試析新公司法的不足與完善

1、 2007.466摘要:2005年 10月 27日,全國人大常委會通過了公司法修訂案。新公司法的立法理 念基本適應(yīng)了市場經(jīng)濟規(guī)律對市場主體的要求,對于活躍市場、繁榮經(jīng)濟意義重大。但由 于諸多條件的限制,這部新法仍存在一些突出的問題和不足,亟待進一步研究和解決。本 文從以下四個方面揭示了新公司法的不足:規(guī)定公司監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一,不利于公司自 主經(jīng)營和營造公平競爭的市場秩序;對一人有限責(zé)任公司的規(guī)定過于嚴厲, 不利于其發(fā)展; 股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計不周,不利于公司的穩(wěn)定;對小股東利益保護有欠充分。同時,提出了 進一步完善我國新公司法的建議。關(guān)鍵詞:合新公司法;國有獨資公司;一人有限責(zé)任公司;股權(quán)中圖分

2、類號:D922.291.91文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1006-0138(200704-0066-032005年10月27日, 全國人大常委 會通過了公司法修訂案 (以下簡稱為新 公司法 , 新公司法在立法精神和理念、 基本制度上均作了重大改革和創(chuàng)新, 如 大幅度降低最低注冊資本額, 允許設(shè)立 一人公司, 從而降低了公司設(shè)立門檻、 開辟了新的就業(yè)途徑;突出章程的作 用、 尊重股東意志, 給公司松綁, 擴大 了公司自治空間;建立獨立董事制度, 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易, 進一步完善了公司治理 結(jié)構(gòu) ; 確立股東權(quán)益救濟措施、 加強中 小股東保護、 建立公司人格否認制度, 努力確立股東、 公司、 債權(quán)人三方面的

3、 利益均衡。 新公司法的立法理念基本適 應(yīng)了市場經(jīng)濟規(guī)律對市場主體的要求, 對于活躍市場、 繁榮經(jīng)濟意義重大。 但 由于諸多條件的限制, 這部新法仍存在 一些突出的問題和不足, 亟待進一步研 究和解決。 本文擬著眼于有限責(zé)任公司 制度, 就存在的問題和不足以及完善措 施, 提出自己粗淺的看法。一、國有獨資公司監(jiān)管權(quán)與 經(jīng)營權(quán)合一,不利于公司自主經(jīng) 營和營造公平競爭的市場秩序新公司法 67條規(guī)定,國有獨資公 司不設(shè)股東會, 由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機 構(gòu)行使股東會職權(quán), 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理 機構(gòu)可以將部分股東職權(quán)授權(quán)給國有獨 資公司董事會行使。新公司法的這一規(guī)定與舊公司法66條、 72條相比, 有兩大變

4、化, 一是股 東權(quán)利行使者由國家授權(quán)投資機構(gòu)或授 權(quán)投資部門變?yōu)閲匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理機 構(gòu)。這一變化意味著后者直接走上前 臺, 對國有資產(chǎn)進行直接的運營, 將國 有資產(chǎn)的監(jiān)管人地位和經(jīng)營人地位合二 為一。二是國有獨資公司的權(quán)利被縮 小, 即使是經(jīng)營管理制度健全、 經(jīng)營狀 況良好的大型國有獨資公司, 也不能再 行使所有者即股東的權(quán)利。筆者認為, 上述立法變化中, 立法 本意是強化國有資產(chǎn)監(jiān)管、 避免國有資 產(chǎn)流失, 應(yīng)當(dāng)說, 這一本意本無可厚非, 但由國有資產(chǎn)管理部門作為國有獨資企 業(yè)股東, 大權(quán)獨攬, 直接介入企業(yè)的經(jīng) 營的做法卻是值得商榷并令人擔(dān)憂的。 政企分開是市場經(jīng)濟對市場主體的起碼 要求,

5、 而政企分開的主要含義則是對國 有資產(chǎn)的監(jiān)督管理職能與經(jīng)營管理職能 分開、 行政控制與股權(quán)控制分開, 這不 僅要求國有資產(chǎn)管理部門這一國有資產(chǎn) 的主要管理部門不得直接參與國有資產(chǎn) 的經(jīng)營管理, 而且還要求其他政府部門 不應(yīng)直接經(jīng)營國有資產(chǎn)而應(yīng)授權(quán)委托經(jīng) 營性公司來經(jīng)營, 使國家對國有獨資公 司的控制要由行政控制變?yōu)楣蓹?quán)控制、 直接控制變?yōu)殚g接控制。 新公司法對國 有資產(chǎn)管理部門的定位, 使之與當(dāng)年的 行政性公司幾無二致, 兼具有行政機關(guān) 和企業(yè)組織的雙重角色,既是裁判員又 是運動員,在行使政府職能的同時又經(jīng)營公司資本、 追求公司盈利, 其行政主體 的地位無疑可以為其利用行政權(quán)力攫取 市場資源提

