我國遺囑執(zhí)行人制度的立法構(gòu)想

1、我國遺囑執(zhí)行人制度的立法構(gòu)想(1)    關(guān)鍵詞: 遺囑執(zhí)行人 立法構(gòu)想 理由分析 繼承法 內(nèi)容提要: 遺囑執(zhí)行人制度是近現(xiàn)代繼承法的重要內(nèi)容，我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應(yīng)予彌補(bǔ)。遺囑執(zhí)行人制度應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容有：遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕，遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任與監(jiān)督，無遺囑執(zhí)行人的處理等。       我國目前正在緊鑼密鼓地制定民法典，而繼承法也正在進(jìn)行修改，以便被進(jìn)一步完善后納入民法典之中。遺囑執(zhí)行人制度是繼承法上的重要內(nèi)容，但我國1985年繼承法并沒有建

2、立完整的遺囑執(zhí)行人制度。筆者借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，綜合近幾年學(xué)術(shù)界關(guān)于遺囑執(zhí)行制度的理論成果，試擬我國遺囑執(zhí)行人制度的立法建議稿，并對立法理由予以分析說明，以供我國立法機(jī)關(guān)參考。      一、我國民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度      遺囑執(zhí)行，是指遺囑生效以后，為實(shí)現(xiàn)遺囑內(nèi)容所進(jìn)行的一系列必要的行為。遺囑執(zhí)行人則是指為了遺囑執(zhí)行而指定或選任的人。 為何在我國今后的民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定遺囑執(zhí)行人制度？筆者認(rèn)為，其必要性可從以下幾個方面予以說明：   

3、60;  （一）遺囑執(zhí)行人制度是近現(xiàn)代繼承法的重要內(nèi)容。在羅馬法上，遺囑原則上由繼承遺囑人人格的繼承人執(zhí)行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托繼承人以外的人執(zhí)行，但當(dāng)時(shí)并無遺囑執(zhí)行人制度。在歐洲中世紀(jì)遺囑執(zhí)行為人只是作為遺囑人的中介人或受托人。遺囑執(zhí)行人是近現(xiàn)代民法上規(guī)定的制度；是近現(xiàn)代繼承法中的重要制度，各國立法大都專章專節(jié)規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。大陸法系國家對此都在民法典中作了規(guī)定，如德國民法典第2197-2228條、瑞士民法典第517-518條、法國民法典第1025-1034條、日本民法典第1006-1021條。 我國澳門地區(qū)民法典第2147-2161條 和臺灣地區(qū)“民法典”第

4、1209-1218條也規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。英國法關(guān)于遺囑執(zhí)行人制度的制定法是1925年遺產(chǎn)管理法(the Administration of Estates Act 1925)、1981年高等法院法(the Supremecourt Act 1981)、1925年司法法(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例確定的原則。我國大陸今天制定民法典，不能不考慮設(shè)置這一制度。      （二）設(shè)置遺囑執(zhí)行人制度是遺囑本身基本屬性的要求。按照繼承法的基本原理，遺囑于遺囑人死亡后才能發(fā)生效力。因此，遺囑人自己不可能執(zhí)行自己的

5、遺囑，而須由他人來執(zhí)行。而且，由他人執(zhí)行的“遺囑”，是否是遺囑人的真實(shí)意思，須首先依一定程序予以確定。所以，各國繼承法大都規(guī)定：繼承開始后，必須經(jīng)過遺囑檢認(rèn)和開啟程序，以確定遺囑的真實(shí)性；經(jīng)過檢認(rèn)的遺囑，只能由特定的人才能執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人的重要意義在于：借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑人的意志得到真實(shí)的體現(xiàn)，使遺囑內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)；借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑繼承人和受遺贈人的合法權(quán)利得到有利的維護(hù)；借助于遺囑執(zhí)行人，還可以使那些因某種原因而無法親自接受遺產(chǎn)的權(quán)利人的利益獲得保護(hù)。顯然，我國民法典也應(yīng)當(dāng)確立具有這些功能的遺囑執(zhí)行人規(guī)則。      （三

