施工過程合同示范文本

1、施工過程合同示范文本v 2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與國內四家公司組成的聯(lián)合體以億美元的價格中標A、C兩個標段（約4928億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。v 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內部矛盾重重，最終不得不撂荒走人。 v v 招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)條款，但與菲迪克標準合同相比，中海外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的

2、條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權利。比如，菲迪克條款規(guī)定，如果業(yè)主延遲支付工程款項，承包商有權終止合同，這一條款被明確刪除。v 還有其他問題：語言等v 與1999版施工合同相比，現版合同主要有以下5個特點：一是增加8項新合同管理制度，即雙向擔保制度、合理調價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度。 v 二是調整完善合同結構體系。合同權利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展；建立以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心合同體系，提高施工管理合理性和科學性。v 三是完善合同價格類型，增加暫估價規(guī)定。完善合同價格類型，適應工程計

3、價模式發(fā)展和工程管理實踐需要；增加暫估價規(guī)定，規(guī)定暫估價項目操作程序。四是更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為引導、規(guī)范和權益平衡。 v 四是重視合同文本指引和指導作用，在通用合同條款和專用合同條款設置上充分尊重發(fā)承包雙方意思自治；增加防范陰陽合同、違法轉包、違法分包和掛靠內容，有利于促進建筑市場有序健康發(fā)展；v 五是細化暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導致發(fā)包人和承包人雙方權益受損；更加合理平衡發(fā)包人和承包人權利義務。 協(xié)議書第協(xié)議書第7條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)包方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列措施；包方，對此，通用條款己設定互為擔保等一

4、系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄予發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄予高度關注。高度關注。v 在工程結算時黑白合同應以白合同為準，這是最高人民法院對建筑市場出現的黑白合同問題所做出的明確的處理原則。但是，司法解釋施行后，黑白合同問題并未得到有效的抑止，其重要原因是雙方的合同中對此并無相應約定，因此，2013版施工合同的協(xié)議書要求當事人所作的上述特別約定，對于規(guī)范市場規(guī)范當事人的合同簽約管理，具有重要的現實意義。v 實踐中的非法轉包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對

5、項目承包負責制的不落實責任，以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權產生的表見代理有關。v 第三人徐某掛靠被告昆山某建設公司承建某鎮(zhèn)政府道路工程。工程完工后，鎮(zhèn)政府與被告簽訂協(xié)議，明確以60畝土地（每畝11萬元）抵付被告施工的兩條道路的工程款，該協(xié)議由被告法定代表人及徐某簽字，并加蓋被告單位公章。其后，被告向鎮(zhèn)政府提出有一內資老板需在60畝土地中劃用部分，請求鎮(zhèn)政府按照協(xié)議價格辦理土地使用權手續(xù)，該申請材料蓋有被告公章及徐某簽字。次日，徐某向原告陳某出具收條一份，載明收到原告陳某土地款440萬，收條上除徐某簽字外，加蓋了被告公司兩個道路項目部的印章。徐某以被告公司工程項目部名義向某鎮(zhèn)政府提出申

6、請，請求將60畝土地中的40畝土地使用權或440萬土地款轉給陳某的公司。v 本案的焦點問題是：第三人以項目部名義向原告出具土地款收條的法律后果是否應由被告承受。 合同文件組成及優(yōu)先順序為：一般按通用第條款順序解釋；也可雙方另行約定。v 出現工程量清單錯誤時，是否調整合同價格：是(雙方約定；通用：可調) v 允許調整合同價格的工程量偏差范圍：(通用 ：15%；可另約定)v (注意：發(fā)包人應保證提供清單準確和完整。出現清單缺、漏項、偏差超本條約定范圍、未按清單計量規(guī)范強制性規(guī)定計量之一種情形時就要調整合同價款)v 2.發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期

7、、質量同樣重要。要高度重視設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)樣重要。要高度重視設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據項目具體情況落實擔保措施，定，承發(fā)包各方應根據項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質量管理和拖欠工程款的市切實解決確保工程安全、質量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。場規(guī)范操作。v 國際承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是發(fā)包人提供了工程款的支付擔保。所謂支付擔保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務，通常由銀行作為擔保人為發(fā)包人向承包人提供的，保證發(fā)包人支付工程款的擔保。 v 發(fā)包人在簽訂工程建設合同的同時，應當向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔保，未提交

8、工程款支付擔保的建設工程，視作建設資金未落實。而承包人的履約擔保，最有效的方法則是提供同業(yè)擔保。所謂同業(yè)擔保是一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔保方式，具體是指為便于承包人按合同約定承擔工程合同履行的擔保責任，由承包人和另一家同等或者更高資質水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)包合同時出具的保證，當承包人違約致合同不能履行時由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔保方式。v “發(fā)包人不按約定預付，承包人在約定預付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任?！眝 11.落實體現情勢變更原則

