破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探

1、破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探         摘 要控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對(duì)從屬企業(yè)的債權(quán)，對(duì)控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權(quán)人，雖然允許他們申報(bào)債權(quán)并參加財(cái)產(chǎn)分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權(quán)列后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權(quán)是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產(chǎn)生的。顯然，這一原則中規(guī)定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償?shù)姆珊x是完全不同的，但從法律規(guī)范的實(shí)效來(lái)看，二者并不存在什么區(qū)別。這一法律原則

2、的創(chuàng)設(shè)，是法學(xué)理論的一項(xiàng)充滿智慧的創(chuàng)新的結(jié)果，更是立法者們?yōu)槭顾袀鶛?quán)人在破產(chǎn)分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價(jià)值衡量的結(jié)果，它并不能以公司法人格否認(rèn)的法理來(lái)進(jìn)行解釋或予以取代。本文通過(guò)對(duì)國(guó)外相關(guān)理論、判例和我國(guó)臺(tái)灣立法例的述評(píng)，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的控制企業(yè)濫用控制權(quán)，卻又能夠在從屬企業(yè)破產(chǎn)時(shí)獲得與其他普通債權(quán)人平等的財(cái)產(chǎn)分配的不公平現(xiàn)象，采取比較研究、邏輯研究和實(shí)證研究的方法，對(duì)這一原則的基本理論及其適用對(duì)象、適用條件、法律后果、效力范圍等問(wèn)題，進(jìn)行了較為深入的分析和探討，并對(duì)我國(guó)破產(chǎn)法中增加設(shè)立這一原則，提出了較為具體的立法建議。關(guān)鍵詞：破產(chǎn)法 控制企業(yè) 從屬求

3、償 立法建議導(dǎo) 言在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)的控制企業(yè)特別是股東對(duì)該破產(chǎn)企業(yè)擁有民事債權(quán)時(shí)，一般認(rèn)為該控制企業(yè)也可以作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。然而，控制企業(yè)是否可以作為普通債權(quán)人，在參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問(wèn)題。在破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐中，作者本人當(dāng)年在惠州市中級(jí)人民法院主審的惠陽(yáng)南環(huán)實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱南環(huán)公司）破產(chǎn)申請(qǐng)一案，就恰恰碰到了這樣的問(wèn)題。在南環(huán)公司破產(chǎn)申請(qǐng)一案中，南環(huán)公司的股東深圳南油工貿(mào)公司也作為債權(quán)人申報(bào)了債權(quán)。但在案件審理中，對(duì)該股東是否可以作為債權(quán)人申報(bào)債權(quán)以及其是否屬于普通債權(quán)人地位等問(wèn)題，許多債權(quán)人提出了質(zhì)疑。由于深圳南

4、油工貿(mào)公司是南環(huán)公司的最大債權(quán)人，且對(duì)南環(huán)公司的經(jīng)營(yíng)管理操縱過(guò)度，并從南環(huán)公司獲取了巨額的經(jīng)濟(jì)利益，許多其他債權(quán)人認(rèn)為深圳南油工貿(mào)公司不能作為普通債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級(jí)人民法院上訪、鬧事。當(dāng)時(shí)我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問(wèn)題上看法不一，審委會(huì)各委員的意見(jiàn)也不統(tǒng)一。后經(jīng)惠州市中院書(shū)面向省院請(qǐng)示，歷經(jīng)二年后省院才作出電話答復(fù)。省院認(rèn)為，既然破產(chǎn)企業(yè)和該破產(chǎn)企業(yè)的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業(yè)已形成的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系與其他債權(quán)人跟破產(chǎn)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是沒(méi)有區(qū)別的，因而該股東不但可以作為債權(quán)人進(jìn)行破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，且應(yīng)與其他債權(quán)人一樣參加破