6、）我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應(yīng)予彌補(bǔ)。我國1985年制定的繼承法沒有建立遺囑執(zhí)行制度，但在第十六條又規(guī)定公民“可以指定遺囑執(zhí)行人”。在實(shí)踐中，這一規(guī)定留下了諸多疑問，諸如遺囑執(zhí)行人應(yīng)符合什么條件，應(yīng)按照何種程序確定，沒有遺囑執(zhí)行人又如何處理，遺囑執(zhí)行人有哪些權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任等。這些問題既影響了繼承法的貫徹執(zhí)行，也不利于人民法院正確處理糾紛。故而，民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)置遺囑執(zhí)行人制度，彌補(bǔ)現(xiàn)有立法缺陷。      二、我國民法典中遺囑執(zhí)行人之制度設(shè)計(jì)      筆者主張?jiān)诶^

7、承法中設(shè)“遺囑”一章，并以“遺囑的執(zhí)行”作為其中的一節(jié)。遺囑執(zhí)行制度主要包括以下內(nèi)容：（1）遺囑的檢認(rèn)、開啟；（2）遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕；（3）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、監(jiān)督；（4）無遺囑執(zhí)行人的處理；（5）遺囑執(zhí)行的費(fèi)用等。顯然，“遺囑執(zhí)行人”是遺囑執(zhí)行制度的核心內(nèi)容，筆者為其設(shè)計(jì)的條文為：      第一條  （遺囑執(zhí)行人的指定）      遺囑人可以在遺囑中指定一名或數(shù)名遺囑執(zhí)行人，也可以以遺囑委托他人指定遺囑執(zhí)行人。   

8、60;  受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，應(yīng)于遺囑開啟后五日內(nèi)進(jìn)行指定，并通知已知的繼承人、受遺贈人和其他利害關(guān)系人。      受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，可以辭去委托，但應(yīng)于遺囑開啟后五日內(nèi)通知已知的利害關(guān)系人。      第二條  （遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕）      遺囑執(zhí)行人承諾就職后，應(yīng)立即執(zhí)行其任務(wù)。      繼承人及其他利害關(guān)系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內(nèi)作出是

9、否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。但法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人的，不得拒絕。      第三條  （無遺囑執(zhí)行人的處理）      遺囑人未指定遺囑執(zhí)行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就職時(shí)，可由繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜。      繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人不能達(dá)成一致意見時(shí)，可以向人民法院申請指定遺囑執(zhí)行人。      第四

10、條  （遺囑執(zhí)行人的資格）      無民事行為能力人、限制民事行為能力人不得為遺囑執(zhí)行人。      第五條  （遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單的義務(wù)）      遺囑執(zhí)行人就職后應(yīng)迅速制作遺產(chǎn)清單，并交付于已知的利害關(guān)系人。      遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單應(yīng)當(dāng)有公證員或兩個以上的見證人在場，并在清單上簽名證明。      遺囑執(zhí)行

11、人制作遺產(chǎn)清單時(shí)可以通知已知的利害關(guān)系人到場。      遺囑執(zhí)行人在制作遺產(chǎn)清單時(shí)，有明顯的遺漏或者故意隱瞞財(cái)產(chǎn)的，因賠償繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人因此而遭受的損失。      第六條  （遺囑執(zhí)行人的其他權(quán)利和義務(wù)）      除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人還有下列權(quán)利和義務(wù)：      （一）管理遺產(chǎn)；      （二）訴

12、訟代理；      （三）清償遺產(chǎn)債務(wù)；      （四）按照遺囑的指示向遺囑繼承人分配遺產(chǎn)；      （五）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；      第七條  （遺囑執(zhí)行人的責(zé)任）      遺囑執(zhí)行人因故意或重大過失給繼承人、受遺贈人或其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但遺囑執(zhí)行人系有償執(zhí)行遺囑的，應(yīng)對自己的一切過失所造成的損失承

13、擔(dān)賠償責(zé)任。      兩個或兩個以上的遺囑執(zhí)行人，應(yīng)對全部遺囑執(zhí)行事務(wù)共同承擔(dān)責(zé)任，但遺囑執(zhí)行人按照遺囑人的指示各自獨(dú)立執(zhí)行其職務(wù)的除外。      第八條  （遺囑執(zhí)行人的監(jiān)督）      繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人有權(quán)對遺囑執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，并有權(quán)請求人民法院撤換怠于履行職務(wù)的遺囑執(zhí)行人。      第九條  （遺囑執(zhí)行人的報(bào)告義務(wù)）   

