試論現(xiàn)行刑事證據(jù)制度的立法缺陷及完善――兼論現(xiàn)行庭審方式改革

1、試論現(xiàn)行刑事證據(jù)制度的立法缺陷及完善兼論現(xiàn)行庭審方式改革對證據(jù)制度的要求 作者：李穎 刑事證據(jù)即刑事訴訟證據(jù)，是能夠據(jù)以證明案件真實情況的一切事實。刑事訴訟的各個階段如偵查、起訴、審判等的實質是運用證據(jù)來認定案件事實的過程，證據(jù)及其運用是刑事訴訟的中心問題，證據(jù)制度是刑事訴訟中的重要法律制度。故本文謹就我國現(xiàn)行刑事證據(jù)制度的立法缺陷及完善作一探討。 一、我國現(xiàn)行證據(jù)制度的立法缺陷 與舊刑訴法相比，新刑訴法對證據(jù)制度的修訂主要體現(xiàn)在三方面：其一、在證據(jù)種類上，改“被告人供述和辯解”為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”，并增加新的證據(jù)種類“視聽資料”，使證據(jù)種類在舊刑訴法基礎上擴展為七類（刑訴法42

2、條）；其二、在證據(jù)的收集上，除修改收集對象的表述之外（刑訴法45條），進一步強調收集程序必須合法，嚴禁以非法方法收集證據(jù)（刑訴法43條），最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋（試行）（下簡稱解釋）進一步闡釋，排除對非法方法收集的證據(jù)的采用（解釋58條）；其三，增加了對證人的保護條款（刑訴法49條）。這三方面的修訂體現(xiàn)了刑事訴訟制度現(xiàn)代化和證據(jù)制度完善的要求，如證據(jù)種類的變化適應了現(xiàn)代社會高科技電子產(chǎn)品以及設備在刑事訴訟中的運用，而排除以非法方法收集的證據(jù)以及保護證人條款的增立，是訴訟文明進一步演進的象征，體現(xiàn)了人權保障的要求，有利于司法公正及訴訟目的的實現(xiàn)。 但不可諱言，

3、新刑訴法所確立的證據(jù)制度仍存在不足，最集中的表現(xiàn)是沒有形成系統(tǒng)的證據(jù)制度，與公眾所認同的證據(jù)在訴訟中的靈魂作用不相適應。簡言之，完整的證據(jù)制度從實踐角度需覆蓋采證、舉證、質證、認證等證據(jù)的采納及運用的各階段，明確各階段的證據(jù)規(guī)則及違法后果；從理論角度而言，完善的證據(jù)制度應該在協(xié)調的前提下，規(guī)定證據(jù)的基本要求、證據(jù)的證明要求和證明責任（包括舉證責任及違反證據(jù)規(guī)則的懲罰性后果的承擔）。新刑訴法對刑事訴訟證據(jù)的概念和種類、收集和審查判斷證據(jù)的原則及證人的資格和保護等問題作了規(guī)定，但對證據(jù)的運用過程如采證、舉證、質證、認證中涉及的具體證據(jù)規(guī)則未確定，于司法實務中容易導致證明責任分配及證明標準界限模糊而

4、不易操作；同時，新刑訴法未為實施細則及司法實踐提供一個具內在邏輯、層次分明的基本原則體系。綜觀新刑訴法關于證據(jù)的八條基本規(guī)定，一方面存在一般條款與具體條款的交叉，邏輯性差。如新刑訴法43條和45條一 款都是證據(jù)收集原則，而44條規(guī)定的公檢法機關的忠實義務分割了這兩個具邏輯關聯(lián)的條文；另一方面對證據(jù)制度的基本原則概括不完全。如新刑訴法47、48、49三條是針對證人證言這一種證據(jù)的原則規(guī)定，42條規(guī)定的另六種證據(jù)在立法上未獲得進一步確立，容易使人們對七類證據(jù)的證明力作出錯誤判斷；42-46條概括的證據(jù)制度基本原則又僅限于證據(jù)的屬性和有關單位、個人的忠實義務這些靜態(tài)的證據(jù)要求，對運用證據(jù)證明案情的動