5、產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，不能受到任何限制或歧視。省院的這一答復(fù)，我認(rèn)為雖然堅(jiān)持了企業(yè)法人理論和民事債權(quán)平等的法理的基本觀點(diǎn)，也并不違反我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，但它完全忽視了破產(chǎn)企業(yè)的股東與一般債權(quán)人的區(qū)別，案件處理結(jié)果有失公允，在審判實(shí)踐中容易招致其他債權(quán)人的不滿。但由于我國(guó)破產(chǎn)法缺乏相應(yīng)的規(guī)定，法學(xué)理論界對(duì)此也鮮有論及，司法實(shí)踐中如何從公平原則出發(fā)來(lái)合理地解決這一問(wèn)題，確是一個(gè)比較棘手的難題。在美國(guó)的早期案例中，法院認(rèn)為大股東對(duì)本公司的債權(quán)是一種擔(dān)保債權(quán)，作為擔(dān)保人的大股東可以就子公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。此原則亦適用具有母子關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)債務(wù)處理上。但在衡平法院，法院如認(rèn)為將母子公司視為一般債權(quán)人

6、可能造成不公平時(shí)，可裁定母公司的債權(quán)應(yīng)次于其他債權(quán)而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發(fā)展，并在美國(guó)法學(xué)界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著稱。我國(guó)臺(tái)灣公司法于1977年引進(jìn)了美國(guó)的這一制度。該法在第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項(xiàng)債權(quán)無(wú)論

7、有無(wú)別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時(shí)，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。我認(rèn)為，美國(guó)法院的判例確立的"深石原則"或我國(guó)臺(tái)灣的立法中規(guī)定的控制企業(yè)從屬求償原則，無(wú)疑對(duì)我們研究解決上述難題具有很好的啟發(fā)作用。         第一章 從屬求償原則的基本理論在我國(guó)破產(chǎn)法理論中，從屬求償原則還是一個(gè)嶄新的概念，然而，在我國(guó)破產(chǎn)立法中，卻一直存在從屬求償?shù)囊?guī)范。如中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第37條第2款、第3款規(guī)定："破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付

8、破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；3、破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國(guó)民事訴訟法第204條也有同樣規(guī)定。顯然，以上關(guān)于從屬求償?shù)姆梢?guī)范只不過(guò)是指破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)從屬于"破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用"以及"破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款"，但針對(duì)性質(zhì)相同的破產(chǎn)債權(quán)則并未有優(yōu)先或從屬受償?shù)囊?guī)定。一、深石原則的確立盡管從屬求償?shù)脑瓌t早在1938年在美國(guó)法院的判例中就已經(jīng)開(kāi)始適用，但這一原則從開(kāi)始產(chǎn)生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。1938年美國(guó)法院

9、在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個(gè)非常著名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權(quán)計(jì)劃時(shí)發(fā)現(xiàn)，被告母公司標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司系深石公司之巨額債權(quán)人，且這些債權(quán)皆因與深石公司業(yè)務(wù)往來(lái)而生。雖然被告母公司對(duì)深石公司之重整計(jì)劃作出了讓步，但該計(jì)劃仍對(duì)深石公司之優(yōu)先股東極為不利，故而遭致反對(duì)。該項(xiàng)重整計(jì)劃經(jīng)地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認(rèn)為，如若批準(zhǔn)該計(jì)劃，則對(duì)深石公司之優(yōu)先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計(jì)劃予以撤銷。理由是：深石公司在成立之

10、初即資本不足，且業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經(jīng)營(yíng)。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對(duì)深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費(fèi)轉(zhuǎn)給母公司；母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費(fèi)；母公司通過(guò)與深石公司的往來(lái)帳戶索取高額利率；母公司于深石公司不具支付能力時(shí)仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對(duì)深石公司之債權(quán)，應(yīng)次于深石公司之優(yōu)先股東。這一判決一經(jīng)作出，就確立了破產(chǎn)法中一個(gè)至今有著廣泛影響的"深石原則"。二、從屬求償?shù)母拍詈头诸愃^深石原則（Deep-Rock Doctri

11、ne），目前仍然缺乏統(tǒng)一明確的界定。有的學(xué)者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對(duì)從屬公司的債權(quán)在從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，不能與其他債權(quán)人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權(quán)人。也有的學(xué)者認(rèn)為，深石原則系指母子公司場(chǎng)合下，若子公司資本不足，且同時(shí)存在為母公司之利益而不按常規(guī)經(jīng)營(yíng)者，在子公司破產(chǎn)或重整時(shí),母公司對(duì)子公司債權(quán)之地位應(yīng)居于子公司優(yōu)先股股東權(quán)益之后·。還有的學(xué)者認(rèn)為，這是一項(xiàng)根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應(yīng)劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t?。正因?yàn)橹两駥W(xué)術(shù)界對(duì)"深石原則"還缺乏統(tǒng)一明確的界定，而且，所謂的"深石

