淺析不作為犯罪作為義務(wù)性質(zhì)與來(lái)源

1、淺析不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)和來(lái)源一、概述刑法上的犯罪，就其能動(dòng)形態(tài)來(lái)說(shuō)，分為作為犯罪和不作為犯罪。作為，是指行為人以身體活 動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為與作為相對(duì)，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法 律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。在我國(guó)刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪， 這種犯罪稱為純正的不作為犯罪；還有的犯罪既可由作為形式實(shí)施，也可以由不作為形式實(shí)施，這 種犯罪稱為不純正不作為犯罪。刑法上所謂的作為義務(wù)，是指義務(wù)人依據(jù)刑事法律應(yīng)當(dāng)積極實(shí)施特定行為以防止危害發(fā)生、保護(hù)法益的一種約束或限制。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，構(gòu)成不作為犯罪的“不作為”，以負(fù)有某種特定的 義務(wù)為前提，

2、即構(gòu)成不作為犯罪的主體須為負(fù)有特定作為義務(wù)的人。純正不作為犯罪的作為義務(wù)由 法律在分則條文中具體規(guī)定；不純正不作為犯罪的成立則必須存在某種特定的義務(wù)，即不純正不作 為犯罪的作為義務(wù)。由此可見(jiàn)，不作為犯罪的作為義務(wù)，是不作為犯罪的核心要件之一，在不作為犯罪理論中居于最重要的地位。深入研究不作為犯的作為義務(wù)，理解其性質(zhì)，明晰其來(lái)源，無(wú)疑具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。二、不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)刑法上的作為義務(wù)，作為決定不作為犯罪成立的要件和限定不作為犯罪范圍的標(biāo)準(zhǔn)，本身具有諸多特殊的性質(zhì)。具體包括：（一）明確性1概念及意義刑法作為義務(wù)的明確性，是指作為義務(wù)這一范疇的內(nèi)涵與外延的準(zhǔn)確性和排他性。 這

3、種明確性, 要求通過(guò)明確規(guī)定作為義務(wù)的種類及程度，用以無(wú)歧義的告誡人們一一具有作為義務(wù)而不履行之將 必受刑法處罰；同時(shí)，從另一個(gè)方面說(shuō)，沒(méi)有作為義務(wù)的情況下必不會(huì)構(gòu)成不作為犯罪。體現(xiàn)作為義務(wù)的明確性，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是保障和實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的要求。這有助于人們理解， 哪些情況下的作為是刑法所期待人們?nèi)プ龅?，而不作為在此種情況下將是社會(huì)和法益無(wú)法容忍的， 是一種刑法會(huì)處罰的行為。從而幫助人們提前分析利弊、做出判斷，保障和提高法的安全性和可預(yù) 期性。2、義務(wù)明確性與罪刑法定主義的沖突值得注意的是，在純正的不作為犯中，作為犯罪構(gòu)成要件的義務(wù)由刑法分則條文明確規(guī)定，不 存在異議；而在不純正不作為犯中，法條本

4、意處罰的是作為犯罪，而犯罪人違反一定的作為義務(wù)后， 實(shí)際以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構(gòu)成要件。 如故意殺人罪，法條原意是作為犯罪。如果以不 作為的方式構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，則與原來(lái)的法條似有不契合之處。有學(xué)者即以此為出發(fā)點(diǎn)， 認(rèn)為處罰不純正不作為犯因?yàn)轭愅七m用了作為犯的構(gòu)成要件，而違反了罪刑法定主義，違反了不作為犯罪作為義務(wù)的明確性，因而主張不純正不作為犯是不可罰的。 也有學(xué)者從保護(hù)社會(huì)公共利益出 發(fā)，認(rèn)為不純正不作為犯和與其同質(zhì)的作為犯具有對(duì)法律的同等程度的“敵對(duì)意志力”或“等價(jià) 值”，在此意義上就可對(duì)看似違反罪刑法定主義的不作為犯罪以作為犯進(jìn)行處罰。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，對(duì)于不作為

