范式民法典體系之解析和中國民法典體系的建構(gòu)(上

1、范式民法典體系之解析和中國民法典體系的建構(gòu)(上)徐滌宇 中南財經(jīng)政法大學 教授 目 次一、法典體系的意義二、法學階梯式和潘德克吞式：兩種截然不同的法典體系模式?三、對外國范式民法典的分別考察四、未來中國民法典之體系的設(shè)計一、法典體系的意義近代自然法法典編纂運動是以啟蒙運動和理性法所確立的信念為根底的，也就是說，在這種信念下，一種理性的社會生活秩序的根底，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)那么的新秩序予以有目的地奠定。 1基于此種信念，18世紀末葉以來所謂“自然法法典編纂之后產(chǎn)生的各種法典，不同于在此之前的那些將既存的法加以集成、并試圖對其進行改革的 所謂“Reformationen，它是指具有

2、新社會的設(shè)計圖之法典。這種法典的根底是自然法，并且是有方案地、觀點出發(fā)合理地編纂而成的。 2顯然，自然法理論“擯棄經(jīng)院式方法，把法的系統(tǒng)化提高到頗高的程度;它以科學為典范，以一種公理的、完全輯的方式表達它的法律觀。 3按照萊布尼茨的設(shè)想，可以將普通羅馬法建立在精練、系統(tǒng)的理性法的根底之上，從而實現(xiàn)法典化。 4此后，理性法學派認為，用定理或共同的高級概念將各法律命題結(jié)合起來，通過一種完整而無缺漏的演繹，就可到達幾乎近于歐幾里德幾何學的邏輯性體系。 5這一理論為當時的歐洲法學和立法活動均產(chǎn)生了重大影響?？梢哉f，以法國民法典為代表的所謂法學階梯式編纂模式，并非純粹的羅馬法后代，因為理性法在法國所引起

3、的興趣雖然小于在德國的情況，但它尤其在體系觀念上確實影響過法國民法典的編纂 6由此可見，在自然法理論中，體系的意義應(yīng)該在于為“力求公布一部一切時代與所有各族人民所共有的、不變的、普遍適用的法的正義規(guī)定， 7在理論上提供實現(xiàn)的可能性。這一理想在學理和立法中的不同程度的實現(xiàn)，極大地鼓舞了當時各國的自然法法典編纂活動。潘德克吞法學在揚棄理性法理論的根底上，繼承薩維尼的從理性法理論中形成概念和體系的方法，以羅馬法作為分析的原始材料，并通過繼承其實體的社會倫理，為其理論奠定了堅實的根底。 8而德國民法典和瑞士民法典顯然是該學派理論在立法上的實踐之作。其最令人心折之處就在于其體系的邏輯嚴密性。當然，法典化

4、運動的發(fā)生原因不僅僅來自自然法或理性法理論的影響，法典本身對體系化和邏輯性的追求以及這一目標在不同程度上的實現(xiàn)，不能不說是其魅力所在。早在公元前l(fā)世紀，西塞羅就指出：“于是，人們開始使用哲學家們自認為最擅長運用的從邏輯學原理中推導(dǎo)出來的技巧。正是使用了這一技巧。才得以使那些散失了的、混亂無序的材料合理地、有機地重新聚集編排在一起。 9而?優(yōu)士丁尼法學階梯?正是對這一方案的實現(xiàn)。此后，隨著近代自然法法典編纂運動的成功開展，繼之以歷史法學派和潘德克吞法學對系統(tǒng)化方法的開展和深化，法典的編纂工作一直在大陸法系各國如火如菜地進行著。那么，法典體系究竟為何具有如此魅力呢?正如學者所言，“原那么上法律標準

5、不可能單獨存在，它總是存在于一個標準體系中。法律規(guī)定的內(nèi)容也不可任意設(shè)定，因為它必須符合既定的法律標準體系中的法律邏輯原理。法典法的這些特征意味著它對于法律標準普遍性、全面性、客觀性的更高程度的承諾。它以人類認識事物的一般規(guī)律來組織法律即從定的原那么、概念出發(fā)，借助邏輯推理來認識理解法律，從而再次提高了法律的可接近性。 10至此，法典體系的意義，昭然假設(shè)揭。 11二、法學階梯式和潘德克吞式：兩種截然不同的法典體系模式?學者普遍認為，法典的法學階梯式編纂和潘德克吞式編纂分別代表著法典體系的兩種不同模式。但這種看法只是注意到了兩種編纂模式在外在結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，事實上卻無視了這兩種模式在體系化之方法上

