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文檔簡介

1、公司律師談公司治理公司律師談公司治理:公司日常經(jīng)營中不可忽視的法律問題文張生貴 北京市浩東律師事務(wù)所題要:公司企業(yè)治理關(guān)鍵詞:公款私存法律責任主文:公司和企業(yè)中時常出現(xiàn)公款私存的現(xiàn)象,律師認為公款私存-小病養(yǎng)出的大隱患,私存問題的產(chǎn)生有多種多樣的因素,即有公司企業(yè)出納人員自作主張將公款存入個人賬戶,也有公司企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)指使現(xiàn)金出納員公款私存,為方便領(lǐng)導(dǎo)支出,杜絕私存現(xiàn)象是公司治理或公司法制化管理的首要。公款私存即可能帶來民事責任風險,又可能發(fā)展為刑事責任,小問題會釀成大責任,公司管理人員及會計出納人員不可不重視。公司企業(yè)人員大都知道這樣的做法明顯不合法,但是又都認為不會出事而存有僥幸。本律師在從事

2、企業(yè)法律顧問過程中,對由于公款私存而遇到的法律問題作過深入探討,雖然說這樣的問題不會影響到企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的大局,如果不被公司企業(yè)高官們重視的話,隨時會給公司帶來無法挽回的巨大損失,不能因小失大。先看一則報道:大連晚報曾登載“女會計挪用36萬資金”一文說的是某公司女會計為炒期貨將私自存入自己賬戶的公款挪用,東窗事發(fā)后她不惜借高利貸還款,但仍有10多萬元的窟窿沒法堵上,2007年5月下旬法院以挪用資金罪一審判處有期徒刑5年。北京公司大連分公司女會計劉某利用公司管理上的漏洞和職務(wù)之便,將客戶的抵押款2萬美元和20萬元人民幣私自存入自己的賬戶,先是為賺取一點利息款,后來覺得這樣來錢太慢,便取出來炒期貨,

3、結(jié)果失敗了,自知違法的劉某為了還上這筆巨款,不惜借高利貸,最終仍有10余萬元的窟窿無法堵上。2007年5月下旬某區(qū)人民法院以挪用資金罪一審判處劉某有期徒刑5年。公款私存行為發(fā)生的前提:公款私存是利用了公司管理上的漏洞,2007年時27歲的劉某是知名高校2004年本科畢業(yè)生。2005年劉某應(yīng)聘到北京某公司大連分公司任職。因公司管理制度不是十分健全,劉某在公司身兼會計、出納二職,負責公司往來財務(wù)收支結(jié)算工作。 2007年2月18日由于業(yè)務(wù)需要,公司收取客戶大連物流公司抵押款2萬美元及25.05萬元人民幣,雙方約定待業(yè)務(wù)完成后返還押金。在公司經(jīng)理張某授權(quán)下,劉某將押金存入了招商銀行其個人賬戶。這是劉

4、某從事財務(wù)工作接觸的第一筆全部以其個人名義存在銀行卡上的大額現(xiàn)金業(yè)務(wù)。公款私存公私不分是發(fā)案的關(guān)鍵:劉某為讓父親和家人過上好日子,便起意挪用公司款項,劉某在公司工作的同時一直做著期貨生意,從小喪母的她考入大學后,一邊學習一邊立志學成之后賺錢養(yǎng)家,將含辛茹苦的父親從黑龍江接到大連。期貨市場上的博奕并未實現(xiàn)劉某長期以來的夢想,求財心切的她把賭注押在了公司存在其個人手中的40余萬元上。從 2007年2月21日開始,劉某分4次將人民幣25.05萬元及2萬美元悉數(shù)取出,并將其中的20萬元人民幣及2萬美元兌換為人民幣后共計36萬元,全部存入了自己在某期貨公司開立的個人交易賬戶中。由于開局不利最初投入的幾萬