5、犯罪所“實(shí)行”（包括客觀的動(dòng)作和無(wú)動(dòng)作）的相關(guān)行為， 雖然囿于刑法規(guī)定的嚴(yán)簡(jiǎn)性而無(wú)法嚴(yán)格按照罪刑法定主義的要求進(jìn)行一一規(guī)定一一事實(shí)上，刑法也很難羅列所有犯罪情況一一但是， 不作為犯罪總有一個(gè)對(duì)應(yīng)的影子，就像一個(gè)本體站在鏡子前，鏡 中總會(huì)有一個(gè)鏡像一樣。這個(gè)鏡像與其本體具有相同的社會(huì)危害性、有相同的對(duì)法益的侵害以及相 同的對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公益的侵蝕。 看起來(lái)不同，只不過(guò)是穿上了“作為”的外衣罷了。比如不作為的故意殺人罪，與作為的故意殺人并沒(méi)有本質(zhì)的差異， 他們都非法的剝奪了自熱人的生命權(quán)， 只 是手段的不同而已，就像用刀子還是用斧子的差別。在這種情況下，處罰不作為的故意殺人行為， 其實(shí)正是嚴(yán)格適

6、用刑法的要求。（二）合法性合法性是指刑法中不純正不作為犯罪作為義務(wù)的設(shè)置， 需符合法治的精神、相關(guān)法律的規(guī)定和 法益。體現(xiàn)合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切實(shí)履行法律相關(guān)作為義務(wù)的前提 ；是切實(shí)減 少不作為犯罪的前提；也是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，倡導(dǎo)依法治國(guó)的前提。體現(xiàn)作為義務(wù)的合法性，應(yīng)當(dāng)包括義務(wù)設(shè)立上的法定化和司法上的具體明確兩個(gè)方面，二者是相輔相成的關(guān)系。1義務(wù)設(shè)立的法定化作為義務(wù)是判定一個(gè)行為是否構(gòu)成不作為犯罪的構(gòu)成要件。 實(shí)現(xiàn)作為義務(wù)合法性，首先應(yīng)通過(guò) 刑法條文，將作為義務(wù)，尤其是不純正不作為犯的作為義務(wù)在刑法條文中予以明確的規(guī)定， 在立法 上實(shí)現(xiàn)刑法作為義務(wù)的明確性。在我國(guó)刑

7、法中，對(duì)于純正的不作為犯作為義務(wù)進(jìn)行了分條文的、比較系統(tǒng)規(guī)范的規(guī)定，如遺棄罪?，F(xiàn)行中華人民共和國(guó)刑法第二百六十一條規(guī)定：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú) 立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?對(duì)于不純正不作為犯及其作為義務(wù)，我國(guó)刑法則根本未予規(guī)定，不得不說(shuō)是一個(gè)巨大的遺憾和漏洞。 這直接導(dǎo)致了我國(guó)對(duì)于不純正不作為犯罪的處罰變得于法無(wú)據(jù)，面臨上文所述的違反罪刑法定主義的詰問(wèn)。同時(shí)，刑法是規(guī)定犯罪的綱領(lǐng)性法律，對(duì)于不純正不作為犯罪的規(guī)定缺失也是我國(guó)不作為 犯罪作為義務(wù)來(lái)源理論紛繁復(fù)雜、 充滿爭(zhēng)議的重要原因。反觀世界上其他國(guó)家的刑法典，有許多都

