論締約過失責(zé)任的適用范圍

1、    論締約過失責(zé)任的適用范圍發(fā)布日期：2011-08-26    文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 摘要締約過失責(zé)任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，是當(dāng)代民法的一個(gè)重要組成部分，它的確立對維護(hù)締約雙方當(dāng)事人之利益具有十分重要的意義。我國合同法第42條第1款和第2款對其適用范圍作出了界定，適用階段包括合同從締結(jié)、成立、至生效之前，適用情形包括合同不成立、合同無效與被撤銷。本文以法條分析為基點(diǎn)，闡明并界定了締約過失責(zé)任的適用階段和適用情形，認(rèn)為締約過失責(zé)任的適用階段應(yīng)包括合同從締結(jié)、成立到生效的全過程，適用情形除傳統(tǒng)的合同不成

2、立、合同無效及合同被撤銷外還應(yīng)包括合同有效的情形。 關(guān)鍵詞締約過失責(zé)任 適用 成立 生效 撤銷 締約過失責(zé)任的概念首先是由德國法學(xué)家耶林于1861年在其主編的耶林學(xué)說年報(bào)第四卷發(fā)表的締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)的損害賠償一文中提出來的。耶林指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而

3、被排除時(shí)，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害。”耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人，違反依法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對方信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。對此，中華人民共和國合同法第42條有明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事

4、實(shí)或提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！钡?，其規(guī)定是否完善、周延，特別是學(xué)界爭議較大的有關(guān)適用范圍的問題有待商榷。本文以法條分析為基點(diǎn)，對上述問題作了一番探討。 本文認(rèn)為，締約過失責(zé)任的適用范圍可以分為兩個(gè)方面：適用階段和適用情形，二者分別從時(shí)間和空間的不同角度來界定適用的范圍并闡明某些誤區(qū)。 1、依據(jù)我國合同法第42條第1款“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，此既為締約過失責(zé)任的第一種適用情形。即一方當(dāng)事人在訂立合同過程中并不具有訂立合同的真實(shí)的意思表示，其磋商的目的不在于訂立合同，而是別有他圖，以訂立合同為幌子，名為談判，實(shí)為拖延時(shí)間，故意增加對方的締約成本或使對方喪失與第三

5、方締約的機(jī)會等，如此導(dǎo)致合同未成立并給對方造成損失的，過錯(cuò)方應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。由此可見，此款規(guī)定的締約過失責(zé)任的適用在合同尚未成立的階段，并且強(qiáng)調(diào)責(zé)任方的主觀惡意。 2、再來看合同法第42條第2款“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況”。這種情形包括不作為和作為。前者為應(yīng)當(dāng)告知而未告知；后者，不應(yīng)為虛假之告知。“重要事實(shí)”和“虛假情況”都是與合同能否訂立密切相關(guān)的，都應(yīng)該是決定合同成立與否的重要問題，即那些足以影響對方當(dāng)事人在決定是否訂立合同時(shí)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或能力、價(jià)款或報(bào)酬、履約能力、商業(yè)信譽(yù)等相關(guān)情況，足以影響當(dāng)事人理解是和誰在訂立合同及知道真實(shí)情況后是否訂立合同及對合同的重要內(nèi)容有

6、決定性影響的內(nèi)容或情況?！肮室怆[瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況”實(shí)質(zhì)上是一種欺詐行為，過錯(cuò)方實(shí)施該行為的動機(jī)無非是誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示，從而達(dá)到為自己牟利的目的。欺詐行為的效果為無效或可撤銷。合同成立后，損害了國家利益的，法律規(guī)定使合同歸于無效；僅損害了對方當(dāng)事人利益的，法律賦予無過錯(cuò)方以撤銷權(quán)。合同若不成立，則無過錯(cuò)方仍可依此款規(guī)定獲得救濟(jì)，過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，此款規(guī)定較之第1款，增加了締約過失責(zé)任在合同成立至生效這一階段、合同成立但不生效（無效或可撤銷）這一情形的適用，同樣強(qiáng)調(diào)了責(zé)任方的主觀惡意。 一、適用階段 有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同成立之前。此種

