論日本國憲法的移植(1)

1、論日本國憲法的移植(1)    日本國憲法起草時依據(jù)了美國憲法，但是，日本國憲法并不是照搬美利堅合眾國憲法或州憲法。同時，日本國憲法與美國憲法不同之處也頗多。一般而言，日本國屬于大陸法系，如何與英美法系合流、融合，是一個具有魅力的課題。戰(zhàn)后五十多年，日本國憲法采取屬于美國憲法系統(tǒng)的原理和條款，表明了法系融合的可能性，也證實了日美比較憲法具有的重要意義。關鍵詞：日本國憲法移植日美比較一、移植美國憲法（一）移植一詞日文中的“移植”，在法學中多稱“繼受”，即接受、承繼的意思，但在語感上多少有些不同，“移植”原本是指樹木等從甲地移到乙地栽培（或器官、皮膚的移植）

2、，但“繼受”是指甲國接受乙國法制的場合，甲國的主動性予以承認；而“移植”是在移植者強烈的主體性之下進行的，美國起主體性作用，因此，采用“移植”一詞更為恰當。（二）成功移植的條件法律移植并不總是成功的，為了使法律移植取得成功，必須具備一些條件，以憲法為例：第一，從社會條件看，被移植國的政治、經(jīng)濟、社會條件發(fā)生顯著變化，存在要求改革舊的法律秩序，即由于某種事實（戰(zhàn)爭、內亂、經(jīng)濟危機等）舊的法律基礎崩潰或瀕于崩潰，要求進行根本性改革，以新的法律秩序代替舊的法律秩序。第二，從國民意識看，在被移植國的國民意識中，必須有接受法律秩序的狀況，外國意識中，必須有接受新法律秩序的狀況。外國的壓力、統(tǒng)治者的高壓，

3、雖也是使法律移植一時成為可能，但只在國民的規(guī)范意識不予以支持，就不存在成功移植的土壤。第三，從被移植國看，被移植國的國民必須具備對異文化的適應性，由于各國國民的歷史、傳統(tǒng)、宗教、教育水準、國民性等的不同，對異文化的適應性存在相當?shù)牟町?。第四，從移植的法律看，移植的法律必須有?yōu)越之處，足以彌補舊法的缺陷，否則，移植不會成功。第五，從統(tǒng)治權看，為移植新法必須以某種統(tǒng)治權力強力推行。否則，新法則難以推行。這些條件是缺一不可的，日本國憲法具備了明治憲法不同的諸多可能移植的要素，具備上述移植成功的條件。即第一，由于戰(zhàn)敗而產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟、社會諸條件，要求對舊的法律秩序進行根本性改革；第二，當時的統(tǒng)治階級

4、雖然還固守著明治憲法，主張可以換湯不換藥，但一般國民的意識與此不同，歡迎并接受新的法律秩序；第三，日本國民對異文化的適應能力歷來較強，是歷史充分證明、不必多說的；第四，日本國憲法不是全盤照搬美國憲法，而是采取美國憲法的若干部分，以彌補舊法律秩序的缺陷；第五，在占領期間有占領軍總司令部的強力權力介入。如果不具備這些條件，恐怕日本國憲法的成功移植是不可能的。（三）日本國憲法的制定與成功移植既然是移植，這里就存在日本憲法與美國憲法的關系問題。日本國憲法與美國憲法的內容有很大的不同，美國憲法沒有被移植的部分仍然很多。盡管如此，在研究日本國憲法時，常常與美國憲法聯(lián)系起來考慮，是基于以下的理由：（1）由占

5、領軍總司令部的美國人制定的原案，在憲法成立過程中起著實質性的決定作用；（2）日本國憲法的基本原理屬于美國憲法的思想體系；（3）日本國憲法的內容受美國憲法影響之處頗多。日本國憲法由于是移植的，常常又和某些人所說的是“強加的”聯(lián)系在一起，似乎“強加的”就是不好的。我們可以設想：在當時的條件下，如果沒有所謂“強加”，明治憲法一定是踏步不前。因此，需要稍加說明。日本戰(zhàn)敗后，作為政治民主化組成部分的憲法修改，在統(tǒng)治層并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“適用”上稍加變動，所謂明治憲法“適合日本的國情”，繼而起草了一個換湯不換藥的所謂憲法草案交給占領軍總司令部，以此搪塞，總司令部對此非常不滿。當時的憲法起

