǎn)化為人們的行為習(xí)慣。 四、結(jié)語 民法非空想之概念，而是來源于市民社會(huì)。它是市民社會(huì)在自身深化過程中逐漸形成，并反復(fù)參與著市民社會(huì)秩序的打造。缺乏市民社會(huì)這一基礎(chǔ)民法便不可能存在，民法的產(chǎn)生更多意義上是對(duì)市民社會(huì)既有規(guī)則的一種默認(rèn)與文字形式的提煉。我國(guó)由于受到蘇聯(lián)理論的影響，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)拒絕公私法的劃分，加上商品經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，民法便無從產(chǎn)生。梅因在古代法中指出：一個(gè)國(guó)家的發(fā)展水平高低，從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國(guó)家發(fā)展進(jìn)程中的重要作用，尤其在我國(guó)這樣一個(gè)民法后進(jìn)的國(guó)家，而當(dāng)務(wù)之急是