8、 在條文中規(guī)定了不純正不作為犯及其作為義務(wù)。如韓國(guó)刑法第十八條規(guī)定：“負(fù)有防止危險(xiǎn)發(fā)生的 義務(wù)或者因自己的行為引起危險(xiǎn)， 而未防止危險(xiǎn)之結(jié)果發(fā)生的，依危險(xiǎn)所致的結(jié)果處罰。”前聯(lián)邦德國(guó)刑法典第十三條規(guī)定：“其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)?，依本法處罰?！毕啾?于這些刑法的規(guī)定，我國(guó)刑法未規(guī)定不純正不作為犯及其作為義務(wù)， 在實(shí)務(wù)中判斷行為人是否具有 作為義務(wù)、是否構(gòu)成不作為犯罪時(shí)，只能根據(jù)學(xué)理上的研究或法官建立于生活基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)判斷， 故而有時(shí)難以準(zhǔn)確把握，引起較大爭(zhēng)議。2、司法上作為義務(wù)判定的明確和具體作為義務(wù)司法上的明確具體是準(zhǔn)確判定不作為犯罪的前提，沒(méi)有作為義務(wù)判定的明確和具體，將直

9、接導(dǎo)致司法的擅斷。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于不作為犯罪要進(jìn)行不斷的總結(jié)和理論歸納， 對(duì)作為義 務(wù)相關(guān)問(wèn)題要進(jìn)行司法解釋的不斷擴(kuò)充。罪刑法定主義要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即 使再精巧的立法技術(shù)，再精密的刑法條文體系，也不足以囊括所有犯罪形態(tài)，況且法律的制定總具 有時(shí)空上的滯后性和形式上的相對(duì)固定性。這就要求司法機(jī)關(guān)不斷吸收典型性的作為義務(wù)相關(guān)問(wèn) 題，加以解釋頒布，固定下來(lái)。在英美法系國(guó)家，幾乎所有的不作為犯罪作為義務(wù)均由法院判決得 來(lái)。我國(guó)不是判例法國(guó)家，因而作好司法解釋中對(duì)于作為義務(wù)的規(guī)定工作就顯得尤為重要。但須要著重注意的是，司法解釋彌補(bǔ)不足、指導(dǎo)實(shí)務(wù)的作用固然重要，但也不能超越法律，替代

10、刑事立法。（三）合理性體現(xiàn)合理性，亦是刑法作為義務(wù)的重要存在標(biāo)準(zhǔn)。 其合理性主要體現(xiàn)在，作為義務(wù)的設(shè)定需要 符合社會(huì)普遍準(zhǔn)則及一般道德的要求。在我國(guó)，就要求作為義務(wù)的規(guī)定要符合社會(huì)主義法治理念和 核心價(jià)值體系。同時(shí)，作為義務(wù)也應(yīng)設(shè)定在大眾可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之內(nèi)。 刑事法律中許多作為義務(wù)具有職務(wù)上的或時(shí)間上、 空間上的限定要求，即是作為義務(wù)合理性的表現(xiàn) 之一。法諺云：法不強(qiáng)人所難，不能要求無(wú)力實(shí)施某種行為或有義務(wù)實(shí)施某種行為而因特殊情況無(wú) 法實(shí)施的義務(wù)人承擔(dān)不作為犯罪的不利后果。三、不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源縱觀不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源是指構(gòu)成不作為犯罪所要必須違反的“義務(wù)”

11、的根據(jù)或出處 國(guó)內(nèi)外立法，對(duì)于不作為犯作為義務(wù)的來(lái)源， 素來(lái)觀點(diǎn)眾多、眾說(shuō)紛紜。歸納起來(lái)主要有“三來(lái)源 說(shuō)”（法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)）、“四來(lái)源說(shuō)”（ 法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)）、“五來(lái)源說(shuō)”（法律規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；自愿承 擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)）、“支配說(shuō)”、“密 切關(guān)系說(shuō)”等?！八膩?lái)源說(shuō)”是刑法學(xué)界較為有影響的學(xué)說(shuō)，得到了諸如著名法學(xué)家趙秉志教授等一大批法學(xué) 家的認(rèn)可，日益成為我國(guó)不作為犯罪作為義務(wù)理論領(lǐng)域的通說(shuō)。 本