14、   遺囑執(zhí)行完畢，遺囑執(zhí)行人應(yīng)按照利害關(guān)系人的請求報(bào)告遺囑執(zhí)行的情況。      遺囑執(zhí)行人由人民法院指定的，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提交書面報(bào)告。      三、對遺囑執(zhí)行人制度設(shè)計(jì)構(gòu)思的解釋與論證      （一）遺囑執(zhí)行人的確定方法      如前所述，遺囑人自己不能執(zhí)行遺囑，而須由他人來執(zhí)行。但并不是任何人都可以執(zhí)行遺囑，遺囑執(zhí)行人須按照特定規(guī)則確定。一般而言，遺

15、囑執(zhí)行人由遺囑人在遺囑中指定，同時(shí)，遺囑由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行也最為適宜。因?yàn)檫z囑人自己最了解誰能執(zhí)行其遺囑，所以由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行遺囑，最能夠充分尊重遺囑人的遺愿。所以，我國現(xiàn)行繼承法第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”則在第1209條規(guī)定：“遺囑人得以遺囑指定遺囑執(zhí)行人或委托他人指定之。受前項(xiàng)委托者，應(yīng)即指定遺囑執(zhí)行人，并通知繼承人?！钡聡穹ǖ涞?1972199條、日本民法典第1006條、法國民法典1025條以及瑞士民法典第517條也有類似的規(guī)定。至于遺囑人如果不在遺囑中直接指定遺囑執(zhí)行人，而是在遺囑中委托

16、他人指定遺囑執(zhí)行人的問題，我國繼承法未予規(guī)定，但依法理推論，也應(yīng)當(dāng)是可行的。因?yàn)檫z囑人既然有權(quán)指定遺囑執(zhí)行人，當(dāng)然也就有權(quán)委托他人指定遺囑執(zhí)行人。無論是由遺囑人自己指定，還是由遺囑人委托他人指定遺囑執(zhí)行人，都必須以遺囑的方式進(jìn)行。遺囑人指定遺囑執(zhí)行人或委托他人代為指定，既可與作為執(zhí)行對象的遺囑采用同一遺囑進(jìn)行，也可以另一遺囑單獨(dú)進(jìn)行。需要注意的是，按照德國民法典的規(guī)定，“指定遺囑執(zhí)行人的意思表示，是需要受領(lǐng)的、要式的意思表示” 。      （二）無遺囑執(zhí)行人的處理      遺囑不能因?yàn)槿狈z

17、囑執(zhí)行人而不被執(zhí)行，因此，法律上規(guī)定遺囑執(zhí)行人缺乏時(shí)的處理辦法就很有必要。遺囑執(zhí)行人欠缺，包括三種情況：一是遺囑人未指定也未委托他人指定遺囑執(zhí)行人；二是被指定人不能擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，如拒絕就任、死亡或欠缺擔(dān)任遺囑執(zhí)行人資格等；三是遺囑執(zhí)行人本身有侵吞遺產(chǎn)等行為，不適宜再擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。此時(shí)應(yīng)該怎樣解決？世界范圍內(nèi)主要有以下兩種做法：（一）法定繼承人成為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。古羅馬即有此規(guī)定，當(dāng)代也有一些國家，如韓國民法典第1095條明文規(guī)定無指定的遺囑執(zhí)行人時(shí)法定繼承人為遺囑執(zhí)行人 ；（二）由其他組織或法院選任遺囑執(zhí)行人。我國臺灣民法典第1211條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人時(shí)應(yīng)首先由親屬會議選任遺囑執(zhí)行人，

18、如果親屬會議不能選定，再由利害關(guān)系人申請法院選任；日本民法典第1010條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人或失去遺囑執(zhí)行人時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人請求，可以選任遺囑執(zhí)行人；類似地，德國民法典第2200條也規(guī)定由遺產(chǎn)法院選任遺囑執(zhí)行人。      筆者在第三條中為我國提出了特殊的解決辦法，主要理由有：1由利害關(guān)系人協(xié)商解決符合我國的法律原則和實(shí)踐中的習(xí)慣。遺囑執(zhí)行人并非遺囑執(zhí)行之必設(shè)機(jī)關(guān)，因此由利害關(guān)系人協(xié)商解決并無不妥；而且，意思自治是民法基本原則，我國原繼承法也確立了互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)、協(xié)商處理遺產(chǎn)的具體原則；加之，我國素有“家事不外揚(yáng)”的傳統(tǒng)，所以在欠缺遺

