未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義

1、未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義         當今各國，在商標保護方面，均實行商標注冊的制度。那么，未注冊商標能否及如何獲得法律上的保護呢？本文通過對未注冊商標進行法律保護之基礎的探討及世界上一些國家相關法律制度的考察與比較，試圖來回答這個，并對我國的相關立法的完善提出建議。 一、未注冊商標獲得         當今各國，在商標保護方面，均實行商標注冊的制度。那么，未注冊商標能否及如何獲得法律上的保護呢？本文通過對

2、未注冊商標進行法律保護之基礎的探討及世界上一些國家相關法律制度的考察與比較，試圖來回答這個，并對我國的相關立法的完善提出建議。一、未注冊商標獲得法律保護的理論基礎在各國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法體系中，商標法的絕大部分都是圍繞注冊商標而規(guī)定的，即所謂的商標法是保護注冊商標的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標不受法律保護的結論。果真如此嗎？眾所周知，各國的商標注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標的存在及使用卻遠早于此，有關商標保護的法律制度應早已有之。何況，在實行商標注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強制注冊相結合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標存在的。從另一個角度，

3、就商標權的產(chǎn)生或獲得上，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標權利存在的一種憑證，而非商標權的產(chǎn)生要件。從以上事實可以推斷，未注冊商標在法律上是而且應該受法律保護的。實際上，給予未注冊商標以法律保護，是有其內(nèi)在的基礎的。若在人類法制日益發(fā)達的今天，未注冊商標僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護，實在是個莫大的諷刺！ 未注冊商標獲得法律保護的基礎在于其本身作為商標的事實。一般來說，商標是經(jīng)營者用來將自己的商品或服務與其他經(jīng)營者的相同或類似的商品或服務相區(qū)別的一種標志。依商標法第;4;、;7;條之規(guī)定，商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工或經(jīng)銷的商品或服務上采用的，區(qū)別商品或者服務來

4、源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著性特征的標志。未注冊商標，作為經(jīng)營者在實際經(jīng)營活動中所使用的具有識別性的標志，其本身已不單純是一種標志，而是一種產(chǎn)權，是作為經(jīng)營者的的一種無形財產(chǎn)權，這種無形財產(chǎn)權便是商譽。這種商譽是商標所標志的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的利益和產(chǎn)生一定的社會效益。在;1901;年的國內(nèi)稅收專員署訴穆勒一案中，法官認定商譽為“形成習慣的吸引人的力量”或者“企業(yè)的良好名聲、聲譽和往來關系帶來的惠益和優(yōu)勢”。（注：香港知識產(chǎn)權法;P222;.）商標通過使用而產(chǎn)生的這種無形財產(chǎn)價值，使得其同其它形態(tài)的財產(chǎn)一樣，可以轉讓、繼承，甚而投資、抵押等，

5、從而更使商標權接近于民法上的所有權的概念。因而，有學者主張改變商標權是一種相對權的概念而賦予其絕對權，在立法和司法實踐上將其等同于有形財產(chǎn)。實際上，在促進社會及其制度設計上，經(jīng)濟學家和法學家所共同面臨的一個重大課題便是確定諸如信息、商譽等這類無形財產(chǎn)的所有制歸屬及其產(chǎn)權結構模式。未注冊商標作為經(jīng)營者商譽的一種載體，奠定了其獲得法律保護的堅實基礎。 未注冊商標獲得法律保護的另一個基礎，則在于商標的區(qū)分及來源功能。商標作為商品或服務的一種標志，可以幫助消費者在同類競爭產(chǎn)品或服務中作出選擇。同時，商標表明了一個特定產(chǎn)品或服務的起源或來源的功能，使消費者識別出，使用相同商標的商品和服務來自同一來源。因

6、此，保護未注冊商標是維護消費者利益和維護公平正當競爭之市場秩序的需要。區(qū)別產(chǎn)品或服務來源，避免消費者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙，這是商標的最基本功能。如若只因商標注冊制度的實行，而對未注冊商標不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標權人的利益，而且，終將損害商品或服務的消費者的利益。維護公平競爭、正當交易的市場秩序，就是保護誠實經(jīng)營者和廣大消費者的合法正當利益。其實，從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標、搶注他人未注冊商標的行為本身，也是與民法上的誠實信用之一般原則不相符的。當然，如果未注冊商標本身含有創(chuàng)造性的智力成果而獲得了其它“在先權利”，如版權、外觀設計、商號等，則可以對抗注冊商標。以上所述，構