6、供得天獨厚的條件,這一現(xiàn) 象的存在將極大地干擾和破壞市場的公 平競爭秩序, 使其他企業(yè)的利益受損, 同 時, 經(jīng)營者與監(jiān)管者的統(tǒng)一, “自己當(dāng)自 己的法官” , 使國有資產(chǎn)的監(jiān)管變得流于 形式和沒有意義, 極容易滋生腐敗現(xiàn)象,難以真正遏制國有資產(chǎn)的流失。1就目前國外對國有企業(yè)和國有資產(chǎn) 的管理而言,主要有兩種模式:一是以 控股機構(gòu)為中心的管理模式。 其基本特 點為, 政府主管部門通過設(shè)置大型控股 公司來實現(xiàn)對國有資產(chǎn)的管理。 在大型 控股公司之下一般還設(shè)有專業(yè)控股公司, 具體管理和經(jīng)營所屬企業(yè)。 意大利、 奧 地利、瑞典、新加坡、贊比亞是實行這 種管理模式的代表。 二是以財政部為核 心的管理模

7、式。 其基本特點是, 由財政 部作為國有資產(chǎn)的所有者代表, 對各行 業(yè)的國有企業(yè)進行統(tǒng)一管理和監(jiān)督。 財 政部負責(zé)審批國有企業(yè)的成立、 解散、 合 并、 股份購買與出售等重大資產(chǎn)經(jīng)營決 策措施, 規(guī)定國有企業(yè)必須向政府提交 的資產(chǎn)經(jīng)營計劃, 并以股東身份負責(zé)選 聘聯(lián)邦一級主要國有企業(yè)監(jiān)事會成員, 以及管理有關(guān)企業(yè)資金供給方面的事務(wù)。 德國是這種模式的典型, 英、 法、 美、 日 等國的做法也與這種模式相似。我國新公司法采用的國有獨資公 司的模式基本上為德國模式,只不過 行使股東會權(quán)能的機構(gòu)不是財政部而 是中央到地方的各級國有資產(chǎn)管理機 構(gòu)。 筆者認為, 套用德國模式是有欠妥 當(dāng)?shù)? 理由如下

8、:第一, 中國國有獨資 公司在本國經(jīng)濟中所占的比重和影響 均不同。國外發(fā)達國家國有獨資公司 占本國經(jīng)濟的比重相對較小,一般不 超過5%, 發(fā)展中國家也不超過10%, 對 整個經(jīng)濟生活的影響也比較小,而我 國國有獨資公司直到今天無論是企業(yè)法治文明試 析 新 公 司 法 的 不 足 與 完 善文 /傅強 2007.467絕對數(shù)量、 對就業(yè)、 國民生產(chǎn)總值的貢 獻率還是對社會的影響程度均非其他 國家可比, 在國外, 國有獨資公司的破 產(chǎn)倒閉均在社會的可承受范圍之內(nèi), 而在我國,國有獨資公司的破產(chǎn)倒閉 將引起社會的動蕩,均由國有資產(chǎn)監(jiān) 督管理部門對規(guī)模如此龐大且影響巨 大的企業(yè)群行使股東權(quán)利是力不從心

9、 也是不現(xiàn)實的。 第二, 國外國有獨資公 司出生在市場經(jīng)濟環(huán)境中,管理模式 為依法管理,所以由政府機構(gòu)行使股 權(quán)并不會使國有公司陷于行政權(quán)的包 圍之中而喪失自主性。而我國國有企 業(yè)出生在計劃經(jīng)濟環(huán)境中,沒有市場 經(jīng)濟免疫力, 沒有風(fēng)險意識和危機感, 管理模式長期為政府直接行政管理。 國有獨資公司改革的關(guān)鍵在于賦予其 充分自主權(quán), 增強其活力, 而不是回歸 政府行政管理的襁褓之中,雖然德國 模式下行政機構(gòu)只是行使股權(quán)而非行 政權(quán), 但在我國, 由于長期計劃經(jīng)濟的 影響,政府對企業(yè)的行政控制和企業(yè) 對政府的依附都已成為慣性,行政機 構(gòu)行使股權(quán)極有可能演變?yōu)楣蓹?quán)和行 政權(quán)并行共使,使國有企業(yè)的自主性