12、文擬以“四來(lái)源說(shuō)”為出發(fā)點(diǎn)展 開(kāi)分別論述，并兼顧其他來(lái)源。（一）“四來(lái)源說(shuō)”“四來(lái)源說(shuō)”認(rèn)為，不作為犯作為義務(wù)來(lái)源大致包括：1、法律規(guī)定的義務(wù)；2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；3、先行行為引起的義務(wù)；4、法律行為引起的義務(wù)。1、法律規(guī)定的義務(wù)法律規(guī)定的義務(wù)即純正的不作為犯的義務(wù)來(lái)源。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這里所稱的“法律”并不僅限于刑法，也包括其他如民法通則、憲法、婚姻法上所規(guī)定的某些義務(wù)。但是，需要著重注意的是，其他法律規(guī)定的義務(wù)不必然導(dǎo)致不作為犯罪， 其作為不作為犯罪的作為義務(wù)必須得 到刑法的認(rèn)可或要求。換句話說(shuō)，這些義務(wù)所保護(hù)的法益必須是足以上升的刑法層面的法益。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)在我國(guó)，此種

13、義務(wù)來(lái)源主要散見(jiàn)于刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利 民主權(quán)利罪和第八章瀆職犯罪中。某些國(guó)家刑法學(xué)將職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)劃歸于法律明文規(guī)定的義務(wù)的一種。而“四要件 說(shuō)”將其列為獨(dú)立的一種作為義務(wù)來(lái)源。這種劃分方法無(wú)疑具有更加明確合理的優(yōu)點(diǎn)。從法律實(shí)施 上來(lái)看，所謂職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，實(shí)際是指在從事某種工作或業(yè)務(wù)的過(guò)程中存在的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)一種時(shí)間和空間范疇而不是身份范疇。 如醫(yī)生這種職業(yè)人具有救治病人的義務(wù)。 但此種義務(wù)不是“醫(yī)生”這一職業(yè)分類所必然帶來(lái)的義務(wù)，具有此職業(yè)的人也不必然永遠(yuǎn)、隨時(shí)隨地的具有此義務(wù)。 是不是承擔(dān)不作為犯罪的作為義務(wù)，實(shí)際與一定的時(shí)限、空間、對(duì)象相

14、聯(lián)系。明顯的例子是，在生 活中我們并不能強(qiáng)制一個(gè)突發(fā)心臟病的醫(yī)生對(duì)病人的死承擔(dān)不作為義務(wù)，雖然他也具有醫(yī)生的身 份。相對(duì)應(yīng)而言，法律規(guī)定的義務(wù)則具有時(shí)空、對(duì)象的不變性， 如一位母親就始終負(fù)有喂養(yǎng)其哺乳 期嬰兒的義務(wù)，這與職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)顯著不同。3、先行行為引起的義務(wù)由于先前實(shí)施的某個(gè)行為，而使某個(gè)合法權(quán)益面臨遭受侵害的危險(xiǎn)， 法律因而使其負(fù)擔(dān)避免合 法權(quán)益受侵害的義務(wù)，就是先行行為引起的作為義務(wù)。如帶領(lǐng)一個(gè)不會(huì)游泳的孩子去河邊玩耍，明 顯已經(jīng)使孩子的生命健康權(quán)遭到了潛在的危險(xiǎn)， 這個(gè)先行行為就給行為人帶來(lái)了保護(hù)這個(gè)孩子的生 命健康的作為義務(wù)。刑法界的通說(shuō)認(rèn)為，此處的所謂“先行行為”，只

15、要引起了刑法所保護(hù)的法益遭受危險(xiǎn)即可滿 足條件，而非必然屬于違法行為。如上述例子，帶著不會(huì)游泳的孩子去河邊玩耍這個(gè)行為本身并不 違法。學(xué)界有不同聲音，認(rèn)為先行行為限于違法行為。筆者本人不同意這種見(jiàn)解。就像上面所舉的例 子，雖然構(gòu)成作為義務(wù)的先行行為可能是合法的行為，但是不管怎樣，這個(gè)行為已經(jīng)造成了法律所著力保護(hù)的法益陷入了馬上要遭受侵害的危險(xiǎn)境地。就像是揮舞正義的劍也偶然會(huì)造成善良人的傷 害一樣，先前的合法行為已經(jīng)站到了潛在的、 變成法律所不期待的行為的分界線上。 不能簡(jiǎn)單的用 之前的合法性，就天然的阻卻了其引起了法益的損害卻“不作為”的非法性。另一個(gè)需要注意的問(wèn)題是，本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為也

