勞務派遣制度的立法缺陷及其修正

1、勞務派遣制度的立法缺陷及其修正 09-03-05 15:43:00 作者：朱四明張建飛編輯：studa0714摘要：勞務派遣是今年實施的勞動合同法中用“特別規(guī)定”的專章進行規(guī)制的內容，其立法內容之新和理論與實務研究之稚嫩共鑒。我們對各國勞務派遣制度的立法概況及演進進行了分析，從用人單位法律責任規(guī)制的不到位、程序設計的缺失對保障權利實現(xiàn)的阻隔等方面剖解了我國勞務派遣制度立法技術上的缺陷，并提出了立法修正建議。 關鍵詞：勞務派遣；第二性責任；程序保障；利益平衡 相對于勞動關系中的直接聘用，勞務派遣在整個用工制度中處于次要和補充的地位，它是一種非典型（非主流）的雇用關系。勞務派遣作為一種社會存在，它

2、是指派遣單位與勞動者訂立勞動契約成為派遣單位的職工后，再由派遣單位與真正需要用工的單位（即用工單位）通過簽訂勞動力派遣契約，將勞動者派遣到用工單位從事職業(yè)勞動，由用工單位對勞動者的職業(yè)勞動進行管理和控制的用工方式。 作為產業(yè)領域雇用勞動的一種形態(tài)，勞務派遣用工方式的出現(xiàn)從學術上對傳統(tǒng)的勞動雇用理論提出了挑戰(zhàn)，從國外產業(yè)發(fā)達國家的勞務派遣及其法律規(guī)制的經歷來看，無一例外都是勞務派遣形態(tài)的出現(xiàn)早于法律的規(guī)制。 一、勞務派遣制度的立法演進 （一）各國勞務派遣制度立法概況 勞務派遣這種雇用形態(tài)出現(xiàn)以后，相關國家和地區(qū)的法律理論和實務都給予了相應的關注，這便是社會經濟條件決定法律存在的一般法理所在。美國

3、20世紀70年代出現(xiàn)勞務派遣雇用形態(tài)，但因實行判例法制度而沒有統(tǒng)一的勞動法典，然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度，而是從落實責任的角度，通過法院判決來救濟派遣勞工的利益，而且主要從職業(yè)損害補償（工傷補償）和最低工資兩方面進行規(guī)制。 歐盟國家在20世紀90年代以前派遣勞工占總勞動人口的1.4%，但在19911998年間卻以每年10%的速度增長1。國際勞工組織于1997年通過了第181號公約，即私人就業(yè)機構公約。為執(zhí)行該公約，國際勞工組織于2006年專門制定了私人就業(yè)機構建議書。公約與建議書對勞務派遣的相關事項作出了規(guī)定。批準該公約的大多為歐洲國家，這些

4、國家對派遣勞工的保護應該說是最為得力的。歐盟成員國之一的德國制定了專門的勞動派遣法，即德國規(guī)范經營性雇員轉讓法，它確認了派遣方與派遣勞工之間權利義務關系屬于一種契約關系，通過締結勞動契約約定雙方權利義務：勞務給付讓與、勞務給付義務（勞務內容、工作時間、加班）、報酬給付（工作報酬、特別休假、母性保護）、派遣勞工附隨義務（競業(yè)禁止、不得兼差）等，同時該法還規(guī)定了用工單位與派遣勞工之間的法律關系，明確了雙方的權利義務。 日本在20世紀20年代初出現(xiàn)勞務派遣的稚形，后來因戰(zhàn)爭需要而演變成戰(zhàn)爭經濟直至戰(zhàn)爭結束。戰(zhàn)后日本的職業(yè)安定法曾嚴格禁止勞務派遣，六七十年代因經濟的快速增長和產業(yè)結構的調整導致產業(yè)領域

5、的勞動力流動，勞動派遣再次受到關注。70年代末開始日本著手起草勞務派遣法，以“確保派遣勞工之勞動條件即雇用安定等，有必要充分把握派遣勞動之供需動向、營運型態(tài)、勞工之勞動條件等實態(tài)，作為檢討派遣機構之指導及規(guī)制的方向”，經各方博弈，該法案于1985年通過，并于1996年、1999年和2003年修訂。日本勞務派遣正隨著經濟結構的調整及產業(yè)升級而呈逐步擴大的趨勢，派遣勞工與正規(guī)勞工之間的待遇均等、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。 （二）我國勞務派遣制度立法演進 勞務派遣作為一種社會用工形式在我國大陸存在的時間并不長，但其發(fā)展之迅速卻是有目共睹，尤其是20世紀9

6、0年開始，隨著經濟的快速發(fā)展和企業(yè)競爭的激化，我國東部較發(fā)達地區(qū)勞務派遣的發(fā)展較為迅速。目前采用勞務派遣的行業(yè)主要是服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)，勞務派遣用工已涉及銀行、電信、飯店、家政、醫(yī)院、郵政、零售業(yè)制造和建筑業(yè)等，一些國有大企業(yè)、外資企業(yè)的優(yōu)勢企業(yè)也對勞務派遣這種用工制度呈現(xiàn)了特別的興趣。作為發(fā)達省份之一的浙江省，其勞務派遣用工形式的發(fā)展尤為迅速。這正好說明了勞務派遣用工形式其存在的合理性和具有的積極社會功能（如減少直接雇用的成本、適應彈性工作的需要等），但由于勞動力市場的不成熟，特別是相關法律法規(guī)的不健全，浮現(xiàn)了一些負面效應或出現(xiàn)了一些不協(xié)調的問題。這已經從某種程度上影響了企業(yè)生產經營，加