7、成了未注冊商標獲得法律保護的理論基礎。未注冊商標的法律保護制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體制的不同，具體的制度設計則各有側重，各具特色。下文將考察兩大法系之主要國家及現(xiàn)有的國際法上的未注冊商標的法律保護制度，以期對我國的商標法律制度有所促進。 二、兩大法系國家對未注冊商標的法律保護1;、英美法系商標制定法上的保護在英美法系國家，尤其是英聯(lián)邦國家和地區(qū)，在商標權的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標專用權的混合原則。這樣，未注冊商標使用人就有可能通過主張在先使用、利用使用在先的原則，請求承認和保護其未注冊商標。事實上，未注冊商標在商標制定法上所獲的法律保護主要即集中在有關

8、商標權產(chǎn)生的規(guī)定方面。在英國和香港，商標注冊均實行兩部制即;A;部和;B;部。其中，;對于;A;部注冊的商標，如果有人在;7;年內(nèi)能向注冊局證明自己是該商標的最早使用人，并經(jīng)注冊局裁定，則該商標的所有權便屬于最早使用人，但有例外情形。此外，商標制定法如香港的商標條例規(guī)定，行使既有權或先行使用權的行為不構成對他人注冊商標專用權的侵犯。這實質(zhì)上是法律對于可能出現(xiàn)的注冊商標專用權與通過使用獲得的商標權的沖突的協(xié)調(diào)，在某商標注冊之前，他人已通過使用而對該相同或近似的商標形成了權利，這種權利在該商標注冊后繼續(xù)保留，即形成先使用權；而且，該先使用人還可以申請將該商標注冊，注冊商標權人則無權以該商標同其已注

9、冊的商標相同或近似為由而提出異議。在美國的商標制定法-;lanhamAct;上，也存在著類似的共同使用的注冊制度（;concurrent-useregistration;）。 在美國，傳統(tǒng)上商標權只能通過使用而獲得。美國學者認為，商標權這個概念本身就包含著“商業(yè)上的使用”之意，（注：;IntellectualProperty，P160;.）這無疑對那些搶注他人未注冊商標者關上了大門。而菲律賓則采用嚴格的使用主義，商標要獲得注冊，不但要有使用意思而且要有兩年以上的使用事實。泰國雖然在立法上采取了商標注冊主義，但仍有“使用在先”的優(yōu)位權原則；即使商標注冊已經(jīng)過幾年，使用在先人只要提出證據(jù)，即可申請

10、撤銷該商標注冊。當兩個以上的廠商申請將相同或相似的商標注冊于同一商品或同類商品時，英美法系國家采取了先使用主義，而不象大陸法系國家那樣采取先申請主義，這也是英美法系國家在商標制定法上所提供的對于未注冊商標的一點保護。以上是英美法系在制定法或者稱為成文法上對未注冊商標所提供的一些保護形式。事實上，在這些國家，對于未注冊商標的保護，主要是通過普通法來進行的，這也是最古老的。普通法上的保護英美法系在普通法上對未注冊商標的保護，主要是通過與商標制定法并行的一種普通法民事訴訟-仿冒之訴（;Actingforpassing-off;）來進行的。此種訴訟是基于任何人無權推出或出售自己的產(chǎn)品，;以冒充他家廠商

11、的產(chǎn)品以致發(fā)生混淆誤認的原則而來的（注：專利商標法選論;P179;.）。早在;18;世紀，英國就有一些仿冒商品或服務的案件提到法院，但首次在法律上承認商標作為一種財產(chǎn)權，據(jù)說是從;1883;年的米林頓訴?？怂拱搁_始的。（注：香港知識產(chǎn)權法;P221;.）后來英國雖然建立了商標注冊制度，但保留了普通法上的這種仿冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未經(jīng)注冊商標。這種仿冒之訴后被其他英美法系國家引入。 依照英美普通法，提起仿冒之訴須滿足一定的構成要素，;1980;年的歐文。瓦林克有限公司訴;J;.唐恩德父子有限公司一案更明確了這些條件，即：商標須與商品或營業(yè)相結合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽。被告的仿