5、態(tài)過程中的基本原則并未提及。雖然證據(jù)的運用在新刑訴法第二編、第三編有大量法條涉及（89-90條、97-98條、114-118條等），但這都是具體運用環(huán)節(jié)中的具體內容，在刑訴法總則中理應為證據(jù)運用過程中各方行為人提供基本的行為準則。 綜上，新刑訴法相對于舊刑訴法的變化只是細節(jié)處的修改及增補（從具體條文看，僅增加了1條，修改補充了2條），并無大的突破，沒有建立起系統(tǒng)的證據(jù)制度。刑事證據(jù)制度這種徘徊前進的局面為我們提供了法理研討和司法實務的課題。 二、關于立法缺陷的法理分析 首先，作為刑事訴訟的一項具體制度，證據(jù)制度的構建服務于刑事訴訟目的，同時從根本上看，任何法律制度的設計都是立法者價值追求的體現(xiàn)

6、，證據(jù)制度的確定將與刑訴立法價值取向的發(fā)展相輔相成。因此，在對證據(jù)制度的立法缺陷進行具體分析之前，有必要對我國現(xiàn)行刑訴立法的價值目標作出判斷。一般刑訴理論認為，刑訴基本價值目標是自由和安全（注：左衛(wèi)民、高晉康：訴訟價值論，載中國法學1995年第5期。），二者的對立與融合是現(xiàn)代刑訴立法和實踐的根本內容：第一，由于一定社會經(jīng)濟結構下法律設施和法律資源的有限性，二者無法獲得平等重視，從而形成了崇尚權利保障觀即自由目標的當事人主義訴訟模式和崇尚犯罪控制觀即安全目標的職權主義訴訟模式。在證據(jù)的運用上，前者要求定罪的證據(jù)有充分的證明力和合法的形式，后者主張證據(jù)運用首先服務于打擊犯罪，而權利保障尤其是被告人

7、的權利保障退居次位。第二，職權主義與當事人主義出現(xiàn)相融合趨勢。這是否意味著自由和安全能夠在刑訴立法包括證據(jù)制度的設定上獲得平等地位？筆者認為，融合的趨勢仍無法改變自由和安全根本性質上的對立，它只是立法者希望的最大限度的懲罰犯罪和保障人權的漸進的統(tǒng)一，而不可能實現(xiàn)二者完全的平等一致。而新刑訴法雖在強調打擊犯罪的同時增強了權利保障的內容，刑訴的價值目標仍將在二者中有所側重。同理，當前為我國公眾認同的改變傳統(tǒng)強職權主義、吸收當事人主義合理內核的混合 刑訴訟模式縱然能夠博采眾家之長，它仍然要面對自由和安全的價值沖突并作出選擇。片面強調二者并重、否認其本質上的差異只是對訴訟立法價值選擇時猶疑態(tài)度的掩飾，

8、而價值目標選擇上的不明確是導致證據(jù)制度立法缺陷的一個重要原因。 其次，證據(jù)制度的內容主要包括靜態(tài)的證據(jù)要求和動態(tài)的證據(jù)運用，新刑訴法的缺陷主要表現(xiàn)于證據(jù)運用規(guī)則的不足。至于證據(jù)的運用，主要指舉證、質證、認證等活動，因此下文將從舉證、質證、認證諸環(huán)節(jié)分析現(xiàn)行刑事證據(jù)制度的立法缺陷。此外，在新刑訴法改變了法院庭審前的審查制度之后，舉證、質證、認證將主要在庭上完成。從這個角度看，完善證據(jù)運用之規(guī)則也是現(xiàn)行庭審方式改革無法回避的問題。 1.舉證環(huán)節(jié)的法律問題 舉證是主體對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)的行為。舉證環(huán)節(jié)涉及的法律問題一是哪些主體負有舉證責任，二是舉證行為發(fā)生的時間問題。奉行犯罪控制觀的價值取向，必然