6、草者問及：“何處不好，應如何修改”，對方的回答：“不是何處而是全然不行”、“不是如何修改，而是你們起草工作，就由占領軍總司令部政治局的官員美國人惠特尼來擔當了。政治局在極其秘密情況下起草憲法草案，1946年2月10日完成并向麥克阿瑟提出。麥于2月13日讓惠特尼將這個稱為麥克阿瑟草案的憲法草案交給日本政府的代表吉田外務大臣和松本國務大臣。麥克阿瑟草案規(guī)定以國民主權為原則，放棄戰(zhàn)爭，廢除軍備并保障基本人權，使正在審議的松本草案（支持天皇總攬統(tǒng)治權）的日本政府為之震驚。當時的幣原內閣會議上多次進行了審議，到了3月初，終于決定原封不動地以麥克阿瑟草案為內閣憲法草案，3月6日以內閣憲法草案綱要發(fā)表，4月

7、10日又修改為內閣憲法草案，于4月17日公布。5月22日第一次吉田內閣成立，該內閣關于憲法完全因襲幣原內閣的方針，6月8日樞密院以多數(shù)通過政府案，政府于6月20日以敕書向第90屆帝國議會提出了憲法修改草案，并開始審議。眾議院的審議從6月25日開始，經(jīng)過兩個月，加以若干（10處）修改，8月24日通過后，送交貴族院。貴族院主要修改了兩處，如國務大臣須為文職人員等，也是總司令部要求修改的。貴族院通過的第2天即10月7日，眾議院立即表明同意貴族院的修改，于是帝國議會的決議成立。當時的體制只是帝國議會通過不夠，還須送樞密院附議，樞密院10月29日通過后，經(jīng)天皇裁可，11月3日根據(jù)公式令的規(guī)定在官報上公布

8、。這就是以麥克阿瑟草案為原案的日本國憲法。這部憲法草案，對于疲于長期戰(zhàn)爭、飽受壓制之苦的國民來說，是殷切歡迎的，對于未來只能寄希望于新憲法。在和平條約生效，日本獨立之后，日本國憲法在國民中的基礎并沒有動搖。但是，在憲法問題上并不是風平浪靜的，改憲之聲不斷。1955年（昭和30年）2月，眾議院議員大選中，民主黨和自由黨是主張修改憲法的，左右兩社會黨是反對的。前者通過保守聯(lián)合結成自民黨后，仍主張日本國憲法是占領時代的產(chǎn)物，不論其內容如何，“應按照國民的自由意志，自主地修改現(xiàn)行憲法”。但是，憲法的制定者為了不使日本國憲法回潮，規(guī)定了一個極其嚴格的修改程序，即“須各議院全體議員2/3以上的贊成由國會提

9、議，向國民提出，并得其承認才能成立。1956年成立了憲法調查會，從1957年起該調查會經(jīng)過7年時間研討了憲法是否需要修改，1964年提出最終報告書，在第4編明確改憲論者為多數(shù)。但這一多數(shù)，一般認為是右翼或右傾勢力者居多。支持日本國憲法的國民和絕大多數(shù)憲法學家的立場并沒有改變。    42 轉引自美國和印度的平等問題，載憲政與權利，第137頁。43 同上，第137頁。這是因為，傳統(tǒng)理論一直認為，社會權利需要依賴立法機關制定社會立法予以保障，而得否立法，全憑立法機關的自由裁量，因此，在社會權利保障問題上，一些國家的司法機關，如美國一直堅持權力分立原則，對立法

10、機關表示尊重，忌諱被指責為代替立法機關制定法律。通常，司法機關在自我約束和克制時，這一傾向比較明顯；而當司法機關奉行司法能動主義之時，則難脫代替立法機關立法的干系，往往被指責為替立法機關立法。作者注。44 國際人權公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過的世界人權宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的公民權利和政治權利國際公約；此外，還有日內瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國際公約、消除對婦女一切

