論行政瑕疵行為

1、         06-09-25 09:38:00     作者：張弘    編輯：studa20內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學界關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補救。 關 鍵 詞：

2、行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變一、 行政瑕疵行為內(nèi)涵界定界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當?shù)年P系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。2在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。3在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有

3、行政失職、行政越權、濫用職權；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。4 我國有學者直接認為：行政違法與行政不當構成行政瑕疵。5時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。從以上國內(nèi)外關于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當行為中的瑕疵部分。然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結論。詞典上說，瑕：缺點、毛?。喝绱得蟠?。瑕

4、疵：微小的缺點。6 從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。幸而已有學者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學者陳新民新近在其中國行政法學原理一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。7 故依

5、此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關系，而且自然導入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點。然而，上述 “狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺

6、點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，8 如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行

7、為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結構整體行政行為的不可缺少的那一部分。同時，從法理學角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按 “寬容主

8、義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。9 從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當。許多人認為，行政不當并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則 10，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權行為而產(chǎn)生的瑕疵。非行使行政職權行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不

9、引起行政瑕疵行為的法律后果。2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點或毛病。3.從空間領域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領域主要在行政程序和行政形式領域，除行政自由裁量領域外，一般不包括實體內(nèi)容。4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效。“行政行為的效力是就合法的行政行為而言的，瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質(zhì)確定力，是為了實現(xiàn)法的安定性和貫徹誠信原則?！?1為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕

10、疵與行政不當?shù)年P系。行政不當又稱為行政失當，其產(chǎn)生的邏輯基礎是行政自由裁量權的存在。依照我們之所論，行政不當是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當因?qū)儆谶`法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對明

11、顯不當?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進行復議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現(xiàn)了對此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ?，但行政瑕疵不限于行政不當。二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實證分析與價值認識實證：某煙草管理機關接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調(diào)查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管

12、理機關作出“無證運輸圈煙，處以罰款×× 元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院起訴，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關可以自己直接改正，也可以由有權機關令其補正，從而

13、實現(xiàn)其法律效力。如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關重新作出具體行政行為，這到能夠?qū)崿F(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”

14、 12 的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機關只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回起訴裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在我國之所以一般情形

15、下法院不受理，是因為法律規(guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據(jù)需要做適當?shù)呐懦?，這另當別論。無論怎樣選擇與設定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而

16、使行政行為的法律后果構成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學界中關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識別與應用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點性質(zhì)的一個范疇。第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現(xiàn)其預定效力，避免行政行為不必要的反復，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現(xiàn)司法對行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當然，出于對公民權利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