5、塊錢很快賠了進去。為還債劉某孤注一擲,將36萬元中余下的錢全部投入了期貨市場。就這樣,36萬元全部石沉大海。借高利貸仍堵不住窟窿無力回天:一個月過去了,按約定公司需將抵押金返還給客戶物流公司。當經(jīng)理張某要求劉某將賬戶上的錢取出時,劉某謊稱其身份證丟失。張某信以為真并告知劉某趕快補辦身份證。幾天后張某再次催問時,劉某又以各種理由搪塞,張某產(chǎn)生懷疑后再三追問,劉某承認其把這筆錢挪用炒期貨賠了,并表示會盡快想辦法將錢還給公司。劉某和其男友王某遍訪親友四處借錢。為了湊錢劉某甚至借高利貸,并在南方被高利貸騙去了2萬元錢。兩個月之后兩人好不容易東拼西湊借了22萬元還給了公司并向經(jīng)理說明了實情,公司向公安機

6、關(guān)報了案。劉某到案后對其犯罪事實供認不諱。某區(qū)人民法院審理此案時,劉某在法庭上表示悔恨。日前某區(qū)人民法院一審以挪用資金罪判處江某有期徒刑5年。公款私存只是一種違規(guī)現(xiàn)象:存款人報著無所謂的態(tài)度面對這種現(xiàn)象,尤其是民營企業(yè)或公司這樣的情況更為普遍,這些公司諸如會計現(xiàn)金等關(guān)鍵人物都是公司股東的親屬,因此公司管理人員也不以為然,以此并是犯罪而為,我們說公款私存有其不同的動機和目的,如果私存的目的是賺取點滴利息歸個人,那當然不算犯罪,一但被欲壑難填變會走向反面。有些公司老板或會計人員的想法是,公款私存僅僅是一個形式,實質(zhì)上款項仍然是公款,沒有私存人的個人利益在里面那沒有任何問題,但如果是私存是為了自己取

7、其他個人私利,那肯定是違法犯罪,只是看時間長短后果如何,已經(jīng)涉嫌挪用資金罪或者挪用公款罪,刑法第二百七十二條規(guī)定公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的,或者數(shù)額較大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑,職務(wù)侵占主動退還可不予追究。公款私存的實施都會有很多個理由,律師認為是否違法主要看你私存者的主觀想法,是暫時借用還是長期占借。前者屬于挪用資金行為,后者屬于職務(wù)侵占行為。未達到刑事立案標準同樣屬于

8、違法行為,應(yīng)當承擔行政和民事責任。最高人民檢察院公安部關(guān)于印發(fā)關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定的通知七十五、職務(wù)侵占案(刑法第271條第1款)公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額在五千元至一萬元以上的,應(yīng)予追訴。七十六、挪用資金案(刑法第272條第1款)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:1、挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上,超過三個月未還的;2、挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上,進行營利活動的;3、挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬元以上,進行非法活動的。私

9、存公款套取資信證明侵害了公款的占有權(quán)同樣夠罪:黃某系某國有百貨公司經(jīng)理,2004年該公司因資不抵債進行資產(chǎn)變賣安置職工,在此期間通過變賣資產(chǎn)所得資金均由會計周某用個人存折保管。2005年8月3日犯罪嫌疑人黃某指使周某將公款30萬元以自己女兒的名字存入某銀行并留有密碼,存單仍由周某保管。2006年7月24日黃某以該30萬元存單向銀行申請個人存款證明(資信證明),用于其女兒出國留學辦理簽證時使用。銀行出具存款證明后,該存款被凍結(jié)3個月。2007年4月19日周某取回該款及利息。黃某認為其行為不構(gòu)成挪用公款罪。盡管將公款以女兒的名義存入銀行,但是存單仍然由公司的會計保管,該公款未脫離百貨公司的控制,黃