7、劇了勞資關系的矛盾，甚至影響到整個勞資關系的和諧發(fā)展。 20世紀80年代未90年代初，我國勞動力市場起步不久，所謂的勞動力市場也僅指那些職業(yè)介紹機構。由于當時特定的就業(yè)環(huán)境，在超強的就業(yè)壓力下，這些職業(yè)介紹機構對促進就業(yè)和緩解社會就業(yè)矛盾起到了現(xiàn)實的積極作用，從而使這種營利性職業(yè)介紹機構參與雇傭中介活動獲得了合法地位。 1990年勞動部頒發(fā)了職業(yè)介紹暫行規(guī)定，其中第2條規(guī)定：“職業(yè)介紹是在國家計劃指導下，運用市場調節(jié)手段，通過為勞動力供求雙方溝通聯(lián)系和提供服務來實現(xiàn)就業(yè)的一種形式”，第7條規(guī)定了職業(yè)介紹機構的工作內容。1993年勞動部在勞動部關于民辦職業(yè)介紹機構管理問題的通知（勞部發(fā)19931

8、40號）中，對民辦職業(yè)介紹機構的定位、開辦條件、開辦申報程序、中介服務費用和勞動部門的審批管理等事項作了比較全面的規(guī)定，并下發(fā)各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門遵守。同年12月勞動部又下發(fā)了勞動部關于規(guī)范職業(yè)介紹服務機構名稱的通知（勞部發(fā)1993392號），該通知對職業(yè)介紹服務機構的名稱進行了明確的規(guī)范，規(guī)定職業(yè)介紹機構為“職業(yè)介紹所”、“街道勞動事務所”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞動服務站”、“職工交流中心”和“保姆職業(yè)介紹所”等。1995年9月12日頒布的就業(yè)登記規(guī)定第11條規(guī)定“職業(yè)介紹機構可采取通訊、登門服務、在企事業(yè)單位聘請信息員和舉辦勞務洽談會等多種方式進行用人登記”。同年11月又頒布了職業(yè)介紹規(guī)定，

9、其第14條規(guī)定“職業(yè)介紹機構應向求職者提供職業(yè)需求信息，為求職者推薦用人單位”。2000年12月勞動和社會保障部發(fā)布勞動力市場管理規(guī)定在“職業(yè)介紹”一章中進一步對職業(yè)介紹機構的業(yè)務范圍作出了規(guī)定。該規(guī)定將職業(yè)介紹機構分為非營利性職業(yè)介紹機構和營利性職業(yè)介紹機構。本規(guī)定所稱營利性職業(yè)介紹機構，是指由法人、其他組織和公民個人舉辦，從事營利性職業(yè)介紹活動的服務機構。營利性職業(yè)介紹雖然區(qū)別于勞動派遣，但是它的實質是通過參與他人雇傭活動而從中牟利。 在勞動合同法頒布前，由于我國勞務派遣機構的市場主體地位定性不明確，其市場準入制度不嚴，對其經營資質缺乏法定的審批程序，大多數(shù)勞務派遣機構與勞務承包或勞務中介

10、混為一體。勞務派遣在實踐過程中的無序競爭和侵犯被派遣勞動者權益的情況較為普遍。一些用工單位假借勞務派遣之名長期使用勞動者卻不與勞動者簽訂勞動合同，且不盡企業(yè)（用工者）對勞動者應盡義務，如長期不給勞動者辦理社會保險，有些勞務派遣機構甚至克扣被派遣勞動者的工資。一些用工單位和勞務派遣機構利用自身的優(yōu)勢聯(lián)手規(guī)避義務的行為嚴重侵害了勞動者的合法權利。于2008年1月1日實施的我國勞動合同法對勞務派遣作了專門規(guī)定，從而結束了我國勞務派遣工作長期無法可依的歷史。它明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作了較為明確的規(guī)定，這對

11、保護勞動者的合法權益和構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系起到了積極有作用。 二、勞務派遣制度現(xiàn)行立法的技術缺陷 1.對用工者部分法律責任規(guī)制不到位 法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務2。勞動合同法相關條款強化了對勞務派遣單位和實際用工單位的責任約束。如第59條規(guī)定“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。 用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議?！蓖瑫r第62條還對用工單位在勞務派遣中的法律義務作了明確的規(guī)定。 從立法技術角度看，以上立法的可操作性已經比較強了。但是從勞動合同法對用人單位（這里包括勞務派遣中的用工單位，本文以下同此）違反法定義務或約定義務所承擔的不利后果來分析，用人單位的法律責任是明顯偏低的。勞動合同法第85條規(guī)定了用人單位有“未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的、 低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的、 安排加班不支付加班費的、 解除或者終止勞動合同未依照本法規(guī)定向勞動