6、的共同點，即它們都運用了發(fā)源于希臘哲學的具有辯證推理的邏輯方法。當然，運用具有辯證推理性質(zhì)的邏輯方法對法律體系進行構(gòu)建，由于不同時期的法學思想對這一方法的不同理解，以及所分析的材料的不同，所以在結(jié)果上導(dǎo)致了不同結(jié)構(gòu)的法 律體系的出現(xiàn)。羅馬法學家在公元前2世紀和l世紀引進希臘辯證推理，首先試圖系統(tǒng)化地將羅馬法予以劃分(種和屬)并精確地界定適用于具體案件的一般規(guī)那么。其中穆修斯·斯凱沃拉在所寫的有關(guān)民法的論著中，就將民法劃分為4個主要分支：繼承法、人法、物法、債法。 12此后，在羅馬法學家們產(chǎn)生于不同法源的法律標準化的不懈努力下，產(chǎn)生了?法學階梯?的結(jié)構(gòu)體系。在11和12世紀，西歐的經(jīng)院

7、主義法學家將希臘的辨證法推向了一個更高的抽象層次。他們試圖將法律規(guī)那么系統(tǒng)化為一個統(tǒng)一的整體不只是確定具體類別案件中的共同要 素，而且還將這些規(guī)那么綜合為原那么，又將原那么本身綜合為完整的制度，即法律的體系或法律大全。新的法律科學結(jié)合了經(jīng)驗的和理論的兩種方法，正是這種方法賦予了經(jīng)院法學家重新發(fā)現(xiàn)優(yōu)士丁尼文本進行分析和綜合的研究特性。 13然而，顯然的事實是，經(jīng)院法學家的所有努力，并未能在法律體系的構(gòu)成上突破?優(yōu)士丁尼法學階梯?的成就。而近代自然法法典 編纂運動之初的幾部民法典，雖然已經(jīng)受到理性法的影響，但在理性法的體系化理論尚未成熟之時，也注定難以超越法學階梯在體系構(gòu)造上的成就。 14對于德國

8、民法典，我們都知道它是潘德克吞法學的產(chǎn)物。但事實上，潘德克吞學派的研究仍然是從?優(yōu)士丁尼法學階梯?這一體系本身入手的，只不過該學派的法學家以學說匯匯纂的內(nèi)容為其研究素材，以其獨到的見解開展了該體系。他們不再象蓋尤斯、優(yōu)土丁尼或其他編纂法國民法典和智利民法典的法學家那樣繼續(xù)遵循這一體系進行分類了。在這一改變中，潘德克吞學派深受理性法學派的影響，十分贊賞幾何學、數(shù)學的科學推理方法并在實踐中運用了這一方法。 15潘德克吞學派的理論雖然在后來的法學中備受指責，并且其代表作德國民法典在體系構(gòu)造上也并不像贊頌中那么嚴謹，“但無論如何，它畢竟為我們提供了一套吏能反映結(jié)構(gòu)體系及各根本原那么本質(zhì)的有益的、深入細

9、致的、嚴謹?shù)姆椒▽W。 16這種體系構(gòu)造的方法(并非其構(gòu)造的體系本身)，以其獨有的魅力影響著此后編纂的幾乎每一部民法典。即使是原本忠實遵循法國民法典之體系的荷蘭民法典和魁北克民法也在其新民法典中，采用潘德克吞學派的分類方法，對德國民法典的體系進行了開展。 17在法國外鄉(xiāng)，其法學家也從未停止過對其民法典體系之混亂的批判，并且我們也完全可以在當代的法國民法教科書的體系中找到潘德克吞學派的分類方法。法國學者勒內(nèi)·達維德甚至斷言，如果法國民法典不是完成于1804年，而是在一個世紀后與德國民法典同時問世的際它就完全可能與德國民法典相同。 18從法典編纂運動的歷史脈絡(luò)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，任何一個本文

10、意義上的法典，盡管在外部的體系結(jié)構(gòu)上可能顯示極大的不同，但都是根據(jù)發(fā)端于希臘的一種辯證推理的邏輯方法，在對法律具體制度上進行分類的根底上構(gòu)建起來的。各國民法典在體系結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出的繼承性和差異性，一方面說明他們對先前的民法典之體系結(jié)構(gòu)的合理性的認同，另一方面又表達其利用已開展的法學理論和方法糾正此前法典的邏輯結(jié)構(gòu)上的混亂和謬誤的努力。因此，在對民法典體系進行構(gòu)造時，重要的是學習和分析法典的構(gòu)造方法，而不應(yīng)先驗地認為某國民法典或某國民法典或某種模式的民法典在體系上具有絕對的、終極的優(yōu)越地位，從而不考慮其體系構(gòu)造方法的科學性，而只是簡單地模仿其外部結(jié)構(gòu)。法國民法典和德國民法典作為法典編纂史上的兩座豐