16、可能成為作為義務(wù)來(lái)源的先行行為，這樣就會(huì)造成犯罪競(jìng)合的問(wèn)題。比如一個(gè)行為人故意傷害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐 視不管。這個(gè)行為究竟是構(gòu)成故意傷害罪還是不作為的故意殺人罪？筆者認(rèn)為，當(dāng)先行行為是犯罪行為時(shí)，究竟按先行的犯罪行為處理還是按后來(lái)的不作為犯罪處理要根據(jù)實(shí)際情況、當(dāng)事人主觀狀態(tài)等進(jìn)行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行為處理，行為人后來(lái)的不作為也應(yīng)當(dāng)作為處理的參 考加重情節(jié)。上例筆者認(rèn)為顯然應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪處理更為合適，其坐視不管的行為作為加重量 刑情節(jié)。4、法律行為引起的義務(wù)法律行為是指能夠在法律上產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。作為不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源的法律行 為，在實(shí)務(wù)上通常

17、就是指合同行為。合同行為在表現(xiàn)形式上是多種多樣的， 但是“四要件說(shuō)”認(rèn)為，只有合同有效成立、當(dāng)事人已 經(jīng)可以履行義務(wù)且不履行該義務(wù)的后果已經(jīng)超越普通民事法律的調(diào)整范圍，上升到刑事法律調(diào)整的高度時(shí)，這種合同行為才可成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。因?yàn)楫?dāng)合同義務(wù)被看成是不作為犯罪的作為義務(wù)時(shí)，實(shí)際是因?yàn)楹贤x務(wù)的違背被看做了對(duì)刑事法益的侵害，是合同義務(wù)這一民事概念的刑事化，一定程度上把國(guó)家的刑事保護(hù)機(jī)器延伸到了傳統(tǒng)上私法自治的領(lǐng)域。如果合同義務(wù)這個(gè)根基本身就是不成立的或無(wú)法履行的，那就更奢談不作為犯罪的作為義務(wù)了。（二）其他來(lái)源一直以來(lái)，對(duì)于“四來(lái)源說(shuō)”以外的不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源，學(xué)界存在很多爭(zhēng)議

18、和學(xué)說(shuō)。其中較為突出的，有學(xué)者主張某些公共秩序和社會(huì)功德問(wèn)題的義務(wù)化，將某些道德義務(wù)上升為法律所規(guī)定的作為義務(wù)來(lái)源，即創(chuàng)設(shè)所謂的“法律接受的道德”。筆者認(rèn)為，對(duì)于極個(gè)別牽扯道德層面而被社會(huì)廣大群眾廣泛接受的一些作為義務(wù)來(lái)源，益將其上升為法律所確定的義務(wù)來(lái)源。如極特殊情況下的救助義務(wù)。比如在荒無(wú)人煙、情境惡劣的沙漠， 旅人甲與旅人乙結(jié)伴同行。甲處于極度饑餓狀態(tài)，而乙仍有足夠的食物。在這種情況下，基于人之善良互助本性，乙應(yīng)當(dāng)在保障自己的前提下救助甲。 這種義務(wù)的根基在于維護(hù)人類間相互扶持幫助 的“天然性”。乙拒絕救助甲而造成甲的饑餓而死，應(yīng)認(rèn)為乙是構(gòu)成犯罪的不作為。當(dāng)然， 這種義 務(wù)的產(chǎn)生以特定情境別無(wú)他法和不侵害社會(huì)及他人更大的利益為前提，處