從市場角度看我國反壟斷法規(guī)的缺陷

1、從市場角度看我國反壟斷法規(guī)的缺陷_經(jīng)濟(jì)法論文(1)問題的提出 商務(wù)部于11月3日正式發(fā)函，向涉及并購案的行業(yè)協(xié)會、競爭對手、上游供應(yīng)商、下游銷售商、消費(fèi)者等征求意見，并對“蘇泊爾并購案展開全面的反壟斷調(diào)查。蘇泊爾案成為商務(wù)部在外資并購新規(guī)施行后啟動反壟斷審查程序的第一個案例。蘇泊爾并購案始于今年8月14日，浙江蘇泊爾炊具股份下稱“蘇泊爾和法國SEB國際股份下稱“SEB簽訂了?戰(zhàn)略投資框架協(xié)議?：SEB將通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52.74至61的股份。這一并購協(xié)議在炊具行業(yè)引起軒然大波，愛仕達(dá)電器、沈陽雙喜集團(tuán)公司等國內(nèi)六家炊具企業(yè)結(jié)合發(fā)表聲明，以收購將導(dǎo)致“行

2、業(yè)壟斷，對其他企業(yè)生存造成威脅為由反對此項收購案。這一強(qiáng)烈反對行為引起了商務(wù)部的關(guān)注。那么該案終究有無觸動外資并購新規(guī)的“紅線？ 今年8月8日公布的?外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)規(guī)定?以下簡稱?規(guī)定?第四十九條規(guī)定，在以下情況下的外資并購須承受反壟斷審查：1并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣的；21年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個的；3并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)到達(dá)20的；4并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率到達(dá)25的。在該案中，各方爭議的焦點(diǎn)在于第三和第四款涉及的市場占有率標(biāo)準(zhǔn)。蘇泊爾公司辯稱，2021年全國炊具行業(yè)的銷售額約在80至100億元人民幣左

3、右，蘇泊爾公司在國內(nèi)的銷售額約7億元人民幣左右，市場占有率不到10，遠(yuǎn)未到達(dá)?規(guī)定?中要求的比例。SEB目前在國內(nèi)銷量非常少，兩者相加，也遠(yuǎn)不及?規(guī)定?要求的25的市場占有率。 但據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息中心提供的資料，2021年蘇泊爾壓力鍋市場占有率47.04。另據(jù)來自于國家統(tǒng)計局更為權(quán)威的數(shù)字，1999年“蘇泊爾的市場占有率為48.65，2000年為52.11，2001年為53.11。業(yè)內(nèi)人士分析，這組數(shù)據(jù)只是城市的市場占有率，假設(shè)加上農(nóng)村市場，“蘇泊爾的市場占有率將超過70。對此，蘇泊爾公司認(rèn)為，在?規(guī)定?中，市場占有率是針對某個行業(yè)而言，壓力鍋只是炊具行業(yè)的一個產(chǎn)品。拿某個產(chǎn)品來指代一個行業(yè)

4、是不適宜的。筆者以為，就該案而言，蘇泊爾試圖以“炊具行業(yè)取代“壓力鍋市場，是為了將相關(guān)的市場擴(kuò)大，從而使其市場占有率縮小到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以下。但相關(guān)的產(chǎn)品必須具有合理的可替代性。而“炊具行業(yè)與“壓力鍋市場不具有可替代性，因為二者的物理性能差異太大，比方說鐵鍋只能用來炒菜，即使做湯也達(dá)不到壓力鍋能快速燉爛食物的效果。 顯然本案的焦點(diǎn)在于“相關(guān)市場確實定，即到底將蘇泊爾的壓力鍋置于壓力鍋市場，還是置于炊具市場，以考察其市場占有率。因為在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，假設(shè)企業(yè)被放在一個較小的市場上，那么其市場份額大；假設(shè)被放在一個較大的市場上，那么其市場份額小。由于市場份額對斷定并購是否產(chǎn)生或加強(qiáng)市場壟斷

5、地位很關(guān)鍵，故能否正確界定相關(guān)市場，對于允許或者制止企業(yè)并購具有決定性的意義?？晌覈F(xiàn)行?規(guī)定?和?反壟斷法草案?對相關(guān)市場的概念都沒有界定。那么，終究什么是相關(guān)市場？ 國外反壟斷法中對相關(guān)市場的規(guī)定 在國外反壟斷法理論中，界定相關(guān)市場，需考慮兩個因素：一是相關(guān)的產(chǎn)品市場，即在詳細(xì)案件中，被告的產(chǎn)品或者效勞與哪些產(chǎn)品或者效勞存在競爭關(guān)系。二是相關(guān)地域市場，即被告銷售其產(chǎn)品或者效勞的地理范圍。 為了進(jìn)步執(zhí)法透明度，有些國家或地區(qū)還公布了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)界定相關(guān)市場的程序以及界定市場的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，如歐共體委員會1997年12月發(fā)布的?歐共體競爭法中界定相關(guān)市場的通告?下稱?通告?。?通告?中確定產(chǎn)品

