國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件

1、僅供個人參考國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件國際商事仲裁協(xié)議，是國際商事交往中的雙方當事人自愿把他們之間已經發(fā)生或者將來可能發(fā) 生的財產性權益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。只有滿足相應的主體要件（意思表示與行為能力）和客體要件（形式要件與內容要求），方能獲得預期的效力。1.當事人請求仲裁的意思表示在國際商事仲裁協(xié)議中，當事人應明確表示愿意將爭議提交仲裁解決。否則，人們就有理由懷疑仲裁權產生的合理性。該意思表示須具備以下條件：首先，其為雙方當事人共同的意思表示，而非僅為單方的意愿。仲裁協(xié)議的本質是一種合同， 而合同是雙方當事人意思合致的產物。 若缺乏對方的承諾，單方的意愿最多只能構成要約或要約邀 請。同樣

2、，一方提交仲裁的意愿在未得到對方肯認時是無法實現的。For pers onal use only in study and research; not for commercial use其次，必須是雙方在協(xié)商一致基礎上真實的意思表示，而不能是在外界強制或影響下的虛假意思表示。但若因 欺詐消滅一切” （Fraus Omnia Corrumpi 而一概否定因欺詐而訂立的仲裁協(xié)議的有 效性，似有不妥。應該認可該仲裁協(xié)議的效力存在瑕疵，同時，將最終判定該仲裁協(xié)議是否有效的 權利交由受欺詐的一方。若其表示肯定，則可以認定該仲裁協(xié)議經過補正而獲得了效力。否則， 其將歸于無效。再次，必須是有利害關系的雙方

3、當事人的意思表示。最后，該意思表示必須明確、肯定，符合仲裁一裁終局、或裁或審的本質，具有排除法院管轄 權的效力。2當事人的行為能力縱觀各國私法，均以自然人享有完全民事行為能力作為法律行為有效的必備條件。無民事行為能力與限制民事行為能力者實施的法律行為一般都不會產生預期的法律效果。雖然諸多國家規(guī)定了限制民事行為能力人得在有限范圍內為一定的民事行為，但一般僅限于受益性行為及日常生活中的某些定型化行為。故此處討論的仲裁協(xié)議有效要件之一的當事人的行為能力僅限于完全行為能力。1958 年承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約（即紐約公約）和 1985 年聯(lián)合國國際貿易法委 員會國際商事仲裁示范法（即示范法）皆規(guī)定，

4、若當事人在訂立仲裁協(xié)議時，處于某種無行為能 力的情況下，被請求承認和執(zhí)行裁決的主要機關可根據當事人請求，拒絕承認和執(zhí)行有關裁決。3仲裁協(xié)議的形式不得用于商業(yè)用途僅供個人參考國際條約和各國立法一般都規(guī)定必須采用書面形式。紐約公約和示范法均要求仲裁協(xié)議須為書面形式。紐約公約明確將其表述為 “agreement in writing,且第 2 條規(guī)定稱，“書面協(xié) 定者,謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定?！钡珜?書面” (written 的認定，各國又有所不同。示范法要求該協(xié)議是雙方簽字或文書電文之來往，西班牙、哥倫比亞等國的仲裁法則要求仲裁協(xié)議必須以公證的形式作成。然而，寬

5、松地解釋 書面”更切合實際。因為做生意的人很少會在談合約時， 書面來書面去(written exchange)的對仲 裁協(xié)議來個漫長明確的談判”，否則，豈非否定仲裁”。鑒于國際商事仲裁協(xié)議區(qū)別于一般民商事合同的特殊性，在不違背各國法律對仲裁協(xié)議形式的基本要求的前提下，應盡可能地保全已訂立的國際商事仲裁協(xié)議的有效性，避免對書面”過于苛刻的限制。只要仲裁庭或法院可以從該協(xié)議中充分領會到或明確推定出當事人將爭議提交仲裁的意思 表示即可，不必過分追究其形式的完備性，以捍衛(wèi)仲裁的自治性以及維護當事人的意思自治。此外，現代國際商事交易的一個顯著特點就是其迅捷性，商人們不可能為訂立一份仲裁協(xié)議而浪費過多時日