12、原則"還純粹是個(gè)舶來(lái)品，我以為，從立法用詞的規(guī)范及便于理解出發(fā)，使用從屬求償?shù)母拍钏坪醺鼮橥桩?dāng)。從現(xiàn)有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應(yīng)是我國(guó)學(xué)者石靜遐。根據(jù)石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)時(shí)，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的余額用來(lái)清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。從屬求償包括兩種，即絕對(duì)的從屬求償和相對(duì)的從屬求償·，有的學(xué)者又稱為"自動(dòng)居次理論"（automatic subordinati

13、on）或"絕對(duì)居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規(guī)則"?。1948年美國(guó)法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewers Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對(duì)的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動(dòng)居次理論",即母公司對(duì)子公司之債權(quán)應(yīng)一律次于子公司其他債權(quán)人o，與這一理論實(shí)際上是一致的。他認(rèn)

14、為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個(gè)關(guān)系企業(yè)利益而經(jīng)營(yíng)的，母公司貸款給子公司，也是以發(fā)展整個(gè)關(guān)系企業(yè)之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質(zhì)。即如此，當(dāng)子公司支付不能或破產(chǎn)時(shí)，母公司當(dāng)然不能與其他債權(quán)人一樣平等分配，而在順序上應(yīng)次于其他債權(quán)人，甚至于不能參加分配。         絕對(duì)的從屬求償理論由于它的偏激性，在實(shí)踐中并沒(méi)有能夠得到普遍的支持。實(shí)踐中運(yùn)用較多的是相對(duì)的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，母公司應(yīng)是對(duì)子公司最有效率的貸款者。因?yàn)槟腹驹诠烙?jì)子公司倒產(chǎn)可能性風(fēng)險(xiǎn)方面具有低成本的優(yōu)勢(shì)

15、，而且為了防止子公司倒產(chǎn)，母公司通常愿意提供條件非常優(yōu)惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動(dòng)居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結(jié)果將使子公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的增加而危及子公司債權(quán)人。而哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)克拉克（Robert Clark）教授也認(rèn)為，"完全居次規(guī)則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權(quán)居于子公司其他債權(quán)人之后清償，可能導(dǎo)致控制股東受到的懲罰大大超過(guò)其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股東可以預(yù)見(jiàn)到其在完全居次原則下可能無(wú)法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當(dāng)利益

16、，即使子公司破產(chǎn)，其債權(quán)因完全居次而無(wú)法得到清償，所受損失也遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產(chǎn)案件中，對(duì)母公司的債權(quán)應(yīng)采取"積極分配規(guī)則"（constructive distribution rule），從而實(shí)現(xiàn)"衡平居次"的效果。實(shí)際上，深石案件所體現(xiàn)的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關(guān)系中，母公司對(duì)子公司之債權(quán)應(yīng)如何處置的一般原則。盡管自20世紀(jì)70年代后，關(guān)于內(nèi)幕人員的絕對(duì)從屬求償理論又重新出現(xiàn)，而且美國(guó)1978年破產(chǎn)法中包含了將內(nèi)幕人員的公司間求償自動(dòng)列入從屬地位的規(guī)定，然而，相對(duì)的

17、從屬求償理論仍然在美國(guó)破產(chǎn)立法和司法中占居著統(tǒng)治地位。三、從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從屬求償（subordination）的救濟(jì)方法最早出現(xiàn)于20世紀(jì)的美國(guó)，其理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段。1.工具理論早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據(jù)通常的所有特征和控制標(biāo)準(zhǔn)，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的實(shí)體，作為債權(quán)人的母公司和作為債務(wù)人的子公司實(shí)際上是同一個(gè)公司，那么法院就會(huì)基于不允許針對(duì)自身提出求償?shù)睦碚?，拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個(gè)條件：母公司完全控制子公司，母公司對(duì)子公司進(jìn)行了欺詐、不當(dāng)或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權(quán)人。法院在