7、看法又可分為兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約過失責(zé)任只產(chǎn)生于合同成立之前，合同成立之后違反義務(wù)的一方只能負(fù)合同上的責(zé)任了。如“在合同成立以前，因合同關(guān)系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬締約過失責(zé)任而不屬于合同責(zé)任范疇。只有合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)合同上的責(zé)任”。第二種觀點(diǎn)雖然認(rèn)為合同成立以后一方違反義務(wù)致他方當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失并不負(fù)合同上的責(zé)任，但他們同時(shí)也不認(rèn)為此種責(zé)任就是締約過失責(zé)任。如，有的學(xué)者認(rèn)為，“違反合同成立后生效前之契約義務(wù)，其效力不同于締約上的過失責(zé)任”?！昂贤闪⒅笾梁贤е?，一方當(dāng)事人違背先合同義務(wù)致對方利益損害的行為，不屬

8、于締約過錯(cuò)行為，不應(yīng)適用締約過失責(zé)任”。并進(jìn)而將其稱為“效力過失責(zé)任”以區(qū)別于締約過失責(zé)任。還有的學(xué)者稱之為“合同無效責(zé)任”。 很明顯，第一種觀點(diǎn)是不符合我國合同法第42條第2款的規(guī)定的，締約過失責(zé)任不僅在合同未成立時(shí)存在，其亦可發(fā)生于合同成立的階段。民法的基礎(chǔ)理論告訴我們，合同成立與合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后當(dāng)事人固然要受某些合同效力的約束，但在一些情況下，合同成立卻不生效，合同就失去了法律上的支持，在當(dāng)事人之間也就當(dāng)然不會產(chǎn)生合同拘束力。一般情況下，合同的成立與生效是同步的，但要式合同和實(shí)踐合同的成立和生效則是分離的，下文將繼續(xù)論述。同時(shí)，合同法第44條、第45條規(guī)

9、定，在下列兩種情況下，合同的成立與合同的生效相分離：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，合同自手續(xù)辦理完畢時(shí)生效；二是當(dāng)事人對合同效力約定附有生效條件或期限的，合同自條件成就或期限界至?xí)r生效。在上述兩種情況下，如以合同的成立作為締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的分界點(diǎn)，則合同雖然已經(jīng)成立但并未生效，在法律上還未產(chǎn)生合同約束力，違約責(zé)任根本就是空中樓閣。因此，認(rèn)為合同成立以后，違反義務(wù)的行為不構(gòu)成締約過失責(zé)任是不符合我國合同法相關(guān)規(guī)定的，同時(shí)也造就了在合同成立至生效時(shí)止對當(dāng)事人利益衡平的法律干預(yù)的真空地帶。 那么，在合同成立至生效這段時(shí)間里，假如由于一方當(dāng)事人的原因致使合同不生效，該當(dāng)事人既然

10、不承擔(dān)違約責(zé)任，是否承擔(dān)不同于締約過失責(zé)任的“效力過失責(zé)任”或“合同無效責(zé)任”呢？按照第二種觀點(diǎn)的看法，答案應(yīng)該是肯定的。但是，無論是“效力過失責(zé)任”還是“合同無效責(zé)任”，都有著下列缺陷：1、該觀點(diǎn)沒有將合同的締結(jié)視為一個(gè)動態(tài)的過程，而是將合同的締結(jié)、成立、生效、履行視作一個(gè)個(gè)靜態(tài)的點(diǎn)，從而對“締約過失責(zé)任作了僅僅停留在字面含義的、片面的、機(jī)械的而非全面的、發(fā)展的理解。 2、雖然我們必須明確合同的成立與生效是兩個(gè)不同的概念，但一般情況下，合同不成立與合同無效的法律后果是相同的，即都不發(fā)生合同當(dāng)事人所意欲發(fā)生的法律后果，而是返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失，在一些情況下還有追繳財(cái)產(chǎn)的法律責(zé)任。其中賠償損失可同

11、指賠償賠償信賴?yán)娴膿p失。同樣的法律后果卻有著不同的法律責(zé)任，在理論與實(shí)踐中將會產(chǎn)生混淆。 3、如果將“效力過失責(zé)任”或“合同無效責(zé)任”從“締約過失責(zé)任”中分離出來與“締約過失責(zé)任”并列開來的話，那么，在有些情況下，我們會無法區(qū)分何為“效力過失責(zé)任”或“合同無效責(zé)任”，何為“締約過失責(zé)任”，因?yàn)樵诤贤?dāng)事人雙方接觸、磋商的長期過程中，我們實(shí)在無法判斷哪些違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為產(chǎn)生于合同成立之前或合同成立之后抑或持續(xù)地存在于這一階段，在生效之前或是否延續(xù)地存在于合同成立前后，這其中存在著一個(gè)舉證的問題。另一方面，假使我們能夠判斷過錯(cuò)行為的產(chǎn)生時(shí)間，但若過錯(cuò)行為從合同成立前持續(xù)至合同成立后但未生