9、強調打擊犯罪實現(xiàn)國家刑罰權，為配合司法機關查明事實真相，亦要求被告人負有舉證義務。權利保障觀則對被告人的訴訟權利和人身權利給予特別關注，一般情況下不會要求其承擔證明責任，如英美國家的被告人的“沉默權”。一般認為我國的傳統(tǒng)訴訟模式近于強職權主義，在司法價值觀上強調控制犯罪，在立法上原刑訴法要求控訴機關、法院負有證明責任，規(guī)定被告人有如實回答提問和陳述案情之義務。新刑訴法43條、45條的規(guī)定延續(xù)了審判機關收集、調取證據(jù)的職權，但對被告人如實陳述義務未予規(guī)定，并且據(jù)解釋154條可認為審判人員對證據(jù)的調查核實較之從前受到很大限制，只能在控、辯雙方舉證范圍內展開，據(jù)此，有人認為我國庭審方式改革在舉證一環(huán)

10、節(jié)上已取得立法上的突破，呈現(xiàn)出強職權主義模式到當事人主義模式的轉變。對此，筆者持保留意見：首先，刑訴的舉證目的，是為了發(fā)現(xiàn)案件真實。發(fā)現(xiàn)案件真實本身涵蓋了犯罪控制和人權保障的價值目標，即“打擊犯罪，保障無罪的人不受追究”，但這只是從宏觀角度或曰終極意義上能達到的價值選擇。從微觀的或訴訟價值的局部而言，實現(xiàn)舉證目的涉及到訴訟效益和多元利益主體的權利平衡的問題。新刑訴法雖未規(guī)定被告人的沉默權，但對被告人權利保障的增強是顯而易見的，但權利保障目標本身，也尚存在被告人、被害人及社會公益多方主體的權利平衡。筆者認為，在自由與安全兩者相持不下時，訴訟效益作為一個砝碼也應給予關注。其次，新刑訴法及解釋未完成

11、庭審改革對舉證行為的規(guī)范要求。普遍認同的庭審改革方向是吸收 當事人主義精髓對抗制，改革傳統(tǒng)的職權主義審判模式，但對抗制庭審的當庭舉證規(guī)則所需的配套細則皆未確立，從而導致實踐中新刑訴法頒布后的庭審與之前的庭審過程差異并不顯著。 2.質證環(huán)節(jié)的法律問題 質證是審查證據(jù)真?zhèn)蔚淖C據(jù)運用程序。新刑訴法第47條（原刑訴法36條）規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。一般認為，這是關于質證的法律規(guī)定。質證環(huán)節(jié)涉及的法律問題有：(1質證的對象。前述條款讓人感到只有證人證言必須經(jīng)過質證，而對其他言詞證據(jù)的審查核實，則排

12、除了質證手段，作為與證人證言同屬言詞證據(jù)的被害人陳述、被告人供述和辯解以及鑒定結論，是否需要質證呢？解釋第55條規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)過當庭出示、辯認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據(jù)?！边@一規(guī)定的進步可以認為是延展了質證對象，但其要求又僅限于證據(jù)真實性的辯別，對證據(jù)的法律性未予明確，因而與新刑訴法43條和解釋58條相脫節(jié)，證據(jù)制度的系統(tǒng)性及法律規(guī)定的邏輯性皆有欠缺。(2證人不到庭，不回答當事人辯護人的訊問，能否視為質證？解釋第142條規(guī)定：證人應當出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證

13、言對案件的審判不能起直接決定作用的；（四）其他原因的。這表明我國立法原則上證人必須出庭作證，特殊情況下可例外。對此，贊同者認為一定的例外情形符合訴訟經(jīng)濟原則，但筆者認為，例外情形是對新刑法47條的破壞，不通過對證人的當面訊問，質證目的無法達到。因為質證在刑事訴訟中相當程度地體現(xiàn)了整個訴訟程序的價值取向。首先，保護無辜主要可從被告人權利保護中實現(xiàn)，而證人不出庭，其證言的宣讀不能夠成為真實的質證，被告人和辯護人的質證權名存實亡。其次，證人不出庭的情況下，對證言的質疑由誰回答？如無人回答，隨后的認證程序也失去基礎，如由公訴人或審判人員回答，則產(chǎn)生控辯裁角色錯位，不利于案情真實的發(fā)現(xiàn)。在法律沒有明確規(guī)