6、，以至延誤商機。故為國際商務往來之目的，也應對仲裁協(xié)議的書面”要求作寬容理解。 如果一方當事人的函電、備忘錄、通知等文件中表明發(fā)生爭議時應交付仲裁解決，而相對人也以書面方式接受了此類文件的內容，并未對仲裁問題明確表示異議，足以構成一份有效的仲裁協(xié)議；或者一方當事人在法院起訴時(盡管存在前述的文件)，而相對人以存在仲裁協(xié)議為理由對法院的管轄權提 出書面的異議，在此情況下，雙方當事人應受仲裁協(xié)議約束，亦是顯而易見的”。4仲裁協(xié)議的內容仲裁協(xié)議的內容需符合合法性的要求，即仲裁協(xié)議的內容不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗 原則，特別是提交仲裁的爭議事項依據有關國家的法律規(guī)定具有可仲裁性。仲裁作為一種帶有

7、私力性質的救濟方式， 從其發(fā)展的歷史看，凡涉及國家公共利益的事項，國 家一般不允許仲裁的介入，其適用范圍需受到國家法律嚴格限定，以實現維護一國公共政策(public policy)之目的。因而，爭議事項的可仲裁性，實際上是對仲裁范圍施加的一種公共政策限制。這類 限制主要是涉及各國的經濟制度、社會體制、歷史傳統(tǒng)等關乎一國存在的根本性問題。另外， 一些國家為了對在經濟實力上處于弱勢地位的主體提供一定的法律保護而專門制定一些法律，并賦予其強制執(zhí)行的效力，要求受該法保護的當事人必須遵守， 而不能通過當事人之間的協(xié)議予以排除。 若 當事人在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的爭議事項，根據一國法律是不可仲裁的，就意

8、味著該仲裁協(xié)議違反了強制性規(guī)定，無法產生法律效力。不可仲裁的事項通常包括關于民事身份、父母子女之間的 關系、離婚爭議及涉及到被認為屬于公共和社會利益的事項。在一方靜默(silenee)的情況下，不宜當然地認定爭議不存在。我國民事訴訟法第 245 條確 認了法院的默示管轄權，相應的，也可在一定程度上承認仲裁庭的默示管轄權。即在存在一份有效不得用于商業(yè)用途僅供個人參考的仲裁協(xié)議的前提下，若一方當事人提請仲裁，無論雙方之間是否發(fā)生實質上的爭議， 只要另一方 當事人在收到合理的仲裁通知后未就仲裁庭的管轄權問題提出任何異議，則可推定雙方當事人之間 存在爭議，仲裁庭即可依據仲裁協(xié)議對該案行使管轄權。（一）

9、仲裁協(xié)議的概念和種類1 仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是指當事人一致同意將他們之間已經發(fā)生或者將來有可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的意思表示。它是雙方當事人意思自治的表現，也是仲裁員或仲裁機構受理爭議的依據。 它是一種合意的產 物，必須由雙方當事人在自愿平等的基礎上協(xié)商訂立， 任何一方都不得將自己的意志強加于另一方。2 仲裁協(xié)議的種類除有的國家，如美國并不否認仲裁協(xié)議可以口頭形式存在以外，絕大多數國家的仲裁立法和實踐以及國際條約都不承認所謂的 君子協(xié)定”，明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須以書面的形式存在。在書面形式中，仲裁協(xié)議主要有以下幾種類型：仲裁條款（arbitration clause），主要是在爭議發(fā)生之前，

10、雙方當事人在合同中所訂立的將有關合 同爭議交付仲裁的條款。這是目前國際商事仲裁協(xié)議普遍采用的一種形式。常設仲裁機構一般都擬 定有自己的示范仲裁條款，推薦給當事人訂立合同時采用。我國中國國際經濟貿易仲裁委員會仲 裁規(guī)則（2000年）第 3 條就規(guī)定：仲裁協(xié)議系指當事人在合同中訂明的仲裁條款，。中國國際經濟貿易仲裁委員會的示范仲裁條款為：凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應 提交中國國際經濟貿易仲裁委員會， 按照申請仲裁時該會先行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。仲裁協(xié)議書 （arbitration agreement or submission agreeme