12、效這一時(shí)段的話，當(dāng)事人是否要同時(shí)承擔(dān)“效力過失責(zé)任”和“締約過失責(zé)任”呢？正如上文所提到的，合同的不成立與合同的無效的法律后果是相同的，這樣的話，此種法律制度的架構(gòu)是否會有讓當(dāng)事人承擔(dān)“雙重后果”之嫌？就算引入“競合”理論，讓當(dāng)事人選擇其中之一請求，但這又明顯與“競合”之概念與理論不符。因此，解決問題的最佳辦法莫不如放棄在“締約過失責(zé)任”概念之外另創(chuàng)所謂“效力過失責(zé)任”或“合同無效責(zé)任”，將對合同成立后生效前這一時(shí)間段內(nèi)的違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為的規(guī)制納入“締約過失責(zé)任”制度中來。 4、有的學(xué)者觀點(diǎn)，違反合同成立前的先合同義務(wù)的責(zé)任的效力不同于違反合同成立生效前的先合同義務(wù)的責(zé)任的效力。按該學(xué)

13、者的看法，在前者，發(fā)生締約上的過失責(zé)任的效力，總的說來包括合同不成立、無效、變更和被撤銷以及賠償損失；在后者，則包括合同生效、合同不生效、一方解除合同、賠償損失。從法律后果看，兩者最大的不同之處在于締約過失責(zé)任的效力不能導(dǎo)致合同生效，而違反合同成立后生效前之先契約義務(wù)之責(zé)任的效力卻可以導(dǎo)致合同生效。這也是為何區(qū)別兩者的原因之所在。但下文還會繼續(xù)論述，締約過失責(zé)任同樣可以包括合同有效之情形，因此，區(qū)分兩者的基礎(chǔ)可以說并不存在。 5、“合同無效責(zé)任”之說法欠妥，合同成立后至生效時(shí)這一時(shí)間段中的當(dāng)事人的過錯(cuò)行為并不一定當(dāng)然導(dǎo)致合同的無效，還有被撤銷的情形?！昂贤瑹o效責(zé)任”也不能包括合同成立至生效這一

14、時(shí)間段內(nèi)的有過錯(cuò)當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的全部責(zé)任形態(tài)。而“締約過失責(zé)任”則是比“合同無效責(zé)任”更加全面與完善的概念。 因之而言，締約過失責(zé)任的適用階段應(yīng)包括合同從締結(jié)、成立到生效的全過程并且獨(dú)立發(fā)生作用不可替代。 二、適用情形 學(xué)界通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任適用于合同不成立、成立但不生效、無效與被撤銷的情況，本文亦對此表示同意，并無爭議。問題在于此觀點(diǎn)喊該了締約過失責(zé)任之適用范圍的絕大部分，但并非全部，似有不完善之處。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任亦可適用于部分合同有效的場合。通說觀點(diǎn)的邏輯基礎(chǔ)是：在合同有效的情況下，雙方當(dāng)事人受合同效力的拘束，對責(zé)任方違反約定致他方損害的行為，由違約責(zé)任制度對受損方提供法律救濟(jì)

15、；相反，若合同未成立，無效或被撤銷，當(dāng)事人雙方間并無約定的合同上的效力，當(dāng)然在他們之間談不上什么違約責(zé)任。為了調(diào)和雙方的利益對比，妥當(dāng)?shù)靥幚硖幱诰喖s過程中的當(dāng)事人的關(guān)系，締約過失責(zé)任應(yīng)運(yùn)而生。也就是說，以雙方當(dāng)事人是否存在合同關(guān)系來區(qū)別違約責(zé)任形態(tài)和締約過失責(zé)任形態(tài)。合同關(guān)系在，則當(dāng)事人僅承擔(dān)違約責(zé)任；合同關(guān)系無，則當(dāng)事人僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。這實(shí)際上是把締約過失責(zé)任看作違約責(zé)任的“補(bǔ)充”。把違約責(zé)任作為對當(dāng)事人的救濟(jì)手段，無視締約過失責(zé)任的獨(dú)立存在價(jià)值，只有無法運(yùn)用違約責(zé)任這一法律救濟(jì)手段，或運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任等其他法律救濟(jì)手段不恰當(dāng)時(shí)，才會想起締約過失責(zé)任的存在?？傊?，在合同有效場合下，締約過失責(zé)