14、定質證是法庭調查的必經(jīng)階段的情況下，質證制度的人權保障功能處于抑制狀態(tài)。(3質證立法過于簡單是產(chǎn)生法理爭論的法律根源。我國刑訴法及解釋對質證的方法、程序、規(guī)劃及控、辯雙方質證權的行使、質證權的救濟、法庭不組織質證的責任等，均沒有加以規(guī)定，使質證在實踐中難以操作，庭審 方式改革難度增大。 3.認證環(huán)節(jié)的法律問題 認證是法官對證據(jù)進行審查、核實、判斷后確認其有效與否的一種訴訟活動，是證據(jù)適用的一個重要環(huán)節(jié)。認證環(huán)節(jié)涉及的法律問題是：(1認證發(fā)生的階段應在庭下還是當庭認證；(2認證的標準；(3認證的具體操作。對此，立法皆未明確。筆者認為，認證的標準可參照刑訴法42條對證據(jù)質的規(guī)定進行，對認證的具體操

15、作，應明確兩個原則：一是認證主體是審判人員；二是既然刑訴法規(guī)定了合議制原則，認證結果應體現(xiàn)合議精神。至于認證是否應當庭進行，應理解為法無明定不是庭下認證的依據(jù)，而是立法不足。在采用糾問式審判方式審理案件時，對證據(jù)效力的認定主要由法官在庭下進行，最多在法律文書中對證據(jù)效力稍作說明?？剞q式審判方式要求當庭認證，原因有二：一是新刑訴法對庭前審查程序的變革即對庭審內容的變更是當庭認證的法律前提。當庭認證使證據(jù)效力通過庭審固定下來，使法庭調查目的得以實現(xiàn)，為法庭辯論提供了基礎，利于證據(jù)運用整體效能的發(fā)揮，使新刑訴法確立的當庭舉證、質證規(guī)則得到維護。二是當庭認證是控辯式審判方式司法公正和執(zhí)法透明度增強的要

16、求，對于改變刑審先定后審、審判走過場以及法官控審不分的舊審判方式有格外重要的意義。因此，庭前審查由舊刑訴法的全面實體審查到新刑訴法的庭前程序性審查，使法官排除預斷心理，在控辯雙方舉證質證之后當庭認證，既體現(xiàn)了人權保障訴訟價值觀的影響，又完成了庭審方式的根本轉變，也是法官角色從控審一體到中立、處斷的定位要求。 三、完善我國證據(jù)制度的幾點思考 在明確了影響證據(jù)制度完善的根本原因和各具體環(huán)節(jié)的主要法律問題之后，結合新刑訴法權利保障目標的增強，筆者認為以下幾方面的原則和制度應在刑訴立法中進一步得到體現(xiàn)，以指導司法實踐： 1.進一步明確非法證據(jù)排除原則。主要是應當明確非法證據(jù)的絕對排除。新刑訴法第43條

17、規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。解釋第58條規(guī)定：凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。顯然，在直接的表述中，不能作為定案根據(jù)的證據(jù)是“證人證言、被害人陳述、被告人供述”這一類言詞證據(jù)。對于非法收集的物證、書證等證據(jù)的排除與否，立法及司法解釋皆不明確。這無疑是證據(jù)制度完善之障礙。雖有學者主張在我國建立相對的非法證據(jù)排除規(guī)則以利于打擊犯罪（注：宋英輝：論非法證據(jù)運用中 的價值沖突與選擇，載中國法學1993年第3期。），但非法取證行為畢竟直接侵害了涉訟公民的合法權益而對社會公眾全體構