19、囑執(zhí)行人時(shí)由利害關(guān)系人協(xié)商解決最好；2不宜規(guī)定法定繼承人或有關(guān)組織為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。很多學(xué)者主張?jiān)谶z囑執(zhí)行人欠缺時(shí)法定繼承人是當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人，沒有法定繼承人能執(zhí)行遺囑時(shí)，則遺囑人生前所在單位或最后居住地的基層組織（以下簡稱“有關(guān)組織”）為當(dāng)然遺囑執(zhí)行人。筆者不同意這種意見。盡管繼承人、法人及其他組織可以被指定為遺囑執(zhí)行人，但他們是否實(shí)際成為遺囑執(zhí)行人，卻不是理所當(dāng)然的事，而應(yīng)該取決于遺囑人的指定及其自身的行為能力。法定繼承人若基于遺囑人的不信任或其他原因未被指定為遺囑執(zhí)行人，我們主張其不能成為遺囑執(zhí)行人。主要理由是為了避免法定繼承人侵害其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。一些學(xué)者主張有關(guān)組織可以成為

20、當(dāng)然遺囑執(zhí)行人，其理由主要是“這些組織平常對遺囑人最為關(guān)心，對其財(cái)產(chǎn)狀況最為了解，執(zhí)行起來也比較方便” ?，F(xiàn)在看來，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變遷，這一理由在大多數(shù)情況下未必成立；況且這一做法與世界各國立法均不吻合，所以我們不贊成“有關(guān)組織”成為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。當(dāng)然，若有關(guān)利害關(guān)系從達(dá)成一致意見共同委托“有關(guān)組織”作為遺囑執(zhí)行人，法律也不必干預(yù)其意思自治。在無遺囑執(zhí)行人的情況下，有關(guān)利害關(guān)系人不能協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜時(shí)，法律應(yīng)該賦予利害關(guān)系人以申請人民法院進(jìn)行指定的權(quán)利，作為保護(hù)其權(quán)益的最終保障。      （三）遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕 

21、;     遺囑人指定遺囑執(zhí)行人的行為，屬于遺囑人的單方法律行為。不管被指定的人承諾與否，都可按法律規(guī)定生效。不過，被指定的遺囑執(zhí)行人是否接受執(zhí)行遺囑的任務(wù)，同樣是他們的自由。大陸法和普通法都認(rèn)為遺囑執(zhí)行人在就職以前有權(quán)拒絕遺囑的指定。只是在程序上略有差異。德國民法典第2202條、瑞士民法典第517條規(guī)定應(yīng)在一定的期限內(nèi)通知指定者，而日本民法則規(guī)定應(yīng)通知繼承人。英國法則規(guī)定遺囑執(zhí)行人若放棄權(quán)力必須做成書面聲明，并在遺囑認(rèn)定登記機(jī)關(guān)入檔之后生效。      但為避免遺囑的執(zhí)行陷于停頓，倘若遺囑執(zhí)行人不愿承擔(dān)

22、此任，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)向繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人表明態(tài)度?！按肆x務(wù)既非基于契約，亦非基于身份關(guān)系，乃為一種社會服務(wù)義務(wù)，即基于應(yīng)協(xié)力于遺囑執(zhí)行的促進(jìn)義務(wù)” 。然而，我國繼承法對此并無明文規(guī)定。世界上有些國家的民法專門設(shè)有催告其是否承擔(dān)遺囑執(zhí)行人之職責(zé)的規(guī)定，并根據(jù)在催告期內(nèi)遺囑執(zhí)行人仍不作出確實(shí)回答的后果不同，可以劃分為兩種立法體例：一種是視為拒絕，德國為此種立法例；另一種是視為接受，瑞士、日本為此種立法例 ，英國法亦認(rèn)為，只要被指定人沒有按法定的程序作成拒絕，應(yīng)視為承認(rèn)。我國原繼承法對此無明文規(guī)定，依筆者所見，制定民法典時(shí)應(yīng)采取前一種體例。因?yàn)閷υ诖吒嫫趦?nèi)不表明態(tài)度的遺囑執(zhí)行人或受托人視為