12、冒有致他人混同使用之虞。被告的仿冒行為對原告的商譽已經(jīng)或可能造成損害或傷害。（注：同上書，;P222;.）在香港，未注冊商標權人提起仿冒之訴，也須滿足三個條件：原告的商標具有一定的信譽。被告的仿冒有致于引起混淆。有損害或傷害的跡象。（注：張學仁：香港法概論;P184;.）可以看出，提起仿冒之訴，原告所負的舉證責任較重。此外，英國法院在普通法上還創(chuàng)設有“;slenderoftitle;”、;“;tradelibel;”等不同形態(tài)的訴訟來對抗所有誹謗或損害他人商標信譽的行為。須指出的是，英美國家的反不正當競爭觀念是由法院判例中推衍而來的，其理論基礎是詐欺和不誠實交易的防止以及促進完整的商務與公平競

13、爭；（注：專利商標法選論;P176;.）而大陸法系國家則一般都有專門的反不正當競爭立法。這使兩大法系國家在未注冊商標法律保護制度方面頗具特色。2;、大陸法系 反不正當競爭法上的保護大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標法律制度的基本原則，在商標權的獲得上，以注冊作為商標權產(chǎn)生要件。這意味著，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，除非有相反的規(guī)定。然而，誠如前文所述，未注冊商標作為使用商標的事實決定了其受法律保護的地位。因而，大陸法系國家，在與其注冊商標制度相協(xié)調(diào)的條件下，借助反不正當競爭的觀念，通過反不正當競爭法來對未注冊商標加以法律調(diào)整。這與英美法系國家在普通法上對未注冊商標的法律保護如出一轍，只

14、不過在大陸法系國家是由專門的單行立法從實體法上加以保護。     大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。日本反不正當競爭法第;1;條就規(guī)定，使用與別人周知商標、商號、;商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利             大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。日本反不正當競爭法第;1;條就規(guī)定，使用與別人周知商標、商號、;商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售

15、、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可請求停止該行為。這里的周知商標一般即指的是在地方知名的未注冊商標。日本的商標，包括服務商標，若未注冊，便受此反不正當競爭法規(guī)定的保護。此為典型的大陸法系國家對未注冊商標加以保護的形式。我國地區(qū)于一九九三年開始實施的公平交易法于第三章，專章訂明“不公平競爭”，規(guī)定用來保護知識產(chǎn)權，補充商標法無法涵蓋的部分。實際上，許多國家，包括德國、韓國等，都有與此相類似的法律規(guī)定。在某些國家，未注冊商標權人不僅能排斥他人注冊該商標，甚而能進一步禁止他人使用該商標。須指出的是，法國并無專門的制止不正當競爭的立法。法國學者在上將不正當競爭視為民法上的侵

16、權行為，因而，對于不正當競爭行為的制裁，是依據(jù)法國民法典第;1382;、;1383;條等有關侵權行為的規(guī)定，借助于民事責任的一般原則來進行的。在法國，未注冊商標也只能依此之一般法律原則來獲得法律保護。德國商標法上的保護 德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在商標法上明文規(guī)定了對未注冊商標的直接保護。事實上，在德國，未注冊商標還可通過反不正當競爭法和民法上的誠實信用原則來獲得法律上的保護，從這個意義上說，德國大概是對未注冊商標保護得最充分的國家了。德國最新修訂的商標法第;4;條規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑：注冊；在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關交易圈內(nèi)取得了信譽，作為