11、nt） 是指雙方當事人為將來某項爭議交 付仲裁而訂立的專門協(xié)議，這種協(xié)議獨立于合同，一般是在爭議發(fā)生之后才達成的。 在國際上也有 不將上述兩種類型加以區(qū)分的，統(tǒng)稱為仲裁協(xié)議。仲裁特別約定，即為雙方當事人在往來信函，如電報、電傳、電子數據交換和電子郵件中，同 意交付仲裁的意思表示等，是雙方當事人將爭議交付仲裁的特別約定。（二 ）仲裁協(xié)議的內容仲裁協(xié)議的形式固然重要，而仲裁協(xié)議的主要問題則是其內容問題。對于仲裁協(xié)議的內容，國際上沒有統(tǒng)一的要求。但有一點是明確的，即協(xié)議的內容必須是具體明確的，以便在需要提交仲裁 時，有遵循的依據，而不致于引起爭議。除此之外，各國有關仲裁的立法和各常設仲裁機構的規(guī)則，

12、不得用于商業(yè)用途不得用于商業(yè)用途僅供個人參考都在原則上承認雙方當事人可以自由商定仲裁協(xié)議的的內容，但同時也都在不同的程度上對之進行限制。如仲裁協(xié)議的內容不得違法一國公共秩序， 不準許把一國法律規(guī)定不屬于仲裁管轄的事項提 交仲裁，不得在協(xié)議中規(guī)定將已提交仲裁的案件再向法院起訴等。因此，仲裁協(xié)議的內容不得違反仲裁地國家和其他有關國家的禁止性和強制性的規(guī)定。仲裁協(xié)議的內容，無論是在合同中訂立的仲裁條款還是爭議發(fā)生后提交仲裁的協(xié)議，其內容應包括：提請仲裁的事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序規(guī)則以及仲裁裁決的效力，有的還包括仲 裁員人數及指定方法、仲裁適用的法律、仲裁費用的承擔以及仲裁使用的語言等。仲裁

13、事項。即提請仲裁的爭議范圍。 仲裁事項必須訂得概括而且明確， 不可遺漏。如果仲裁事 項有遺漏，日后發(fā)生的爭議超出了范圍，則仲裁庭也無權審理。仲裁地點和仲裁機構。一般地說，在哪個國家仲裁，往往就要適用那個國家的仲裁程序法規(guī)；如果當事人對適用的實體法未作約定的話，則仲裁庭將根據仲裁所在地國的沖突規(guī)則確定應適用的 實體法。這將對仲裁結果產生影響。如果約定臨時仲裁庭仲裁，則應訂明組成仲裁庭的人數及如何 指定，亦即采用什么程序審理等；如果約定在常設仲裁機構仲裁，則應寫明仲裁機構的名稱。仲裁程序。主要是規(guī)定進行仲裁的程序和手續(xù)，包括如何提出申請、如何指定仲裁員組成仲裁 庭、如何審理、如何做出裁決，以及如何

14、收取仲裁費用等等。裁決的效力。仲裁裁決的效力一般應訂明是終局的， 對雙方均具有約束力。但也有國家規(guī)定經 仲裁作出裁決以后，如敗訴方起訴，法院仍可以受理，前提是當事人在仲裁條款中未明確排除法院 干預。國際商事仲裁制度下，國內法院又協(xié)助又制約的法律地位是由國內法院的國家司法性和國際商事仲 裁的民間契約性所決定的。意識自治原則是商事仲裁的本質特征，國際商事仲裁法律關系當事人在 此前提下，依據契約自由原則，訂立仲裁協(xié)議，商定以仲裁方式解決彼此之間的爭議糾紛，從而表現了仲裁當事人意識自治的特征；國內法院對此以國家司法機關的名義予以認可并且予以協(xié)助。公 法上的國家主權原則決定的國內法院的獨立司法權， 在國