23、接受后，如果他仍不承擔(dān)執(zhí)行遺囑的任務(wù)，也無濟(jì)于事，法律還得為此另行指定遺囑執(zhí)行人。本篇論文由網(wǎng)友投稿，讀書人只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權(quán)問題請聯(lián)系我們盡快處理。      （四）遺囑執(zhí)行人的資格問題      遺囑執(zhí)行人的資格，是指遺囑執(zhí)行人所具備的與執(zhí)行遺囑相對應(yīng)的能力。遺囑執(zhí)行人的資格直接關(guān)系到遺囑的順利進(jìn)行，因此，世界各國關(guān)于遺囑執(zhí)行人的資格大多設(shè)有明文的規(guī)定。例如，法國民法典第1028條規(guī)定：“不能負(fù)擔(dān)債務(wù)的人不能為遺囑執(zhí)行人”；第1030條規(guī)定：“未成年人，即使經(jīng)其監(jiān)

24、護(hù)人或財(cái)產(chǎn)管理人的許可，亦不得為遺囑執(zhí)行人”。另外，大陸法系的德國、日本、意大利、瑞士以及我國臺灣地區(qū)民法典也都作了類似的規(guī)定?？梢哉f，“遺囑執(zhí)行人的資格未成年人不能成為遺囑執(zhí)行人，是大陸法國家的通例” 。但是,英國法則允許未成年人作為遺囑執(zhí)行人。根據(jù)1981年高等法院法第118條的規(guī)定，未成年人要等到成年后開始執(zhí)行職務(wù)，之前由其父母或監(jiān)護(hù)人代其行使權(quán)利。      從世界各國關(guān)于遺囑執(zhí)行人資格的規(guī)定來看，其內(nèi)容主要有以下幾個方面：1遺囑執(zhí)行人不限于自然人，法人也可被指定為遺囑執(zhí)行人；2外國民法典大都規(guī)定禁治產(chǎn)人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人 ；

25、日本民法典第1009條還特別規(guī)定破產(chǎn)者不得為遺囑執(zhí)行人；3受遺贈人、遺囑見證人、特留份權(quán)利人等，均可被指定為遺囑執(zhí)行人；4在繼承人能否為遺囑執(zhí)行人的問題上，有三種不同的立法體例：（1）繼承人不能成為遺囑執(zhí)行人。日本民法典第1015條明文規(guī)定，遺囑執(zhí)行人視為繼承人的代理人。從代理的角度看，代理人和被代理人是截然分開的；同時(shí)，由繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，也無法保障其他利害關(guān)系的人的利益。（2）繼承人可以為遺囑執(zhí)行人。蘇聯(lián)民法規(guī)定，遺囑執(zhí)行人通常由遺囑人在法定繼承人中指定，而對法定繼承人以外的人被指定為遺囑執(zhí)行人時(shí)，則要求在遺囑書上或附在遺囑書后的聲明書上簽字表示同意。（3）區(qū)分共同繼承人和單獨(dú)繼承人而

26、定。德國和瑞士民法對此問題均未作明文規(guī)定，但解釋上認(rèn)為，德國民法主張共同繼承人可以為遺囑執(zhí)行人，單獨(dú)繼承人不得為遺囑執(zhí)行人；瑞士民法則主張單獨(dú)繼承人或繼承人全體均不得為遺囑執(zhí)行人，當(dāng)繼承人為數(shù)人時(shí)，應(yīng)委托其中一人為遺囑執(zhí)行人。      我國現(xiàn)行繼承法對遺囑執(zhí)行人的資格問題未作明確規(guī)定，構(gòu)成立法漏洞，未來民法典應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人的資格涉及到兩個方面的理論問題：一是遺囑執(zhí)行行為本身的法律性質(zhì)，這個問題決定遺囑執(zhí)行人所需的行為能力；二是遺囑執(zhí)行人的法律地位，這個問題決定自然人中的繼承人、法人及其他組織能否作為遺囑執(zhí)行人。當(dāng)然，規(guī)范遺