17、商標獲得承認；若是巴黎公約第;6;條所指的馳名商標，則自動得到該法的保護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標；而第項中的馳名商標，根據(jù)巴黎公約的精神，并不以注冊為限。該法第;12;條又規(guī)定，未注冊但已取得聲譽的商標，可以對抗注冊商標；未注冊商標權人可依第;4;條的規(guī)定，;請求撤銷與其相同或相似的注冊商標，并可禁止該注冊商標在全國范圍內(nèi)使用。德國在其商標法上給予未注冊商標之如此直接而有力的保護，在世界各國中實屬罕見。其實，未注冊商標在德國獲得強有力的保護，也從一個側面反映了整個商標保護的理論。例如，就商標權的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊主義，;而改采混合原則

18、；;最典型的國家便是美國，;其在;1988;年修訂其;lanhamAct;（商標制定法）時，便改采此原則。 三、未注冊商標法律保護的國際機制在當今，世界一體化、區(qū)域經(jīng)濟集團化趨勢越來越明顯，國際經(jīng)濟交往必然增多和復雜化。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標另一種存在形式便是外國使用商標尚未在內(nèi)國注冊。對于這種情形的未注冊的外國使用商標的法律保護，則需要國際的協(xié)調(diào)與合作。在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權國際保護法律框架內(nèi)，未注冊商標獲得國際社會保護，一個重要的途徑便是其本身必須被認定為馳名商標。這是因為，保護產(chǎn)權巴黎公約第;6;條第（;2;）項規(guī)定，各成員國的國內(nèi)法，都必須禁止使用與成員國中的任何已經(jīng)馳名的商標相同或近

19、似的標記，并應拒絕這種標記的申請；如已批準其注冊，則一旦發(fā)現(xiàn)其與馳名商標相重復，應予撤銷。而這里的馳名商標，并不以注冊為條件。（注：參見世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權;P57;.）而且，;一旦未注冊商標被認定為馳名商標，還將獲得擴大保護。所謂擴大保護即賦予馳名商標以一定的絕對權，不僅禁止在相同或類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標記。在世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議中，在現(xiàn)有的幾個有的地區(qū)性商標國際條約中如北美自由貿(mào)易協(xié)定、歐盟（統(tǒng)一）商標條例、拉美安第斯組織卡塔赫那協(xié)定等都有關于對馳名商標給予擴大保護的

20、規(guī)定。 但是，未注冊商標若不被認定為馳名商標，則其能否獲得國際社會的保護呢？答案是肯定的。只不過，其是以既得或既有權利的形式被認可和保護的。;1991;年;12;月由;10;個發(fā)達國家和;10;個發(fā)展家達成的與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關的知識產(chǎn)權協(xié)議，對于商標，專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權的權利人，可以繼續(xù)享有自己的權利不受注冊商標權的影響?！保ㄗⅲ合愀壑R產(chǎn)權法;P239;.）這就是說，未注冊商標依然可以在其原先的使用范圍內(nèi)使用，和注冊商標一起構成“共同使用（;concurrent-use;）”。當然，也可能出于保護本國消費者的利益的考慮，在內(nèi)國注冊商標與某一外國未注冊使用商標（在內(nèi)

21、國有些知名度）相沖突時，排斥該國內(nèi)商標的注冊。再者，假若該未注冊商標已取得某種“在先權”，則受到法律保護。上述知識產(chǎn)權協(xié)議同樣規(guī)定，“注冊商標權不得損害任何已有的在先權，如版權、商號權等?！备鶕?jù)國際法上的“條約必須遵守”的原則，上述國際條約的締約國，必須以國內(nèi)法的形式，履行上述條約所規(guī)定的義務，否則該國家便要承擔國際責任。因而，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標的保護提供了一道保障。如，對于馳名商標的擴大保護，美國各州和聯(lián)邦的反沖淡法（;Anti-dilutionAct;）中便作了相應的規(guī)定，;而法國則借助“無謂競爭”的理論承擔其所負的國際義務。 四、完善我國關于未注冊商標法律保護1;、我國立法現(xiàn)狀現(xiàn)行商標法基本上圍繞注冊商標而規(guī)定的，并無有關未注冊商標保護的明確規(guī)定。但是，仍然可從商標法中找出保護未注冊商標的法律依據(jù)。首先，可以利用現(xiàn)行商標法中的“注冊不當商標”的撤銷程序。商標法第;27;條規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段及其他不正當手段取