18、進(jìn)行具體案件的裁決時(shí)，需要考慮的因素主要有： (1)投資不足。母公司對(duì)子公司的投資與子公司所從事的業(yè)務(wù)不相稱，稱為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個(gè)非常重要的因素。 (2)缺乏完整的財(cái)務(wù)記錄。這是運(yùn)用工具理論的一個(gè)重要條件，特別是當(dāng)子公司的財(cái)務(wù)記錄由母公司保持時(shí)，法院更傾向于不考慮子公司的獨(dú)立存在，拒絕母公司的求償要求。(3)干預(yù)子公司的管理決策。當(dāng)母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門(mén)時(shí)，子公司的獨(dú)立存在將被法院看作是不現(xiàn)實(shí)的。(4)資產(chǎn)和事務(wù)的混合。當(dāng)母子公司的商業(yè)行為混合在一起時(shí)，法院也不會(huì)認(rèn)為母子公司是獨(dú)立存在的實(shí)體。(

19、5)經(jīng)濟(jì)一體化。當(dāng)母子公司進(jìn)行同一業(yè)務(wù)時(shí)，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業(yè)。從適用工具理論進(jìn)行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實(shí)體的概念和公司是否獨(dú)立存在的形式。在母公司對(duì)子公司明顯存在欺詐行為時(shí)，法院會(huì)拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對(duì)子公司債權(quán)人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償?shù)姆椒〞r(shí)，考慮的是公司結(jié)構(gòu)狀況，而不是根據(jù)保護(hù)債權(quán)人的公平原則。這將導(dǎo)致兩種必然的結(jié)果：1、混淆拒絕求償和從屬求償?shù)母拍?。如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身進(jìn)行的，這當(dāng)然是不允許的。這時(shí)法

20、院要考慮的問(wèn)題是母公司求償?shù)挠行詥?wèn)題。2、由于工具理論是從合同法和侵權(quán)法等法律領(lǐng)域中借鑒過(guò)來(lái)并與公司法人格否認(rèn)的理論緊密聯(lián)系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)案件并非合適。         2.公平理論1938年美國(guó)法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從工具理論開(kāi)始轉(zhuǎn)向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認(rèn)理論，在判定從屬求

21、償時(shí)引入了一種新的適用標(biāo)準(zhǔn)母公司行為的公平性。如果母公司不公正地?fù)p害了子公司或其債權(quán)人的利益，那么在子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。簡(jiǎn)言之，判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從重視表面上的公司是否獨(dú)立存在，轉(zhuǎn)向重視更深層的問(wèn)題母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開(kāi)始容易為法院所接受。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)法的政策和目標(biāo)而不是通過(guò)概念性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定從屬求償?shù)膯?wèn)題，實(shí)體是否獨(dú)立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無(wú)關(guān)緊要，主要問(wèn)題在于母公司在受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)程序中申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人，是否可以證明該債權(quán)產(chǎn)生的公平性以及它對(duì)子公司行為的公平性。四、從屬

22、求償與拒絕求償?shù)膮^(qū)別從屬求償原則的實(shí)質(zhì)是立法者為解決破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的債權(quán)人的分配順序問(wèn)題而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)法律制度。根據(jù)石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個(gè)重要的前提：一、子公司破產(chǎn)時(shí)，通常允許母公司提出求償，因?yàn)閺谋砻嫔峡?，母子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，二者的特殊身份本身并不足以徹底*它們之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二、當(dāng)母公司濫用其對(duì)子公司的支配地位，對(duì)子公司其他債權(quán)人造成損害時(shí)，它對(duì)子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認(rèn)母公司對(duì)破產(chǎn)的子公司提出債權(quán)申報(bào)并參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利，而它所要解決的無(wú)非是母公司的債權(quán)在破產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)當(dāng)劣后的問(wèn)題。而拒絕求償則是完全拒絕母公

23、司對(duì)子公司提出清償?shù)囊?。所以，二者是截然不同的。然而，從屬求償和拒絕求償?shù)膮^(qū)別主要是學(xué)術(shù)上的而非實(shí)踐中的區(qū)別。這是因?yàn)?，首先，在破產(chǎn)分配中，扣除破產(chǎn)費(fèi)用和有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)后，一般不會(huì)有多余的財(cái)產(chǎn)供劣后的分配。根據(jù)最高人民法院副院長(zhǎng)李國(guó)光1998年4月1日在全國(guó)法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件工作座談會(huì)上的講話，法院已審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件的債務(wù)清償率較低，破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的相當(dāng)部分甚至是大部分要用于安置企業(yè)職工，按比例清償債務(wù)率低，1997年審結(jié)的國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)案件，平均債務(wù)清償率僅為6.63%，部分破產(chǎn)案件的清償率甚至為零；其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進(jìn)行破產(chǎn)分配后，如有盈余，則其所有有財(cái)產(chǎn)都是