10、 和靈活性消失殆盡。筆者認為, 對國有獨資公司的控制 可采用意大利等國控股機構(gòu)為中心的管 理模式, 通過設(shè)置大型控股公司來實現(xiàn) 對國有資產(chǎn)的管理, 促使國有資產(chǎn)監(jiān)督 管理機構(gòu)退出對國有獨資公司的直接運 營和管理, 將其對國有獨資公司的控制 由直接控制變?yōu)殚g接控制, 實現(xiàn)監(jiān)管和 運行、 官和商的分離。 與此同時, 恢復(fù) 老公司法72條的規(guī)定, 對于那些經(jīng)營管 理制度健全、 經(jīng)營狀況較好的大型國有 獨資公司, 可以由國務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn) 所有者的權(quán)利, 使國有獨資公司成為真 正獨立的經(jīng)濟實體。二、 對一人有限責(zé)任公司的規(guī)定過于嚴厲,有悖平等原則新公司法為鼓勵就業(yè), 降低公司門 檻, 充分尊重我國現(xiàn)行

11、公司狀況和國外 公司發(fā)展趨勢, 首次允許設(shè)立一人有限 責(zé)任公司,這無疑是一大歷史性進步。 但與此同時, 新公司法對一人有限公司 的規(guī)定卻過于嚴厲甚至幾近苛刻, 又在 無形中為這種公司的發(fā)展設(shè)置了障礙。新公司法對一人有限公司規(guī)定的嚴 厲性通過一人有限責(zé)任公司與一般有限 責(zé)任公司的比較可見一斑。首先,一人有限責(zé)任公司實行法 定資本制, 最低注冊資本額為10萬元, 且必須一次性全額繳納章程規(guī)定的注 冊資本額;而一般有限責(zé)任公司實行 授權(quán)折衷資本制,最低注冊資本額僅 為 3萬元, 且可以分期繳納, 首期繳納 資本額只要不低于最低注冊資本額, 達到注冊資本的 20%即可, 也即, 舉辦 一人有限責(zé)任公司

12、的最低注冊資本為 舉辦一般有限責(zé)任公司的三倍。其次,一人有限責(zé)任公司每一會 計年度須編制財務(wù)會計報告并接受會 計師事務(wù)所的審計,也即需要接受社 會監(jiān)督,而對一般有限責(zé)任公司則無此要求。2第三,一人有限責(zé)任公司的自然 人股東受“計劃生育”和“傳宗接代” 的限制,一個自然人股東只能辦一家 一人有限責(zé)任公司,該一人有限責(zé)任 公司不得投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任 公司,也即自然人股東舉辦一人有限 責(zé)任公司在“繁殖”問題上被嚴格限 制。而一般有限責(zé)任公司的自然人股 東則全無這種限制。第四,在適用公司人格否認制度 問題上, 對一人有限責(zé)任公司實施 “舉 證責(zé)任倒置” , 即由其股東而不是債權(quán) 人證明公司財產(chǎn)的

13、獨立性,否則將被 視為人格混同,須對公司債務(wù)承擔(dān)連 帶責(zé)任。而一般有限責(zé)任公司則由債 權(quán)人負證明人格混同的舉證責(zé)任。這 種差異也使前者股東的風(fēng)險遠大于后 者股東。新公司法對一人有限責(zé)任公司規(guī) 定的嚴厲性還可從一人有限責(zé)任公司 與國有獨資公司的比較中顯現(xiàn)出來, 這兩種公司同為一人公司,性質(zhì)基本 相同, 但僅僅由于所有制的不同, 制度 設(shè)計卻迥然不同,一人有限責(zé)任公司 采用債權(quán)人中心主義,而國有獨資公 司卻采用了股東 (國家 中心主義, 這 導(dǎo)致前者受到資本數(shù)額及繳納方式、 社會監(jiān)督、舉證責(zé)任等多方面的限制 和束縛,而后者卻完全享受一般有限 責(zé)任公司的待遇,完全不存在上述限 制,也未設(shè)置其他保護債