18、成了潛在的危害。同時我國刑訴實踐中刑訊逼供等非法取證行為的久禁不止一定程度上與立法的寬容有關。再次，絕對排除規(guī)則內含的權利保障觀念與新刑法增強的被告人權利保護相適應。由此，我國在立法中應以更嚴謹?shù)谋硎雒鞔_絕對排除非法證據(jù)原則。 2.直接言詞原則。這是現(xiàn)代各國審判階段普遍適用的訴訟原則，包括直接原則和言詞原則。直接原則又稱直接審理原則，其基本內容包括直接審理與直接采證，即法官的審判以在法庭上直接獲取的證據(jù)資料為基礎。言詞原則指法庭對案件的審理，對證據(jù)的調查采取言詞陳述的方式進行，未經(jīng)當庭以言詞方式調查的證據(jù)資料，一般不得作為判決的依據(jù)。此原則應貫穿證據(jù)運用過程始終，是證人證言等言詞證據(jù)的舉證的立

19、法依據(jù)，又是質證制度的一個基本前提，只是被害人、證人、鑒定人出庭作證，法庭質證才能進行。對認證而言，直接言詞原則使審判人員就法庭上陳述者之真意及其感情獲得明晰印象，以保證審判人員對證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明力的大小作出正確的判斷、對爭議中的案件事實得出正確的結論。概言之，直接言詞原則的訴訟價值主要是利于刑事審判公正目標的實現(xiàn)，為被告人、辯護人充分行使辯護權提供可能條件。現(xiàn)行庭審方式改革強調由實體審變?yōu)槌绦驅?，由審問式變?yōu)榭剞q式，審判人員由控審官變?yōu)椴门泄伲髮徟腥藛T在控方和辯方之間保持“中立”立場，直接言詞原則一方面要求審判人員庭審前不深入控方材料，以免形成預斷或偏見，從而從程序上保障了正確裁判，另一

20、方面有利于鞏固控審分離，實現(xiàn)控辯平等?？v觀現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，直接言詞原則并未確定。這一點可從證人是否必須出庭、質證是否為法庭調查必經(jīng)程序等方面的立法缺陷中看出。至于為保證證人出庭作證而應設立的一系列措施，包括證人保護、證人補償，強制作證及相應的不作證責任等制度是直接言詞原則的組成部分，因此，筆者主張從證人資格、證人的權利義務、法律責任（包括證人拒證或作偽證的責任及阻礙證人行使作證權利的法律責任）方面對證人出庭保障進行設計并增立除證人證言以外的另六種證據(jù)必經(jīng)質證方能作為定案根據(jù)的原則，這也是刑訴法42條三款與47條邏輯一致的要求。雖然法律明確規(guī)定了多種證據(jù)形式，但實踐中存在片面強調書證的弊端，如

21、證人、鑒定人不出庭而以宣讀證人證言、鑒定結論替代，這種片面與強取權主義訴訟模式下質證的萎縮一脈相 承。為完善證據(jù)制度，對各種證據(jù)形式應樹立動態(tài)平衡觀念。直接言詞原則，不僅要貫徹證據(jù)運用的全過程，也是各類證據(jù)運用時都需堅持的原則，即各種形式的證據(jù)的證明力都是在質證之后才能作出判斷，而不能以證據(jù)種類性質上的差異替代其最終對于個案證明力度的差異。 3.質證程序設計。質證如何進行？具實施細則性質的解釋并未明確。借鑒國外相關做法，英美法系主要是當事人交叉詢問的方式，而大陸法系實行職權詢問，即以法官為主，以當事人為輔進行詢問，交叉詢問是否進行完全取決于法官態(tài)度。比較而言，前者更切合我國庭審改革方向，故筆者主張我國質證程序的設計采納交叉詢問方式。交叉詢問方式因審判長的主動性程度差異又有不同，最典型的是日本實行的審判長指揮下的交叉詢問方式和英美法系實行的更為自由的交叉詢問。我國的設計程序將與庭審方式改革進程相適應，于實踐中的表現(xiàn)或許會出現(xiàn)一個漸進的形態(tài)。此外，交叉詢問分為主詢問和反詢問?？?、辯方支持本方主張的證據(jù)，均由提出證據(jù)方進行主詢問，后由他方提出質疑性反詢問，審判人員不得以任何理由剝奪他方的反詢問權，他方放棄反詢問的可認定證據(jù)成立。具體步驟如下：首先由控方向審判長申請