9、的新規(guī)定，要求固定價格落實體現情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動應調整價款。承發(fā)包雙方都要加強相合同遇市場波動應調整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。格調整的矛盾和爭議。v 2013版施工合同第11條“價格調整”第1款“市場價格波動引起的調整”規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整”。條款對調整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。v 固定價格合同遇到市場材料、人

10、工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？是司法實踐中又一個突出的疑難復雜的法律問題，其原因是我國法律、法規(guī)對此都沒有規(guī)定。而司法實踐中此類案件的不斷出現。 v 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。v 按照該條規(guī)定，在施工合同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、工程設備及機械臺班等市場價格出現異常波動的情況，受到不利影響的一方當事人可依據

11、該條規(guī)定以出現“情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；另一方面，即便當事人請求法院變更或者解除合同，法院也需要“根據公平原則，并結合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。 v 2003年6月1日A企業(yè)就廠房工程向社會公開招標，6月7日為投標截止日期。提供兩套圖紙，一為某國內設計院設計的藍圖，一為某國外設計院設計的白圖，但招標文件并沒有明確哪張為“設計圖紙”。B企業(yè)根據藍圖報價中標，后雙方簽訂了固定總價合同，工程總價6000余萬元。但在履行

12、合同過程中，當地鋼材大幅漲價超過原價40%之多，造成成本增加400多萬。而由于工程量錯算、漏算等因素，導致工程實際成本增加300多萬。且A企業(yè)要求以白圖為準施工，導致成本增加100多萬元。B公司因此要求追加工程價款，增加支付1000萬元，而業(yè)主則以合同是“固定總價”為由不同意增加價款，B公司遂停工要求談判，雙方形成價款爭議。此爭議該如何解決？v 最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當事人的合同約定。針對施工合同履行過程中經常出現市場價格波動，由于施工合同履行時間較長，因市場價格波動造成承包人施工成本的增加或減少，影響到合同當

13、事人的合法權益。為避免合同當事人在出現市場價格波動時就合同價格調整問題產生爭議，2013版施工合同通用條款第11條第1款明確規(guī)定了因市場價格波動引起的合同價格變化應當調整v 12.4針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，大難問題，2013版施工合同對發(fā)包人應承擔的法律版施工合同對發(fā)包人應承擔的法律后果做出違約雙倍逾期付款違約金的賠償，對有效解后果做出違約雙倍逾期付款違約金的賠償，對有效解決拖欠工程款問題設定制度保證。決拖欠工程款問題設定制度保證。v “發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權要求賠償

14、停工、窩工等損失。承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持?！薄笆┕み^程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算?！眝 那么如果在發(fā)包人逾期支付工程進度款的情況下，承包人繼續(xù)施工，承包人能否要求順延工期呢？v 不能。因為由于發(fā)包人逾期支付工程進度款必須致使施工不能正常進行，工期才能順延；在發(fā)包人逾期支付工程進度款的情況下，承包人如仍舊繼續(xù)施工，實際上也就沒有滿足工期順延的條件。v 建設工程是正在加工中的不動產，工程通過竣工質量建設工程是正在加工中的不動產，工程通過竣工

15、質量驗收即形成物權。借鑒國際經驗，驗收即形成物權。借鑒國際經驗，2013版施工合同版施工合同設定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物設定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，權證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應通過招投標都應引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。對此做出明確的具體約定。v 從不動產加工承攬合同的法律責任看，工程通過竣工質量驗收，發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經形成不動產物權并且已經轉移所有權，轉移占有的同時風險責任也已經轉移；發(fā)包

16、人發(fā)出“缺陷責任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責任已經完成，扣留保修金的保修期的期限已經屆滿，發(fā)包人應釋放扣留的保修金。 v 設定這兩項國際上通用的不動產物權證書制度，有利于用證據妥善解決在建設工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經常發(fā)生的實際竣工期限日期難以確定、工程未經驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關系以及工程接受收時間等爭議。v 15.缺陷責任期制度是國際承包工程保修的慣例。我缺陷責任期制度是國際承包工程保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內的主動保修，缺陷責任期屆人加強工程缺陷責任期內的主動保修，缺陷責任期屆滿發(fā)包人符合相應條件發(fā)包人即釋放保修金。滿發(fā)包人符合相應條件發(fā)包人即釋放保修金。v 責任期為多久？責任期為多久？保險v 2013版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環(huán)境保護”，除第1款“安全文明施工”外，增加第2款“職業(yè)健康”；第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規(guī)定發(fā)包人和承包