6、市場的關(guān)鍵是，假設(shè)對消費(fèi)者來說，一些產(chǎn)品與合并企業(yè)的產(chǎn)品在購置渠道、性能和價格方面具有互相可替代性，它們就屬于同一個產(chǎn)品市場。地域市場的劃分那么取決于合并企業(yè)的產(chǎn)品及與其有競爭關(guān)系的產(chǎn)品的銷售地域。在此，運(yùn)輸費(fèi)用以及產(chǎn)品與消費(fèi)者之間的間隔 具有重要意義。確定地域市場的其它重要因素還有買方的購置渠道和購置習(xí)慣。美國司法部1982年公布的?企業(yè)合并指南?下稱?指南?提出了一個較為嚴(yán)格的測度市場的方法。這個方法的出發(fā)點(diǎn)是，在市場上處于壟斷地位的企業(yè)因行使市場權(quán)利對其產(chǎn)品進(jìn)展?jié)q價時，消費(fèi)者必然會對這個漲價作出反響，即轉(zhuǎn)向購置其他廠家的產(chǎn)品作為替代品或者轉(zhuǎn)向其他地域購置相似的產(chǎn)品，從而充分考慮到新的企業(yè)

7、或其他行業(yè)的企業(yè)進(jìn)入市場的可能性。1982年的?指南?將這個漲價幅度統(tǒng)一規(guī)定為5。1992年的?指南?對此又作了修改，對漲價幅度不再做出統(tǒng)一規(guī)定，因為設(shè)想不同相關(guān)市場上的產(chǎn)品可能會有不同的漲價幅度。這一新規(guī)定在理論上是正確的，但大大進(jìn)步了界定市場的難度。因為不同的企業(yè)和不同的產(chǎn)品有著不同的價格政策，假設(shè)法律上不規(guī)定統(tǒng)一的漲價幅度，參與合并的企業(yè)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)便難以在無數(shù)個似乎有理的漲價幅度中進(jìn)展選擇。假設(shè)漲價幅度定得過大，那么所界定的市場范圍大；假設(shè)漲價幅度定得過小，那么市場的范圍小。這樣，企業(yè)合并指南便失去其作為“指南對執(zhí)法機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的可預(yù)期性優(yōu)點(diǎn)，并由此增加了指南的不確定性，降低其指

8、導(dǎo)的價值。與此相類似，?通告?中也提出了一個界定相關(guān)市場的SSNIP遑Small but Significant Nottransitory Increase in Price 遒標(biāo)準(zhǔn)，即界定相關(guān)市場時，應(yīng)考慮一個數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價，此幅度為510。各個國家和不同地區(qū)在執(zhí)法和司法活動中一般是綜合使用上述標(biāo)準(zhǔn)來界定相關(guān)市場。我國相關(guān)法規(guī)的缺陷及完善 我國目前的外資并購新規(guī)和反壟斷法草案都沒有對界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)和程序作出規(guī)定。?規(guī)定?中僅規(guī)定了必須承受反壟斷審查的并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率。反壟斷法草案第四條也僅統(tǒng)述“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者效勞

9、進(jìn)展競爭的范圍或者區(qū)域。這在理論中容易產(chǎn)生歧義，給執(zhí)法部門太多的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，美國等國家上述界定市場的方法過于注重產(chǎn)品價格，認(rèn)為同一產(chǎn)品市場的產(chǎn)品價格應(yīng)當(dāng)大致一樣。這也許是因為在這些國家的消費(fèi)者對同一價格的產(chǎn)品有多種選擇的緣故。然而在我國，只有在某些充分競爭的行業(yè)，消費(fèi)者對同一價格的產(chǎn)品有多種選擇權(quán)，而還有不少行業(yè)，消費(fèi)者沒有太多項選擇擇。因此，產(chǎn)品價格雖然是界定產(chǎn)品市場的一個重要參考因素，但其作用還是受限的。因此，歐美國家按照產(chǎn)品漲價幅度界定產(chǎn)品市場和地域市場的經(jīng)歷在我國是不能完全適用的。 根據(jù)以上分析，我國的反壟斷法必須正確處理好相關(guān)市場的立法和界定市場的執(zhí)法理論之間的關(guān)系。由于各種產(chǎn)

10、品的情況千差萬別，僅依靠固定的標(biāo)準(zhǔn)界定相關(guān)市場非常困難。而且，各國還根據(jù)詳細(xì)案情，通過判例的方式界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)。另外，很多界定市場的標(biāo)準(zhǔn)隨主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的開展而開展。所以立法一方面應(yīng)該給新的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的開展留有余地，另一方面應(yīng)該給執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)詳細(xì)案情對經(jīng)濟(jì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的取舍留下一定的空間。故我國的立法對界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)只宜做原那么性的規(guī)定，明確界定相關(guān)市場的指導(dǎo)思想和根本原那么，將詳細(xì)的界定標(biāo)準(zhǔn)和過程留給執(zhí)法機(jī)關(guān)。詳細(xì)而言，我們在界定相關(guān)市場時，可以依以下三個步驟進(jìn)展：第一，確定相關(guān)產(chǎn)品。即根據(jù)合并企業(yè)產(chǎn)品的性能、用途和價格，將相關(guān)產(chǎn)品與其他產(chǎn)品區(qū)別開來。第二步是擴(kuò)大產(chǎn)品市場，即根據(jù)消費(fèi)者使用目的、購置渠道和產(chǎn)品的價格條件，將所有可互相替代、最終可以滿足消費(fèi)者