14、權(quán)人利益的 特殊措施。盡管新公司法對國有獨資 公司在組織機構(gòu)方面作了很多規(guī)定, 但這些規(guī)定的出發(fā)點在于保障股東 (國家 利益而不是債權(quán)人利益。 可以 說,新公司法雖然了破除單個自然人 或單個法人不得舉辦一人有限責(zé)任公司的籬笆, 但又在自然人、 法人股東與 國家股東之間制造了新的不平等。由于股東的單一性, 缺乏股東之間 的相互監(jiān)督和制約, 一人有限責(zé)任公司 比一般有限責(zé)任公司更易發(fā)生人格混同 從而有損債權(quán)人利益的情況, 確實有必 要加強對其管理和監(jiān)督從而維護債權(quán)人 利益和社會經(jīng)濟秩序, 因此在一人有限 責(zé)任公司的制度設(shè)計上采用債權(quán)人中心 主義、 通過提升股東的代價和風(fēng)險來保 護債權(quán)人利益是可以理

15、解的。 但對一人 有限責(zé)任公司的規(guī)制, 除了要有效保護 債權(quán)人利益和經(jīng)濟秩序, 還要能刺激投 資者的投資積極性, 促進一人有限責(zé)任 公司的發(fā)展和繁榮, 在債權(quán)人與股東的 相互關(guān)系中, 完全犧牲股東利益的做法 是不可取的, 法律的任務(wù)在于在二者之 間尋找合理的平衡。三、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計不周, 影響公司穩(wěn)定和健康發(fā)展首先, 股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不設(shè)限, 不利 于公司健康發(fā)展。在股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓問題上,新公 司法繼續(xù)沿用老公司法的立法體例, 對有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不設(shè) 任何限制, 允許自由轉(zhuǎn)讓。 這種做法固 然符合合同自由原則,也不會導(dǎo)致非 股東入主公司和破壞有限公司的人合 性,但這種做法將極有可能使

16、某一股 東獲得公司控制權(quán),打破現(xiàn)有股東之 間的股權(quán)格局,使其他股東利益受到 侵害, 對公司的健康發(fā)展造成損害。 因 此,對股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓實行絕對自由的 辦法是值得商榷的。其次, 賦予股東繼承人股東資格法 定繼承權(quán), 破壞了公司的人合性。新公司法規(guī)定, 有限責(zé)任公司自然 人股東死亡之后, 其合法繼承人可以繼 承股東資格, 但公司章程另有規(guī)定的除 外。 這一規(guī)定首次將股東資格的繼承權(quán) 規(guī)定為法定權(quán)利。 筆者認為, 這一規(guī)定 忽視了有限公司的人合性色彩, 將股權(quán) 片面地理解為財產(chǎn)權(quán)范疇, 將對其他股 東的利益和公司的穩(wěn)定造成不利影響。 我國公司法規(guī)定股東資格法定繼承權(quán), 在無需征得其他股東同意的情形下

17、, 死 亡股東的繼承人即可入主公司成為公司 的股東。 這種對股東資格繼承不設(shè)限的 做法, 實際上是將股權(quán)單純理解為一種 財產(chǎn)權(quán), 而未能真正尊重其財產(chǎn)權(quán)和人 身權(quán)的雙重性質(zhì), 這種做法將導(dǎo)致為其法治文明 2007.468他股東所不信任的已死亡股東的繼承 人入主公司, 破壞公司固有的人合性, 從而損害其他股東利益,破壞公司的 穩(wěn)定性。雖然新公司法也規(guī)定公司章 程可以對股東資格繼承權(quán)進行否定, 但章程的否定畢竟屬于例外情況,而 股東資格的法定繼承權(quán)屬于原則性規(guī) 定, 屬于一般情形, 代表了立法的基本 精神和基本態(tài)度?；谖覈緦φ?程普遍缺乏重視的情況,往往未能通 過章程對股東資格繼承權(quán)作出排斥

18、, 這將導(dǎo)致股東繼承人自由進入公司, 這種制度設(shè)計對公司的穩(wěn)定和發(fā)展可 能是災(zāi)難性的。筆者認為, 在公司章程未作出特別 規(guī)定的情況下, 不宜規(guī)定股東資格的法 定繼承權(quán)使其自動成為公司股東, 建議 將繼承人股東身份的取得由繼承取得改 為加入取得, 即已死亡股東的繼承人要 入主公司, 須采用股東向非股東轉(zhuǎn)讓出 資的特別規(guī)定, 需經(jīng)過其他股東過半數(shù) 同意, 否則, 由不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買 已死亡股東的出資。第三, 向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時排除讓 與人的表決權(quán), 對讓與人有失公平。關(guān)于股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的表 決權(quán)問題,新公司法將老公司法須經(jīng) 全體股東過半數(shù)同意改為須經(jīng)其他股 東過半數(shù)同意,剝奪了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)