11、碑。雖然在體系結(jié)構(gòu)上分別在于代表著兩種模式，但它們并不是完全沒有關(guān)聯(lián)。事實上，通過前面的分析，我們已經(jīng)看到，它們在體系結(jié)構(gòu)上都是對?優(yōu)士丁尼法學階梯?之分類結(jié)構(gòu)的開展和完善?？梢哉f，每一個在體系結(jié)構(gòu)上有其特色的民法典，都建立在對先前民法典之體系結(jié)構(gòu)進行批判性繼承的根底之上。有鑒于此，我認為，在設(shè)計我國未來民法典的體系結(jié)構(gòu)時，一方面我們固然不能成認概念法學關(guān)于“法典體系的邏輯完足性的觀念，以免使法學陷入“邏輯崇拜、“概念的支配之危險境地，但另一方面我們也不能否認體系本身就是邏輯演繹的結(jié)果。所以在對法典體系進行建構(gòu)時，首先要考慮的應(yīng)該是選擇一種到目前位止較為科學的邏輯結(jié)構(gòu)方法，亦即當今已被大陸法各

12、國學說和立法所普遍采用的和成認的概念構(gòu)成和位階結(jié)構(gòu)之方法。那種單純強調(diào)法學階梯模式和潘德克吞模式在外部結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，無視體系建構(gòu)之邏輯方法的統(tǒng)一性的做法，往往會導(dǎo)致法典體系上的簡單模仿。三、對外國范式民法典的分別考察然而，上面的結(jié)論并不是說我們無須借助其他國家之民法典的成功經(jīng)驗。事實上，每一個在體系結(jié)構(gòu)上稍具創(chuàng)造性的民法典，都是運用概念構(gòu)成之邏輯方法，在對以前民法典的體系進行分析和判斷的根底上形成的?？梢哉f，這種建立在經(jīng)驗和理論根底上的建構(gòu)方法，一方面可以使我們借鑒已經(jīng)成熟的概念構(gòu)成和體系結(jié)構(gòu)的理論，免去重新建構(gòu)的諸多苦惱，另一方面也能使我們通過分析他國民法典在體系構(gòu)造方面的得失，認識到其邏輯

13、建構(gòu)上的缺乏和謬誤，從而為構(gòu)建一個更為科學的法典體系提供經(jīng)驗教訓(xùn)。正是基于此種目的，我在下文中選擇了幾個在體系結(jié)構(gòu)上頗具特色的民法典作為解析的對象，以期為我國未來民法典體系之建構(gòu)有所啟示。(一) 法國民法典顯然，法國民法典受?法學階梯?的影響，將其體系分為三編：人和家庭;財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán);取得財產(chǎn)的各種方法。法國民法典在體系上的特點，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、沒有總那么的規(guī)定其中的原因應(yīng)為：法典中不存在法律事實和法律行為的一般規(guī)定，關(guān)于這方面的理論是在法典施行的相當一段時間后才出現(xiàn)的; 19法典對于另一類抽象的民事主體法人未 作規(guī)定，“人的概念尚未被抽象為“自然人和“法人的上位概念，而且，與此相

14、聯(lián)系的是，家庭法和自然人法被放在人法一編中，但家庭法顯然不是總那么性的規(guī)定。當然，即使法國民法典中假假設(shè)真有這幾方面的規(guī)定。我們也不能就此肯定它一定會設(shè)定總那么編，因為關(guān)于總那么的規(guī)定，是幾何學法學之抽象思維的結(jié)果，而這一抽象的產(chǎn)物，本身就存在著難以自圓其說的矛盾之處。事實證明，即使是對上述全部內(nèi)容作出規(guī)定的瑞士民法典和其他一些國家的民法典，未設(shè)總那么一編。 202、第三編的規(guī)定雜亂無章澳大利亞學者瑞安在談到該編時說：“任何科學的安排方法都不會在一編之中把繼承和贈與、契約和侵權(quán)行為、婚姻財產(chǎn)、抵押和時效等這些毫不相干的內(nèi)容都放在取得財產(chǎn)的不同方法之下。 21可以說，法典的第三編完全是異類題材的