24、歸屬于母公司的。此時(shí)，無(wú)論對(duì)母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實(shí)際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規(guī)范的實(shí)效·方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。第二章 對(duì)從屬求償理論的理性思考一、對(duì)從屬求償理論的評(píng)價(jià)1.從屬求償理論的重要貢獻(xiàn)如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實(shí)效上并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，那為什么在破產(chǎn)法中不直接規(guī)定對(duì)母公司的求償予以拒絕呢？我認(rèn)為，這正是當(dāng)年這一法律制度的設(shè)計(jì)者的高明之處。因?yàn)?，只要母子公司在法律上都具有?dú)立的人格，它們按照企業(yè)法人制度的原理，只能視為各自獨(dú)立的民事主體。一旦母公司擁有對(duì)子公司的民事債權(quán)，按照"債權(quán)人地位平等"這一破產(chǎn)制度的固有傳統(tǒng)

25、，在法理上就不能剝奪它對(duì)子公司提出求償?shù)臋?quán)利。而公平原則是指導(dǎo)破產(chǎn)案件審理的最基本原則·，破產(chǎn)法的公平受償原則要求在債權(quán)人之間進(jìn)行公平的財(cái)產(chǎn)分配，針對(duì)具有特殊身份的母公司的債權(quán)，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規(guī)定母公司應(yīng)劣后于其他普通債權(quán)人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償?shù)臋?quán)利，因?yàn)楸仨氁邕^(guò)企業(yè)法人制度和債權(quán)平等原則這兩大障礙，顯然這在現(xiàn)代法制國(guó)家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過(guò)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問(wèn)題，各國(guó)破產(chǎn)法基于各自的政策需要和利益衡量，對(duì)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問(wèn)題一直都有各自相應(yīng)的規(guī)定，這在法理上并不存在什么障

26、礙。顯然，從屬求償原則在法學(xué)上的這一創(chuàng)新，其理論貢獻(xiàn)是不可忽視的。就正如有的學(xué)者指出，深石原則的重要貢獻(xiàn)在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權(quán)，以及是否應(yīng)劣后于子公司其他債權(quán)人或優(yōu)先股股東求償?shù)囊话阍瓌t，具有"里程碑的作用"。         公平清償顯然是各國(guó)破產(chǎn)法的一個(gè)基本原則，同時(shí)也是破產(chǎn)法追求的最高價(jià)值目標(biāo)。但從屬求償原則并不是對(duì)這一基本原則的反動(dòng)，而是對(duì)公平清償原則的彌補(bǔ)或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實(shí)質(zhì)意義上的公平，我以為它不僅沒(méi)有背離破產(chǎn)立法的最高價(jià)值目標(biāo)，反而恰

27、恰符合了現(xiàn)代民商法的發(fā)展潮流。2.從屬求償理論的缺陷深石原則第一次構(gòu)造了從屬求償?shù)墓嚼碚?，并與傳統(tǒng)的工具理論區(qū)別開(kāi)來(lái)。就從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)而言，公平理論代替工具理論是一個(gè)進(jìn)步。這一發(fā)展在整個(gè)公司集團(tuán)法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關(guān)注形式上的僵化概念到實(shí)施某一法律領(lǐng)域基本政策的重大轉(zhuǎn)變從形式主義到實(shí)事求是的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，無(wú)疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎(chǔ)之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒(méi)有比較明確具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這是從屬求償理論的一個(gè)致命缺點(diǎn)。也許正因?yàn)槿绱耍覈?guó)臺(tái)灣公司法在吸收美國(guó)法院判例確立的"深石原則"精髓的基