27、囑執(zhí)行人的資格還需考慮實(shí)踐中的做法或習(xí)慣，這是由繼承法的特殊性質(zhì)所決定的。      1遺囑執(zhí)行的性質(zhì)。遺囑執(zhí)行是一種重大而復(fù)雜的民事法律行為，這已是不爭的事實(shí)。既然如此，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力也就成為當(dāng)然的要求，無民事行為能力人、限制民事的為能力人不具有擔(dān)當(dāng)遺囑執(zhí)行人的資格。值得探討的是，按照我國法律規(guī)定，以自己勞動收入為主要生活來源的16周歲以上的未成年人，也是完全民事行為能力人，這種人能否作為遺囑執(zhí)行人呢？對此問題，學(xué)者存在不同看法。 筆者認(rèn)為,這類未成年人雖具有行為能力（包括遺囑能力）,但不宜作遺囑執(zhí)行人。因?yàn)椋z囑執(zhí)行人不

28、是對自己的財(cái)產(chǎn)作任何處分，而是根據(jù)法律要求，執(zhí)行他人所立的遺囑。因此要求遺囑執(zhí)行人應(yīng)具有處理各項(xiàng)復(fù)雜事務(wù)的能力，才能保證遺囑的正確執(zhí)行。顯然，這類未成年人并不是都具備上述條件的。至于日本民法典現(xiàn)定破產(chǎn)人不得擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，筆者認(rèn)為這一規(guī)定很合理。因?yàn)槠飘a(chǎn)人在經(jīng)濟(jì)上無資力，其管理財(cái)產(chǎn)的能力通常要受到限制。由破產(chǎn)人充任遺囑執(zhí)行人，還可能損害繼承人、受遺贈人等利害關(guān)系人的利益。但是在我國，“破產(chǎn)人”在立法上尚無確切的界定，因此可暫時(shí)不予規(guī)定。      2遺囑執(zhí)行人的法律地位。關(guān)于遺囑執(zhí)行人的法律地位，在立法和學(xué)說上有不同的觀點(diǎn)，大體上可分為固有權(quán)說

29、與代理權(quán)說兩大派別。固有權(quán)說又包括機(jī)關(guān)說、限制物權(quán)說、任務(wù)說等幾種主張。代理權(quán)說主要有被繼承人的代理說、繼承人的代理說和遺產(chǎn)的代理說等三種觀點(diǎn)。其中，只有被繼承人的代理說、繼承人的代理說及任務(wù)說三種主張，已有立法先例，其余均是學(xué)者的理論觀點(diǎn)。我國原繼承法對此并無明文規(guī)定，從法理上講，各種學(xué)說都有一定的理由，也都有其不足之處。比較起來，被繼承人的代理說更符合實(shí)際，易為大眾所接受。因?yàn)檫z囑執(zhí)行人無非是執(zhí)行遺囑人的意思，實(shí)現(xiàn)遺囑人生前的遺愿，是代表遺囑人執(zhí)行遺囑的。因此，他應(yīng)當(dāng)成為遺囑人的代理人。雖然，被代理人的死亡原則應(yīng)當(dāng)成為代理終止的法定事由，但是從理論上講，基于法律的特別規(guī)定和當(dāng)事人的特殊約定

30、，這一原則也不是不可以有例外的。固然，遺囑執(zhí)行人也代表了繼承人的利益，但他所代表的這種利益歸根到底仍然是由遺囑人的意志所決定的，是遺囑人意志的派生物。因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是繼承人的代理人。有人認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是保護(hù)被繼承人的債權(quán)人的利益的。因而，他應(yīng)當(dāng)是被繼承人的債權(quán)人的代理人。此種說法更為牽強(qiáng)，更難以說服人。因?yàn)檫z囑執(zhí)行人保護(hù)債僅人的利益是法律為促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)所必需的，完全屬于另一種性質(zhì)問題，與遺囑執(zhí)行人的性質(zhì)沒有必然的聯(lián)系。      以遺囑執(zhí)行人是被繼承人的代理人為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為繼承人可以作為遺囑執(zhí)行人，因?yàn)槿毡镜葒穹ǖ浞裾J(rèn)繼承人作為遺