15、大雜燴。 22民法典的體系是按形式理性構(gòu)建起來的，這種理性的根底就是概念位階結(jié)構(gòu)的存在。概念法學發(fā)現(xiàn)，法律概念的位階性決定于其內(nèi)涵的抽象程度。換言之，法律概念依其抽象程度而位于不同的位階，從而使所有的法律標準按照一個邏輯體系構(gòu)建起來。在此根底上，利益法學派特別是價值法派又從法律的目的性和價值入手，發(fā)現(xiàn)了與概念的邏輯體相統(tǒng)一的價值體系，并得出了兩個體系在本質(zhì)上是一個體系的結(jié)論。 23于是，從這一角度入手，我們可以對法國民法典第三編作進一步分析。首先，我們看到，在?優(yōu)士丁尼法學階梯?中，物權(quán)和債權(quán)均放在物的一編中。但是，在一場關(guān)于“對物權(quán)(iura in re，即人們在物上享有的權(quán)利，包括所有權(quán)和

16、他物權(quán))和“關(guān)于物的權(quán)利(inra ad re，即人們相對于物而享有的權(quán)利，包括繼承權(quán)和債權(quán))的劇烈論戰(zhàn)后，法國民法典將這一統(tǒng)一性打破了。 24這顯然是對概念之邏輯體系追求的結(jié)果。然而，法典在提煉公分母(即下位概念之上的、更為抽象的上位概念)問題上存在兩個問題。第一，其公分母的提煉不是以法律關(guān)系和權(quán)利的性質(zhì)為標準，結(jié)果導(dǎo)致所提煉的兩個公分母分別是第二編“財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制(實際上是對各種物權(quán)作出規(guī)定)和第三編“取得財產(chǎn)的各種方法，而債權(quán)和物權(quán)兩個公分母沒有得到純潔的提煉，從而在使物權(quán)法獨立的同時，債法卻未能獲得獨立地位，債的關(guān)系于是作為取得財產(chǎn)的“方法而存在。由此引發(fā)了一系列問題：該編中

17、規(guī)定租賃、委任等等，顯然不是取得財產(chǎn)的“方法;優(yōu)先權(quán)、抵押和質(zhì)權(quán)明顯屬于物權(quán)的范疇，卻被分割對待而規(guī)定在第三編中。 25第二，該編中雖然已出現(xiàn)債的概念，但由于沒有充分認識到債的性質(zhì)以及它和各種發(fā)生依據(jù)之間存在的位階關(guān)系，所以導(dǎo)致了體系的混亂。正如著名注釋派法學家Zachariae所言，“這一缺陷導(dǎo)致了最無條理的概念之混合，其原因是忘記了合同是導(dǎo)致債之發(fā)生的依據(jù)，而合意之債只是合同的效果。結(jié)果，法典中沒有一章對產(chǎn)生于不同原因的各種債作出一般規(guī)定，而在規(guī)定債的效果和原因時，它只是涉及到僅僅作為債的發(fā)生依據(jù)之一的合同的效果和原因。 263.關(guān)于家庭法問題法國民法典未將家庭法獨立成編。達一方面是因為法

18、國大革命的精神是追求消滅所有的中間團體(corps intemrdiaires)，以使個人從包括家庭在內(nèi)的團體中解放出來;另一方面那么是 因為1804年的法典乃以財產(chǎn)法為核心(這完全從第二編和第三編的編名中得到表達)。于是，法典將有關(guān)家庭財產(chǎn)的制度(如婚姻財產(chǎn)制度和繼承法)當作財產(chǎn)取得的問題而置于“取得財產(chǎn)的不同方法名下。“純粹的家庭法(即親屬關(guān)系法)也就不得不錯誤地依附在“人法一編。 274、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的問題法國民法典制定之時。知識產(chǎn)權(quán)尚未開展為一種成熟的制度，所以它末被規(guī)定在法典中，是缺乏為怪的。值得注意的，倒是以法國民法典為典范的1837年的撒丁民法典第440條的規(guī)定和1857年的智利

19、民法典第584條的規(guī)定。28由這些規(guī)定可以看出，創(chuàng)作者對其作品享有的是一種所有權(quán)。此類立法模式隱含的一個結(jié)論是：由于采用了有體物和無體物一體主義，所以知識產(chǎn)權(quán)作為無體物而被規(guī)定在物權(quán)中是可能的。 29不過，從無形財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生之時起，法國學者就開始對其性質(zhì)(是所有權(quán)還是壟斷權(quán))爭論不體?，F(xiàn)代多數(shù)學者認為無形財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)之間存在巨大差異，但在此前提下，占據(jù)主導(dǎo)地位的學說也無法否認無形財產(chǎn)權(quán)是區(qū)別于債權(quán)的一種排他性的支配權(quán)。因此，盡管法國民法典中末對知識產(chǎn)權(quán)作出直接規(guī)定，但在其民法體系中，應(yīng)該包含和物權(quán)性質(zhì)有著共同之處的無形財產(chǎn)權(quán)。對此，法國學者指出，多數(shù)情況下，有形財產(chǎn)整體性地置于單一法律規(guī)那么的