16、任沒有存在的必要。 而筆者認(rèn)為，雖然在一般情況下，締約過失責(zé)任存在于合同不成立、無效或被撤銷之情形，這樣做是為了將受害方當(dāng)事人的合法權(quán)益納入法律保護(hù)之網(wǎng)。但在有些情況下，否認(rèn)締約過失責(zé)任存在于合同有效之場合，會造成一種法律上的不正義之后果。例如，甲與乙在締約過程中，由于甲的過錯(cuò)（譬如甲因有事未能赴約，卻未通知乙），致使乙支出了多于正常的締約費(fèi)用（譬如乙空耗錢財(cái)，徒勞往返），但乙仍然“忍氣吞聲”地簽訂并履行了合同。對于乙非由于自己過錯(cuò)而多支出的締約費(fèi)用，應(yīng)由甲承擔(dān)，否則有損于法律的公平正義理念。也許有人會認(rèn)為，此種情況可按不當(dāng)?shù)美幚恚遣划?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，使他人受損而自己獲益，而締約過

17、程中，締約一方的損失（如額外的締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履約的費(fèi)用）并不一定導(dǎo)致締約另一方得利，或者，得利與受損并不相當(dāng)。因此，此種情況下，運(yùn)用締約過失責(zé)任是最合理的做法。劉得寬先生就贊同合同有效場合之締約過失責(zé)任的存在。目前大陸學(xué)者亦有主張此種觀點(diǎn)的：“過錯(cuò)行為發(fā)生在締約過程中合同尚未成立或生效之時(shí)，只要符合這個(gè)條件，當(dāng)事人都可能要承擔(dān)締約責(zé)任，至于受損害方尋求救濟(jì)，令對方承擔(dān)締約責(zé)任時(shí)合同關(guān)系是否存在則是無關(guān)緊要的問題”。 其實(shí)，從各國法實(shí)踐角度來看，大陸法系國家并非全都否認(rèn)締約過失責(zé)任可以存在于合同有效場合。德國的判例與學(xué)說將締約過失責(zé)任發(fā)展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤消領(lǐng)域，而且還適用于某

18、些有效成立的合同場合。例如，賣方在合同締結(jié)前的說明未涉及標(biāo)的物的特質(zhì)或瑕疵時(shí)，可承認(rèn)擔(dān)保責(zé)任與締約上過失責(zé)任的竟合；在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗(yàn)的買方的合同中，即使賣方對標(biāo)的物品質(zhì)的說明與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，也可成立締約上過失責(zé)任?！比毡镜呐欣c學(xué)說也認(rèn)為締約過失責(zé)任可以適用于標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證但合同仍有效的場合。意大利民法典1440條規(guī)定：“如果欺詐不是能夠?qū)е潞弦庑纬傻钠墼p，則盡管沒有欺詐會根據(jù)不同的條件締結(jié)，但是契約有效；不過，惡意締約人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！笨梢?，在意大利民法中，締約過失責(zé)任是可以存在于合同有效之場合的。 因之而言，締約過失責(zé)任的適用范圍也應(yīng)涵蓋包括傳統(tǒng)的合同不成立、合同無效及被撤銷之情形在內(nèi)的合同有效之情形。 總之，締約過失責(zé)任，我們應(yīng)將其視作為獨(dú)立于違約責(zé)任的一項(xiàng)對合同當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)的制度。兩者之間不存在什么依存或排斥關(guān)系，因?yàn)閾p害賠償法的最高指導(dǎo)原則就是回復(fù)當(dāng)事人的“應(yīng)有之狀況”。對于合同有效情況下的受害當(dāng)事人來講，既然存在締約過程中的損害，為什么就不允許他們予以請求賠償，而非得時(shí)刻念念不忘法的邏輯性