11、形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關于難民地位的公約、關于難民地位的議定書、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒童權利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權的理論與實踐，第244頁。46 這些公約主要有：非洲人權和公民權宣言、德黑蘭宣言、發(fā)展權利宣言、歐洲人權公約、歐洲社會憲章、歐盟基本權利憲章、美州人權利和義務宣言、維也納宣言和行動綱領。47 這些機構主要有：聯(lián)合國人權委員會、聯(lián)合國人權事務委員會、歐洲人權委員會、歐洲法院、美洲國家人權委員會、世界衛(wèi)生組織、國際勞工組織、非洲統(tǒng)一組織等。48 參見普遍人權的理論與實踐，第252頁。49 參見世界法的三個挑戰(zhàn)，第72

12、、73頁。50 普遍人權的理論與實踐，第245頁。51 參見普遍人權的理論與實踐，第246頁。52 世界法的三個挑戰(zhàn)，第147、148頁。    42 轉引自美國和印度的平等問題，載憲政與權利，第137頁。43 同上，第137頁。這是因為，傳統(tǒng)理論一直認為，社會權利需要依賴立法機關制定社會立法予以保障，而得否立法，全憑立法機關的自由裁量，因此，在社會權利保障問題上，一些國家的司法機關，如美國一直堅持權力分立原則，對立法機關表示尊重，忌諱被指責為代替立法機關制定法律。通常，司法機關在自我約束和克制時，這一傾向比較明顯；而當司法機關奉行司法能動主義之時，則難

13、脫代替立法機關立法的干系，往往被指責為替立法機關立法。作者注。44 國際人權公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過的世界人權宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的公民權利和政治權利國際公約；此外，還有日內瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關于難民地位的公約、關于難民地位的議定書、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒

14、童權利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權的理論與實踐，第244頁。46 這些公約主要有：非洲人權和公民權宣言、德黑蘭宣言、發(fā)展權利宣言、歐洲人權公約、歐洲社會憲章、歐盟基本權利憲章、美州人權利和義務宣言、維也納宣言和行動綱領。47 這些機構主要有：聯(lián)合國人權委員會、聯(lián)合國人權事務委員會、歐洲人權委員會、歐洲法院、美洲國家人權委員會、世界衛(wèi)生組織、國際勞工組織、非洲統(tǒng)一組織等。48 參見普遍人權的理論與實踐，第252頁。49 參見世界法的三個挑戰(zhàn)，第72、73頁。50 普遍人權的理論與實踐，第245頁。51 參見普遍人權的理論與實踐，第246頁。52 世界法的三個挑戰(zhàn)，第147、148頁。

15、    42 轉引自美國和印度的平等問題，載憲政與權利，第137頁。43 同上，第137頁。這是因為，傳統(tǒng)理論一直認為，社會權利需要依賴立法機關制定社會立法予以保障，而得否立法，全憑立法機關的自由裁量，因此，在社會權利保障問題上，一些國家的司法機關，如美國一直堅持權力分立原則，對立法機關表示尊重，忌諱被指責為代替立法機關制定法律。通常，司法機關在自我約束和克制時，這一傾向比較明顯；而當司法機關奉行司法能動主義之時，則難脫代替立法機關立法的干系，往往被指責為替立法機關立法。作者注。44 國際人權公約主要有：1945年6月26日簽署的，同年10月24日正式生效的聯(lián)合國憲章；1948年12月10日，聯(lián)合國大會通過的世界人權宣言；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約；1966年12月16日，第21屆聯(lián)合國大會通過的公民權利和政治權利國際公約；此外，還有日內瓦紅十字公約、防止及懲治滅絕種族罪公約、禁止并懲治種族隔離罪行國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約、消除一切形式種族歧視公約、關于難民地位的公約、關于難民地位的議定書、禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約、兒童權利公約、男女同工同酬公約等。45 普遍人權的理論與實踐，第244頁。46 這些公約主要有：非洲