20、體系內(nèi)加以調(diào)整;而無形財產(chǎn)具有不同的性質(zhì)，它們只能置于一系列獨立的、不同的體 系，卻不能置于同一法律體系，但各種無形產(chǎn)權(quán)形成的不同法律體系。也因為所有無形產(chǎn)權(quán)具有共同特征而共同適用一些一般規(guī)那么。 30可見，在法國民法體系中，傳統(tǒng)物權(quán)和無形財 權(quán)完全可以構(gòu)成兩個相對獨立但又有其共性的財產(chǎn)權(quán)類型，他們又共同成為對人權(quán)的對立概念。(二)德國民法典德國民法典是德國潘德克吞學派及其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)兒，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的精確性、清晰性和完整性。一股認為：德國民法典在形式結(jié)構(gòu)沿用學說匯纂學派的理論闡發(fā)的內(nèi)容五分法。五局部內(nèi)容各以一編設(shè)定。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的、

21、概括的原那么出發(fā)，逐步走向具體。它先在總那么中進行抽象的原那么性的規(guī)定，然后是對債、物權(quán)、親屬、繼承等具體的法律關(guān)系進行規(guī)定。 31對于這種編制體例，下文將一一進行剖析。1.關(guān)于總那么編“用幾何學的方法分析法律，其邏輯結(jié)果是總那么的誕生。沃爾夫把萊布尼茨的思路加以發(fā)揮，最終創(chuàng)立了總那么。 32德國民法典接受了這一建議。然而，總那么編的設(shè)立，雖然是哲學、數(shù)學和法學相結(jié)合的一項引人注目的科學成就，但自總那么理論創(chuàng)造伊始，法學家從來就未停止過對它的疑心。無可否認的是，總那么編的存在是有其積極意義的。首先從邏輯的觀點看，如果將權(quán)利劃分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的話，那么在人法和財產(chǎn)法兩局部中;確實存在著共同的問

22、題，從而應(yīng)當有共同的規(guī)那么，例如引起權(quán)利發(fā)生、變更和消滅的法律事實、權(quán)利的行使等等。其次它使法典中的人身權(quán)法和財產(chǎn)構(gòu)成為一個有機的整體，因為這兩局部本來就是民法體系中的兩個有機組成局部，如果不以總那么將其串起來，民法就成為它們的機械合并。第三，總那么的設(shè)立防止或減少了許多重復(fù)的規(guī)定。 33不過，對總那么越來越多的疑心也不是沒有道理的。拿總那么中有關(guān)主體的規(guī)定來說，法人只是財產(chǎn)權(quán)的主體，它不能成為親屬法和繼承法里的主體，因而關(guān)于法人的規(guī)定就不是整個民法典的“總的規(guī)定。 34而作為總那么之根底的法律行為制度能否有效支持總那么理論也是值得疑心的。法律行為的概念為歷史法學派創(chuàng)始人之一胡果所創(chuàng)，后來經(jīng)過

23、羅馬法學派的開展而成為該學派提出的法學體系以及德國民法典的柱石。德國民法典關(guān)于法律行為的規(guī)定，既適用于作為債的發(fā)生原因之一的合同和成立或移轉(zhuǎn)物權(quán)的行為，也適用于單方法律行為(如遺囑行為)，因此它是民法典總那么得以建立的根底之一。 35但是，這些有關(guān)法律行為的規(guī)定有不少是不能適用于親屬法和繼承法的，甚至作為債法的一般問題也是成問題的，于是，法律行為制度作為民法的一般規(guī)定被列入總那么編的科學性，就不能不使人產(chǎn)生疑心了。 36尤應(yīng)注意的是，在德國民法典中，法律行為制度的成立是物權(quán)行為和債權(quán)行為共同支持的結(jié)果，“物權(quán)行為理論不但是法律行為制度得以建立的根據(jù)之一，而且也是民法總那么編得以建立的根底之一