10、某并沒有侵犯到該款的使用權(quán),故不能構(gòu)成挪用公款罪。公司認為黃某構(gòu)成挪用公款罪。黃某以其女兒的名字將公款存入銀行,雖然存單由會計保管,但仍導(dǎo)致了百貨公司在這筆資金上的占有權(quán)和使用權(quán)受到侵犯,故而應(yīng)當認定其構(gòu)成挪用公款罪。還有一種意見認為黃某構(gòu)成挪用公款罪。黃某沒有侵犯到該款的占有權(quán),在以其女兒的名字存入銀行以后,該公款仍然由百貨公司會計控制著,因為存單是證明該款的唯一憑證,會計保管著存單,即公司控制著該款。但是黃某在利用這30萬元的存單辦理存款證明時,侵犯了該款的使用權(quán),通過這種使用,銀行認定其確有30萬元資金存在本行,從而為其出具了存款證明。故而應(yīng)當認定黃某構(gòu)成挪用公款罪。從法律上分析,首先,

11、本案侵犯了公款的占有權(quán)。挪用公款罪的客體是復(fù)雜客體,即公共財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及國家工作人員的職務(wù)廉潔性。按照物權(quán)理論一個物權(quán)包括了四項權(quán)能占有、使用、收益、處分。挪用公款罪不侵犯公款的處分權(quán),否則便構(gòu)成了貪污罪。這種情況下便要對犯罪嫌疑人的行為所侵犯的公款的何種權(quán)能進行考量。一般都認為挪用公款一定是侵犯到公款的使用權(quán)或者收益權(quán),單純侵犯占有權(quán)的情況也比較少見,因而容易被忽視。本案中由于財務(wù)管理的混亂,公款的占有權(quán)轉(zhuǎn)移到個人身上,即百貨公司經(jīng)理黃某和財務(wù)會計周某身上。但是認定侵犯百貨公司的資金的占有權(quán)還應(yīng)當結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀故意,單憑這種行為并不能認為是侵犯了公款的占有權(quán),因為這種

12、占有的轉(zhuǎn)移也可能是為了保管公款,僅僅是形式上不符合有關(guān)財務(wù)規(guī)定而已,還是可以認為是出于所有人的意思而占有。但是如果出于此外的目的,將公款存于其他親友的名下,違背了集體的意志,則此時的占有不是出于所有人的意思,已經(jīng)侵犯到了百貨公司的占有權(quán)了。其次本案從一開始就侵犯了公款的使用權(quán)。黃某將該款私存的目的是辦理存款證明,這個行為侵犯了該款的使用權(quán)。根據(jù)銀行的規(guī)定,辦理存款證明要求該款在銀行存入一段時間,在辦理存款證明之前存款行為是辦理存款證明的必備條件,因此,從黃某將該款存入銀行起,就已經(jīng)開始使用這筆公款了。1994年3月某市國有公司科長盧某帶著單位財務(wù)章、收據(jù)領(lǐng)取上級撥給的費用4萬元,其中3萬元為匯

13、票,1萬元為現(xiàn)金。盧某將匯票交給單位財務(wù),1萬元現(xiàn)金則以自己個人的名義存入銀行,定期一年。1995年1月,公司領(lǐng)導(dǎo)調(diào)整,盧某遂于該年2月將1萬元現(xiàn)金退回。存入銀行的1萬元到期后,盧某領(lǐng)取了1098元的利息。盧某的目的是公款私存侵占利息,是挪用公款私存,其行為違反財經(jīng)制度,觸犯了有關(guān)行政法規(guī)。同時,盧某的行為也觸犯了刑法。根據(jù)刑法第384條的規(guī)定,國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,數(shù)額效大,進行營利活動的,構(gòu)成挪用公款罪?!皟筛摺庇嘘P(guān)司法解釋也明確指出,挪用公款歸個人使用,數(shù)額效大,進行營利活動的,以5000元至1萬元為“數(shù)額較大”的起點。公款私存在民事交易行為中的風險:公司的客戶與公司建立交易,有些公司往往告訴客戶將交易款打入個人賬戶,這樣做的后果是,客戶如果是正規(guī)的公司或企業(yè),一定會主動防范,再三要求提供公司賬戶,如果私存人員依舊要求打入其指定的個人賬戶,那樣很可能這單業(yè)務(wù)就會中止或出問題,如果客戶不小心打入了個人賬戶,那一旦事后發(fā)現(xiàn)打款不對,就要

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