28、礎(chǔ)上，對(duì)這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規(guī)定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統(tǒng)上由來(lái)已久的區(qū)別使然），無(wú)疑是值得我們借鑒的。二、從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理的區(qū)別當(dāng)前，許多學(xué)者仍然習(xí)慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認(rèn)法理的領(lǐng)域進(jìn)行研究，如朱慈蘊(yùn)的公司法人格否認(rèn)法理研究和陳莉的美國(guó)公司法上揭開(kāi)公司面紗的理論和實(shí)踐。我以為這對(duì)從屬求償理論的發(fā)展是十分有害的。因?yàn)椋瑥膶偾髢斣瓌t畢竟與公司法人格否認(rèn)的法理是完全不同的兩種法律機(jī)制，公司法人格否認(rèn)的法理無(wú)法在理論上對(duì)從屬求償原則進(jìn)行解釋，在司法實(shí)踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問(wèn)題。而且，原本從屬求償理論的產(chǎn)生就

29、是美國(guó)法院拒絕使用公司法人格否認(rèn)法理的創(chuàng)新結(jié)果。就正如有的學(xué)者指出的，"如果母公司違反了公平和善良風(fēng)俗的原則和誠(chéng)信義務(wù)，則將母公司的求償列入從屬地位是對(duì)子公司其他債權(quán)人的一種救濟(jì)措施，這不涉及到不顧公司實(shí)體的存在和揭開(kāi)公司面紗的問(wèn)題"·。具體而言，我認(rèn)為從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理起碼在以下二個(gè)方面存在顯著差別：1.二者適用的目的不同。適用法人格否認(rèn)法理是為了完全否認(rèn)子公司的獨(dú)立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔(dān)責(zé)任；而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。2.二者適用的領(lǐng)域不同。法人格否認(rèn)不僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，而且還在合同法、侵權(quán)行為法以及稅法、反不正

30、當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等領(lǐng)域被廣泛地適用；但從屬求償原則一般僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，盡管臺(tái)灣法律規(guī)定該原則適用于破產(chǎn)、和解以及按公司法進(jìn)行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如前者廣泛的?；蛟S，我們還有必要進(jìn)一步探討為什么不能套用公司法人格否認(rèn)法理來(lái)解釋或取代從屬求償原則的問(wèn)題。我認(rèn)為，這主要是基于以下理由：1.法人格否認(rèn)法理的核心是否定子公司的獨(dú)立人格，并在此基礎(chǔ)上，讓母公司對(duì)破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)直接責(zé)任。從這個(gè)意義上講，法院針對(duì)母公司向破產(chǎn)子公司提出的求償要求是絕對(duì)拒絕的。這是因?yàn)?，如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母、子公司被看作是一體時(shí)，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，

31、這是法理上都不允許的。這時(shí)法院需要考慮的問(wèn)題是母公司求償?shù)挠行詥?wèn)題 ，而不再是求償?shù)捻樜粏?wèn)題了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問(wèn)題。2.如果用法人格否認(rèn)法理來(lái)解釋，必然會(huì)出現(xiàn)邏輯上的矛盾。適用法人格否認(rèn)法理，必然以否定子公司的獨(dú)立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定只有具備法人資格的企業(yè)才能破產(chǎn)的時(shí)候，怎么又能讓子公司破產(chǎn)呢?3.作為子公司的外部債權(quán)人來(lái)說(shuō)，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說(shuō)服法院完全否認(rèn)子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認(rèn)子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔(dān)直接責(zé)任，這樣不是更有利于

32、充分保障外部債權(quán)人的利益嗎?         第三章 對(duì)我國(guó)確立從屬求償原則的立法建議一、我國(guó)破產(chǎn)法確立從屬求償原則的必要性近年來(lái)，我國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)的問(wèn)題越來(lái)越多，控制公司利用其對(duì)從屬企業(yè)的控制與支配，對(duì)從屬企業(yè)巧取豪奪、過(guò)度操縱等不良現(xiàn)象，已是屢見(jiàn)不鮮。南環(huán)公司破產(chǎn)案只是其中已經(jīng)進(jìn)入到了司法程序的一個(gè)案件而已。有的媒體甚至揭露，現(xiàn)在的許多上市公司只不過(guò)是母公司的"提款機(jī)"。然而，只要控制公司作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人身份依法可以確認(rèn)，而立法又不能進(jìn)一步跟進(jìn)，作出詳細(xì)的規(guī)定特別是有關(guān)控制公司從屬求償原