24、37。因此，我們完全可以設(shè)想，在一個不成認物權(quán)行為理論的民法典(如法國民法典)中，即使它成認法律行為理論，也不應(yīng)該將其規(guī)定在總那么之中。順便要談及的，是總那么中關(guān)于時效的規(guī)定。在民法中，時效制度主會適用于關(guān)于財產(chǎn)的請求權(quán)，而關(guān)于人身的請求權(quán)，例如配偶之間的同居請求權(quán)，無時效規(guī)定的適用。 38這樣，將時效制度規(guī)定在總那么中，應(yīng)該說是不恰當?shù)摹４送?，德國法學家甚至認為，關(guān)于“權(quán)利的行使的規(guī)定，是權(quán)利在司法外得到實現(xiàn)的根底，應(yīng)該構(gòu)成訴訟法的附那么。 39德國民法典總那么中關(guān)于物的一般規(guī)定也是不適當?shù)?，因為按照其體系結(jié)構(gòu)，物是作為物權(quán)之客體而被規(guī)定的，在債權(quán)和其他關(guān)于財產(chǎn)的請求權(quán)中，物并非其權(quán)利的客體

25、，它充其量也只是權(quán)利的所謂“標的物。因此，德國法學家在評論希臘民法典時指出：“有關(guān)物的一般規(guī)定在此不失明智地放在總那么局部之外并置于物法編之首。 402.關(guān)于債法和物權(quán)法的別離德國民法典從法律關(guān)系和權(quán)利的性質(zhì)出發(fā)，認為債權(quán)和物權(quán)是不同性質(zhì)的權(quán)利，不能混在一起。擔保物權(quán)和所有定限物權(quán)同屬物權(quán)，應(yīng)置于同一編中。合同、侵權(quán)行為等都是債的發(fā)生依據(jù)，也應(yīng)規(guī)定在一起。這樣，德國民法典清楚地區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)兩個概念，并依科學的位階關(guān)系構(gòu)建了嚴密的邏輯體系。這種安排防止了法國民法典在劃分物權(quán)和債權(quán)問題上的邏輯錯誤，到達了其體系化的目的，“但其結(jié)果卻使有關(guān)同一生活現(xiàn)象的規(guī)那么過遠地分開規(guī)定，而實際上完全不相關(guān)的

26、問題反而必須由密切聯(lián)系的法律部門規(guī)定 41這種弊端在和法國法系的民法典尤其是英美法的比擬中表達出來。例如，在英美法，關(guān)于買賣的法律既解決買賣雙方的義務(wù)，也解決所有權(quán)何時移轉(zhuǎn)的問題。而在德國民法典，這兩個問題由債法和物權(quán)會解決;賣方的交貨義務(wù)規(guī)定在第2編第433條以下，所有權(quán)何時移轉(zhuǎn)那么規(guī)定在第3編第929條下。 42但無論如何，我認為一個國家只要想精確設(shè)計其民法典的體系，就不如犧牲某些廉價性，去追求形式的完美，因為體系的安排首先應(yīng)符合形式邏輯的要求。況且，對于這種別離所導(dǎo)致的不便利，尚可通過準用條款克服其弊端。3.關(guān)于親屬法家庭法從人法中別離出來，是與人的分類的改變密切相關(guān)的。這一分類在?法學

27、階梯?中是以“人的標題出現(xiàn)的，在潘德克吞法學中那么是以包括自然人和法人在內(nèi)的“權(quán)利主體出現(xiàn)的。 43于是，在這種理論的支持下，主體己成為凌駕于自然人和法人之上的上位抽象概念，它作為可適用于法典其他內(nèi)容的一般規(guī)定而進入總那么。與此同時，傳統(tǒng)人法中的其他內(nèi)容己被當作一種身份法律關(guān)系而和財產(chǎn)法律關(guān)系處于相同的位階。構(gòu)成總那么之下的兩個相對獨立的法律關(guān)系之類型。這種理論的邏輯結(jié)果當然是親屬法(它不屬于主體法的范疇)的獨立成編。 44有學者認為，將親屬法從人法中獨立出來是一種糟糕的分解。 45但筆者對此不敢茍同。法學階梯之所以將親屬法規(guī)定在人法中，是有其歷史原因的。首先，羅馬法學家尚未抽象出“法人的概念

28、，?法學階梯?中的所謂“人，僅指存在于各種法律關(guān)系或處于不同地位的自然人，這些人與具體的法律地位或具體的法律關(guān)系(如家庭成員之間的關(guān)系)密切聯(lián)系并從中得到表達。 46所以，?法學階梯?中的“人主要是通過規(guī)定各種具體的人以及人在羅馬家庭或社會中的位置表達出來的。而現(xiàn)代的“權(quán)利主體或“人的概念，是自然人和法人的上位概念，它已從各種具體的法律關(guān)系中抽象出來，并且不考慮各個人的具體狀況或地位。 47按照薩維尼的解釋，所有的法律關(guān)系都是一個人和另一個人的關(guān)系，人由此成為構(gòu)造一切法律關(guān)系的不可或缺的首要元素， 48因此，既然人在每一個法律關(guān)系中都是必然存在的，那么在構(gòu)建法律體系時，它完全可以脫離兩大類型的