15、際商事仲裁制度下表現為國內法院對國際 商事仲裁的裁決從程序到實體，具有完全的審查監(jiān)督權：裁決的程序是否滿足了形式正義的要求， 裁決的內容是否違反本國的公共政策，都要受到國內法院的全面考慮；盡管近年來國際商事仲裁從理論到實踐，擺脫國內法控制的傾向日益明顯，但是，國內法院對國際商事裁決的審查和監(jiān)督是自 始存在并決定著裁決最終命運的。 另一方面，國際商事仲裁的裁決置于法院的有效監(jiān)督之下， 才能 使仲裁裁決置于意識自治和契約自由的合理范圍之內而不被濫用，從而體現實質的正義?；趪鴥确ㄔ号c國際商事仲裁的此種關系，本文擬從國內法院在國際商事仲裁活動中的協(xié)助和監(jiān)督兩個方 面，分別論述其協(xié)助職能和監(jiān)督職能。僅

16、供個人參考價丨國際商事仲裁下國內法院的協(xié)助職能， 是國際商事仲裁制度下國內法院對于仲裁結構、仲不得用于商業(yè)用途裁庭和仲裁當事人等在仲裁過程中的有關活動， 依據所在地國加入的國際公約和法律規(guī)定， 予以輔 助而使其順利進行的作用。協(xié)助是法院在國際商事仲裁中的重要職能， 其形式主要表現在：法院對 國際商事仲裁協(xié)議的存在性進行協(xié)助審查；應仲裁當事人、仲裁庭等申請，采取必要的措施進行證 據的收集;應仲裁當事人、仲裁庭等申請，對有關的財產采取保全措施，以便于日后生效裁決的執(zhí) 行;特定條件下，強制仲裁當事人按照協(xié)議進行仲裁，幫助仲裁庭實現仲裁職能；等等。法院在國際商事仲裁中的協(xié)助職能以鮮明的協(xié)助特征，區(qū)別于

17、其他職能。它主要表現為：首先， 法院在國際商事仲裁中的行為具有輔助性。這種情況下，法院的有關行為僅僅是對仲裁機構、 仲裁庭和仲裁當事 人的幫助，與仲裁庭的法律地位比較而言，法院居于從屬、協(xié)作的地位。此種情形下，法院是依據 國際公約和本國法律的規(guī)定，對仲裁活動予以協(xié)助。但是，國內法院商事仲裁活動中的輔助性又表 現為不可或缺的必要性。其次，法院協(xié)助職能的行為又有義務性。雖然， 法院的輔助性較仲裁庭而 言具有從屬性，居于次要的地位，但是國內法院是代表本國國家行使司法權的法定機構，它是以所在地國加入的國際條約和本國法律為依據協(xié)助國際商事仲裁的，因此法院協(xié)助行為又具有法定的義務性。在仲裁機構、仲裁庭或者

18、仲裁當事人的合法、正當的申請下， 國內法院必須對國際商事仲裁 活動為一定的協(xié)助行為，且這種協(xié)助行為又須是及時而有效的， 否則，即悖于國內法院的司法代表 地位，構成怠于行使職權的違法。最后，法院協(xié)助職能的司法性。與法院的國內審判行為一樣，國 內法院在國際商事仲裁中的協(xié)助行為也是以國家司法機關的名義進行的，協(xié)助行為的內容、協(xié)助行為的方式等，皆體現了本國國家司法機關行使國家司法權的特征，因此國內法院的協(xié)助職能具有司法性。法律淵源上，國內法院在國際商事仲裁制度下的協(xié)助職能是通過本國加入的國際公約、國內現行法律的規(guī)定來規(guī)范的。國際公約方面，一九五八年關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約（“紐 約公約”在促進