31、囑執(zhí)行人的資格正是緣于繼承人的代理說。更何況，我國民間由法定繼承人執(zhí)行遺囑已形成通例，繼承法或民法典沒有必要否認(rèn)這一習(xí)慣。而且，“法定繼承人是被繼承人近親屬，有義務(wù)執(zhí)行被繼承人的遺囑” ，所以當(dāng)法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人時(shí)，其不能拒絕就職。有學(xué)者以遺囑執(zhí)行與繼承人有著切身的利害關(guān)系，很難保證遺囑的公正執(zhí)行為由，反對繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不可采，因?yàn)檫x擇任何人作為遺囑執(zhí)行人，都存在損害利害關(guān)系人利益和不能公正執(zhí)行遺囑的可能性，但我們顯然不能因此否認(rèn)任何人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的資格。遺囑執(zhí)行人作為被繼承人的代理人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他組織；而且實(shí)踐中，在無遺囑執(zhí)行

32、人的情況下，由被繼承人生前所在單位或最后居住地的基層組織執(zhí)行遺囑也較為普遍。因此，筆者認(rèn)為法人或其他組織也可以作為遺囑執(zhí)行人。      （五）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任      一般認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人的職責(zé)有：制作遺產(chǎn)清單；管理遺產(chǎn)并為執(zhí)行上必要行為；繼承人妨礙的排除；為執(zhí)行的必要可為獨(dú)立的訴訟主體；管理遺產(chǎn)、履行職務(wù)，應(yīng)以善良管理人的態(tài)度對待等。       1遺囑執(zhí)行人一般權(quán)利和義務(wù)    

33、0;     遺囑執(zhí)行人有何職責(zé)，各國立法均有不同，但自遺囑執(zhí)行人制度產(chǎn)生以來，英國法中權(quán)限有擴(kuò)大的趨勢，而大陸法中則有縮小的趨勢。 關(guān)于遺囑執(zhí)行人的任務(wù)，史尚寬先生的觀點(diǎn)頗為精當(dāng)“一般遺囑執(zhí)行人之任務(wù)，止于監(jiān)督遺囑人最終意思之執(zhí)行，保障其實(shí)現(xiàn)，然其任務(wù)非僅為繼承人之利益，并應(yīng)顧及遺囑受益人之利益，關(guān)系此等受益人之權(quán)利義務(wù)所必要之一切行為，執(zhí)行人均有為之權(quán)利與義務(wù)” 。比如，在遺產(chǎn)分割以前遺囑執(zhí)行人有管理遺產(chǎn)的職責(zé)。遺產(chǎn)管理的目的是為了保存遺產(chǎn)，避免損失，為遺囑執(zhí)行準(zhǔn)備條件。遺產(chǎn)管理包括事實(shí)上的管理和法律上的管理。事實(shí)上的管理行為是指對遺產(chǎn)進(jìn)行占有、保管

34、和維修等。法律上的管理行為包括訂立租賃合同、收取租金、收取債權(quán)、清償債務(wù)、為中斷時(shí)效所必須的行為（如提起訴訟、申請仲裁等）、進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記、商標(biāo)續(xù)展注冊、為維持專利權(quán)而交納專利年費(fèi)等。遺囑執(zhí)行人所管理的遺產(chǎn)，以遺囑中所涉及到的有關(guān)財(cái)產(chǎn)為限；至于與遺囑內(nèi)容無關(guān)的財(cái)產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人當(dāng)然沒有管理的必要。如果遺囑內(nèi)容涉及到的財(cái)產(chǎn)已在他人手中，那么占有該遺產(chǎn)的人應(yīng)當(dāng)將遺產(chǎn)移交給遺囑執(zhí)行人管理。遺囑執(zhí)行人管理遺產(chǎn)是為了執(zhí)行上的方便，如果其他占有遺產(chǎn)的人不移交遺產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人有權(quán)請求移交，直至訴請人民法院通過民事訴訟程序予以解決。遺囑執(zhí)行人的執(zhí)行行為受法律保護(hù)，任何人不得非法干涉，特別是占有遺產(chǎn)的繼承人應(yīng)積極配合遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑，不得設(shè)置障礙，妨礙執(zhí)行人的執(zhí)行行為。否則，遺囑執(zhí)行人有權(quán)請求排除妨礙。      2遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單的問題