29、法律關(guān)系(人身法律關(guān)系和財產(chǎn)法律關(guān)系)而被抽象出來構(gòu)成一個獨立的法律制度。其次，在羅馬法中，只有家父才是真正的權(quán)利主體，而在私法領(lǐng)域，家父之外的他權(quán)人如果脫離了自然家庭的關(guān)系，在取得權(quán)利方面根本上不享有任何權(quán)能。 49并且，本義上的羅馬家庭懸單純由權(quán)力聯(lián)合在一起的人的團體，在該團體中，一人對其他人行使權(quán)力，以實現(xiàn)比維護家秩序更高的宗旨;從較廣的意義上講，“家庭也是指一切只要共同“家父不死就均服從其權(quán)力的人的集合體。 50可見，“家父和“家子不是親屬關(guān)系的術(shù)語，他權(quán)人在羅馬社會只是家父權(quán)的客體(“manus即指對人的權(quán)力)，他尚未從羅馬家庭中解放出來。因此，羅馬的所謂“家庭法不過是“家父或家長的

30、法的一局部。認清這一性質(zhì)后，我們也就不奇怪法學階梯為什么將“親屬法規(guī)定在人法局部了。 51由此觀之，認為法學階梯體系中的二元結(jié)構(gòu)蘊涵著豐富的人文信息的觀點，是難以成立的。 52相反，在我看來，近現(xiàn)代社會中的“人，已不再是羅馬社會中的“人。所有的人都不是“權(quán)力的客體，他們是享有各種權(quán)利能力的獨立自由之主體，是已從家庭中解放出來的真正的“人，這些正表達了近現(xiàn)代的人文精神。于是，“人從家庭中別離出去而成為獨立自主的主體，已不像羅馬社會中那么不可思議了。此外，法學上對“權(quán)利主體這一概念的批判， 53只是為了說明該概念是不必要存在的，而并沒有說親屬法不能從人法中別離出來。當然，以上論述只是說明，將親屬法

31、從人法中別離出來是可能也是可行的。而各國民法典在事實上是否采用這一做法，反映的卻是立法者所追求的立法目標以及對形式結(jié)構(gòu)安排的不同態(tài)度。正如前述，法國民法典之所以將親屬法規(guī)在人法中，并非刻意模仿?法學階梯?的模式，而是基于政治的原因和立法精神的考慮。 54德國民法典將親屬法從人法中獨立出來， 55在當時絕非一個純粹偶然性的現(xiàn)象。相反，它是“概念法學追求體系的結(jié)果。胡果(Gustav Hugo)早在其?現(xiàn)代羅馬法制度?(Institutionen des heutigen romischen Rechts)一書中，就作出了將家庭法獨立成一個單元的努力。海澤(G.A.Heise)遵循這一觀點，將家庭

32、法從財產(chǎn)法及債法中別離出來，并進一步把處于首位的總那么局部和單獨的繼承法添加進其理論體系。薩維尼以此五編為根底構(gòu)造了其講義。 56最終，家庭權(quán)利被視為“和個人的財產(chǎn)權(quán)及合同權(quán)利相平行的權(quán)利而獨立進入德國民法典之中。換言之，在德國民法典中，親屬法是關(guān)于身份法律關(guān)系的規(guī)定，這種法律關(guān)系和財產(chǎn)法律關(guān)系是處于同一位階的兩個并立概念，它們理應(yīng)構(gòu)成兩個對稱的、平行的體系;況且，權(quán)利主體這一抽象的上位概念既已得到成認，那么純粹規(guī)定權(quán)利能力和行為能力的主體法和規(guī)定身份法律關(guān)系的親屬法就完全應(yīng)該別離。 57不過，從價值體系的角度看，該法典將親屬法置于財產(chǎn)法之后，也確實對民法的終極關(guān)心目標有本末倒置之嫌。而后世民

33、法典如瑞士民法典、意大利民法典等未采取此種做法，不可不謂明智之舉。4.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的問題有學者斷言，德國民法典之所以沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，是因為它采用了有體物主義。 58這一結(jié)論似乎過于武斷。事實上。德國民法典只是在物權(quán)編采用有體物主義，而在其他各編中，例如債法編中，物同時也指可以成為民法上的財產(chǎn)的無體物而言。不過，在德國民法典中，為界定同樣可作為權(quán)利之客體的物和權(quán)利，以確定物權(quán)法的調(diào)整范圍，廣義上的物已被 “權(quán)利客體一詞所取代，物的范圍于是僅以有體客體(Korperliche Gegenstande)為限。 59對于精神產(chǎn)品，依德國民法典確定的原那么，應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法而非物權(quán)法標準。這是因為，精神