19、國際商事仲裁的發(fā)展方面無疑起了重要的作用。國內法院的協(xié)助職能在以紐約 公約為代表的國際商事仲裁規(guī)范體系中得到了廣泛的體現。 從規(guī)范國際商事仲裁行為的具體規(guī)定 來論述國內法院在國際商事仲裁中的輔助作用，以闡明法院在國際商事仲裁中協(xié)助職能的客觀實在 性是客觀必要的；雖然，國內法院的協(xié)助職能在國際商事仲裁制度中具有次要、輔助的性質，但是 其鮮明的義務性特征又約束著國內法院的協(xié)助行為。法院的協(xié)助職能主要表現為如下幾個方面：（一）體現在仲裁協(xié)議方面的協(xié)助。對仲裁協(xié)議的是否存在和仲裁協(xié)議的有效性進行甄別，是協(xié) 助性抑或監(jiān)督性職能，是一個見仁見智的問題。這里將被闡明的是：法院對仲裁協(xié)議是否存在的審 查是依據

20、國際公約和國內法的規(guī)定履行的協(xié)助行為，這一問題反映了仲裁制度發(fā)展變化的過程和立 法上的差別。現在，對仲裁協(xié)議的存在和有效性進行實質性的審查，似乎亦從法院與仲裁庭平分秋僅供個人參考色的狀況向仲裁庭一統(tǒng)天下的趨勢發(fā)展， 從這個角度界定，對仲裁協(xié)議的審查于是演變成了法院的 協(xié)助不得用于商業(yè)用途行為。法院對仲裁協(xié)議審查的結論體現在：一方面，法院審查后認為存在仲裁協(xié)議，即標示著法院首先不能作為民事訴訟糾紛受理該案，同時附加了法院的告知義務 一一通知當事人按照仲裁協(xié) 議到仲裁機構申請仲裁，而且有時候，法院直接以裁定方式促使當事人按照協(xié)議去申請仲裁。另一方面，不存在仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效， 法院即可受理當

21、事人的訴訟請求，補充因為仲裁協(xié)議的 無效而導致的爭議解決方式的空缺， 從而形成對仲裁當事人的救濟。過去，國內法院一直被認為是 有權確認仲裁協(xié)議是否存在及其效力的唯一機構，但是現在明顯不同的是，隨著國際商事仲裁的發(fā)展，仲裁庭對仲裁協(xié)議的審查確認權迅速得到認可，與此同時，法院的審查監(jiān)督權亦即讓位于協(xié)助的職能。朱克鵬：非國內仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題，司法協(xié)助研究，司法部司法協(xié)助局， 法律出版社，1996 年 6 月第 1 版，第 248 頁。絕大多數國際商事仲裁機構的仲裁規(guī)則都十分確切 地規(guī)定了仲裁庭對仲裁協(xié)議的審查確認權， 如聯(lián)合國國際商事仲裁示范法第七條，第八條；倫 敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第十三條

22、；等等。紐約公約第二條第三款的規(guī)定將仲裁協(xié)議的判斷權相當程度上置于法院的意志之下。盡管，公約同時就協(xié)議的有效條件為法院的審查提供了明確的參考尺度，盡管各國仲裁法大都涉及仲裁協(xié)議有效要件的條款，但是，諸如協(xié)議當事人行為能力判斷的準據法，當事人真實意識表示的推測認定，以及協(xié)議標的是否具有可裁性，仲裁協(xié)議的形式和內容是否合乎法院地法的規(guī)定，瑕疵協(xié)議的 效力等問題，必然客觀上賦予法院審查監(jiān)督權。 然而近年來，仲裁協(xié)議的獨立性問題大大地沖擊了 傳統(tǒng)理論和已有的規(guī)范，如 仲裁條款自治說”(doctrine of arbitration clause autonomy)它明確否定 了傳統(tǒng)的 主從一體論”觀點，認為主合同與其中的仲裁條款是可分的，對主合同有效性提出異議， 仲裁條款仍然有效，爭議應由與仲裁條款有關的仲裁庭來解決而非法院，仲裁員裁定當事人之間爭議的權利來源于合同的仲裁條款而非含有仲裁條款的合同。這一理論正被大多數國家和國際商事仲裁規(guī)則所采認。聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則第21 條第 2 款;國際商事仲裁示范