19、的 股東的表決權(quán)。 筆者認為, 這種改動對 讓與人有失公平。股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)是股東 重要的自益權(quán)之一,應(yīng)受到法律的充 分保護,而由于有限公司的人合性色 彩, 這種股權(quán)已受到重大限制, 如再剝 奪其表決權(quán),將導(dǎo)致其股權(quán)轉(zhuǎn)讓更為 艱難。同時,表決權(quán)是股東固有的權(quán) 利, 股東作為公司的投資者, 對公司的 一切的重大事項都擁有表決權(quán),股權(quán) 轉(zhuǎn)讓問題也不應(yīng)有例外。剝奪股權(quán)轉(zhuǎn) 讓時讓與人的轉(zhuǎn)讓權(quán),對讓與人是極 不公平的。 與此同時, 股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓時 完全按一人一票的規(guī)則投票,對于出 資額較多的股東而言也是不公平的, 畢竟有限責(zé)任公司是人資兩合性公司, 在具有人合性特征的同時,也具有一 定的資合性,資本在公司運行

20、中具有 重要地位,實行一人一票將抹殺股東 間出資的差別,從而有損出資較多的股東利益。3綜上, 建議新公司法將股東向非股 東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的表決權(quán)規(guī)定改為 :向非股 東轉(zhuǎn)讓出資須經(jīng)全體股東表決權(quán)的過半數(shù)同意。四、 對小股東利益保護有欠充分盡管新公司法在保護小股東利益方 面做了大量努力,但仍存在一些不足, 這表現(xiàn)在 :首先, 對職工持股問題缺乏規(guī)定。 90年代以來, 隨著國有股份制改造 的逐步深入, 職工持股現(xiàn)象產(chǎn)生并迅速 發(fā)展起來, 而由于公司法規(guī)定有限公司 人數(shù)不得超過50人, 而職工人數(shù)往往超 出50人的限制, 為解決這一難題, 各地 紛紛進行了各種探索, 具體有員工代表 持股、 工會或職工持股會

21、持股、 殼公司 又稱為特殊目的公司持股、 信托持股等 四種方式。 90年代中期后, 職工持股會 持股逐漸成為國企改制員工持股的主流 形式, 但由于操作過程中出現(xiàn)了一些問 題, 早在1999年民政部就停止對職工持 股會的審批, 并于2000年7月印發(fā) 關(guān) 于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社會 團體法人登記的函 ,正式停止審批職 工持股會的社團法人資格。 對此, 工商 部門的現(xiàn)行政策是, 已經(jīng)登記為社團法 人的職工持股會,可以作為公司股東。 未作登記或者新成立的職工持股會, 不 能成為持股主體。 新公司法未規(guī)定職工股東超過 50人時采用哪種方式解決職工持股問題, 同時也未對現(xiàn)實業(yè)已存在的職工持股的

22、實踐方式作出規(guī)定, 如對職工持股會的 法律地位、 組織機構(gòu)、 職工行使股權(quán)的 方式、 職工變動是股權(quán)如何行使等問題 均未能涉及, 這種立法的缺位使日益增 多的職工持股糾紛問題無法得到有效的 解決, 也使作為小股東的職工權(quán)益無法 得到有效保障。 筆者認為, 鑒于實踐中上述4種方 式都不同程度地存在一些問題, 我國將 來修訂新公司法時, 可參照德國 有限 責(zé)任公司法 規(guī)定, 在有限責(zé)任公司存 續(xù)期間, 如果股東人數(shù)超過了50人, 應(yīng) 在2年內(nèi)將該有限責(zé)任公司變更為股份 有限公司,否則該有限責(zé)任公司解散, 除非又恢復(fù)到50人以內(nèi)。 3其次, 取消轉(zhuǎn)投資限制, 將使小股 東權(quán)益難以得到保障。 依據(jù)舊公司法, 除國務(wù)院規(guī)定的投 資公司和控股公司外, 公司累計對外投 資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的 50%。新 公司法則刪除了上述比例限制, 將轉(zhuǎn)投 資比例限制交由公司章程決定或授權(quán)董 事會或股東會作出決議。 同時, 轉(zhuǎn)投資事項并不屬于須經(jīng)股東會經(jīng)特別決議的事項, 在章程未規(guī)定的情形下, 轉(zhuǎn)投資經(jīng)股東半數(shù)以上普通決議同意即可獲得 通過。 這種立法態(tài)度的原因是尊重公司 自治, 促進資本的有效配置,推動公司的聯(lián)合, 出發(fā)點無疑是積極的。但這種 對轉(zhuǎn)投資比例完全不作限制的做法忽視 了