34、產(chǎn)品雖然也通過物質(zhì)載體得以表現(xiàn)，但其表現(xiàn)為某種物時，并不一定表達精神產(chǎn)品的真正價值。精神產(chǎn)品的真正價值，需要特別機關(guān)依照知識產(chǎn)權(quán)法進行判斷。而知識產(chǎn)權(quán)雖然也以物權(quán)法為根底，但它同時也需要依靠專門的行政法規(guī)，而且對于知識產(chǎn)權(quán)的取得和保護，行政法規(guī)有時比民法發(fā)揮著更重要的作用。因此，知識產(chǎn)權(quán)與一般的物權(quán)相比，個性更為突出，這和它們的客體精神產(chǎn)品這種無體客體有很大的關(guān)系。不過，由于物權(quán)是有對物權(quán)的核心，所以知識產(chǎn)權(quán)法的特別規(guī)定并不阻礙物權(quán)法原理對知識產(chǎn)權(quán)的享有和行使的解釋，也不阻礙物權(quán)保護手段在保護知識產(chǎn)權(quán)中的運用。 60(三)瑞士民法典該法典由人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法和債法五局部構(gòu)成。顯然，法

35、典作為潘德克吞法學在歐洲的第二個產(chǎn)物，也遵循了這一理論所建立的體系。瑞士民法典偏離潘德克吞理論體系的一個重要方面，就是沒有總那么編。其中局部的原因是歷史造成的：一方面，民法典之前的各州的法典就沒有總那么局部，但也沒有因此造成不便利;另一方面，1881年的舊債法有關(guān)于契約的一般規(guī)定，如果要在法典中對法律行為作出一般規(guī)定，就不得不修改已被全面接受的舊債法。不過。學者指出，其中主要的原因在于“瑞士人以其良好的實踐意識使得他們面對這種事實，即這種一般規(guī)定正是在債法中有著主要的適用場所，而且即使有必要為整個法典一并沒定一個單獨的總那么局部，那它相對來說也只是一種學理上的要求。 61瑞士民法典將家庭法和繼

36、承法放在物權(quán)法和債法之前，主要是基于法律倫理上的考慮，這是一種價值體系的建構(gòu)(即人法的價值優(yōu)于財產(chǎn)法的價值)，應(yīng)該說是一種進步。瑞士民法典開創(chuàng)了民商合一的立法先河，這也是其最值得注意的特色。(四)荷蘭民法典荷蘭新民法典一改舊法典之法學階梯式的編纂風格，按總那么分那么的模式構(gòu)建其體系，并且這種總那么分那么的劃分是多層次的。可見，在體系安排上，該法典與德國民法典有一定程度的相似。所不同的是，德國民法典的總那么“僅調(diào)整相關(guān)的財產(chǎn)法內(nèi)容。 621、關(guān)于財產(chǎn)法總那么設(shè)立財產(chǎn)法總那么是新法典最顯著的變化。對此，司法部民法修改辦公室前成員哈特坎普博士解釋說：“一些過去被分別置于合同法和繼承法的內(nèi)容現(xiàn)在被置于

37、第三編(財產(chǎn)法總那么)中，因為這些問題作為一個整體與財產(chǎn)法相關(guān)。 63這些問題顯然指的是法律行為、代理等制度。由此可見，荷蘭人已認識到法律行為制度很少能夠適用于親屬法和繼承法。而在可適用于財產(chǎn)法之外的情況下，荷蘭民法典也有條文“指引法官在特定的情形下將前述條款類推適用到這些條款沒有直接指明的案件中去。 64基于對法律行為制度的此種理解，荷蘭民法典抽去了德國民法典總那么中的核心法律行為制度，從而僅僅設(shè)立財產(chǎn)法總那么，應(yīng)該說是非常高明的。財產(chǎn)法總那么中另一個值得注意的問題，時效制度也被放在該編的第11章“訴權(quán)之中。這種安排難道不正好是反映了我們在前面對德國民法典將時效規(guī)定在總那么中的做法提出的意見嗎?然而，該總那么中最富有意味的是，它首先規(guī)定財產(chǎn)乃是由所有的物(即有體物)和財產(chǎn)權(quán)(即無體物)構(gòu)成(第一條)，并且分別在第2條和第6條對物(thing/things)和財產(chǎn)權(quán)(patri-monial ri