33、則的規(guī)定，控制公司利用破產(chǎn)的手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃廢債務(wù)，從而損害普通債權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國(guó)金融證券法規(guī)的進(jìn)一步完善和國(guó)家證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司的監(jiān)管力度的明顯加強(qiáng)，上市公司破產(chǎn)的現(xiàn)象將在不久的將來(lái)越來(lái)越多。屆時(shí)，控制公司對(duì)上市公司的債權(quán)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時(shí)如何處理，在我國(guó)破產(chǎn)法中尚無(wú)控制公司從屬求償原則規(guī)定的情況下，必將成為需要我們認(rèn)真考慮的一個(gè)難題。因此，為了更好地維護(hù)普通債權(quán)人合法權(quán)益，我國(guó)破產(chǎn)法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產(chǎn)案件時(shí)，就可以充分運(yùn)用這一原則，公正地確定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順序，阻當(dāng)控制公司使自己的債務(wù)首

34、先得到清償，從而更好地保護(hù)子公司普通債權(quán)人的利益，使破產(chǎn)法的公平分配原則得到最大程度的維護(hù)。尤其需要指出的是，當(dāng)前審理的企業(yè)破產(chǎn)案件中，相當(dāng)多的普通債權(quán)人是國(guó)有銀行，破產(chǎn)企業(yè)的控制公司利用破產(chǎn)法的漏洞逃廢債務(wù)，其結(jié)果往往實(shí)際上是造成國(guó)有資產(chǎn)的大量流失 。所以，一些有識(shí)之士明確指出，破產(chǎn)立法中確立控制公司從屬求償原則，"對(duì)國(guó)有公司尤其是對(duì)破產(chǎn)或托管金融企業(yè)意義重大"。我國(guó)破產(chǎn)立法確立這一原則，還將有助于對(duì)跨國(guó)公司的不法行為實(shí)施有效的限制，以保護(hù)我國(guó)債權(quán)人的合法利益。隨著我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的進(jìn)一步深入，許多外國(guó)公司紛紛到我國(guó)設(shè)立子公司，外國(guó)公司在我國(guó)的子公司破產(chǎn)案件也隨之出現(xiàn)。如19

35、92年7月，深圳市中級(jí)人民法院受理了中國(guó)第一宗涉外公司破產(chǎn)案件，即深圳市友誼紡織品商行申請(qǐng)宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業(yè)）破產(chǎn)案之后，這類案件迅速增多·。外國(guó)控股母公司常常與子公司發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對(duì)子公司擁有巨額的債權(quán)，如果我國(guó)破產(chǎn)法沒(méi)有相應(yīng)的解決這一問(wèn)題的規(guī)定，一旦子公司破產(chǎn)，母公司反而還可以作為債權(quán)人參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，無(wú)疑會(huì)極大地?fù)p害我國(guó)債權(quán)人的合法利益。二、我國(guó)破產(chǎn)法確立從屬求償原則的立法模式選擇如前所述，學(xué)術(shù)界對(duì)從屬求償原則向來(lái)有兩種主張，即絕對(duì)從屬求償和相對(duì)從屬求償。就目前我們所掌握的為數(shù)不多的立法例來(lái)看，對(duì)從屬求償原則的立法模

36、式也基本上存在絕對(duì)從屬求償和相對(duì)從屬求償二種。前者如我國(guó)深圳特區(qū)在1999年5月6日由該市人大常委會(huì)通過(guò)的深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)國(guó)有獨(dú)資有限公司條例。該條例第16條規(guī)定："股東對(duì)國(guó)有獨(dú)資有限公司享有的債權(quán)，不得優(yōu)先于其他債權(quán)人受償"。顯然這一條例對(duì)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)國(guó)有獨(dú)資有限公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配也是適用的。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)國(guó)有獨(dú)資有限公司破產(chǎn)時(shí)，其股東也應(yīng)從屬于其他債權(quán)人受償。而我國(guó)臺(tái)灣公司法第369條之七的規(guī)定，采取的顯然是相對(duì)從屬求償?shù)牧⒎Ｊ?。就正如有的學(xué)者指出的，絕對(duì)從屬求償理論主張母公司對(duì)子公司的債權(quán)一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；而相對(duì)從屬求償理論則是建立在公平基礎(chǔ)上，

37、要求證明母公司對(duì)子公司實(shí)施了不公平的行為，但要證明母公司對(duì)子公司所實(shí)施的不合理行為的困難很容易成為司法執(zhí)行上的障礙，這又勢(shì)必使這一原則的實(shí)施大打折扣。所以，這些學(xué)者提出 ，應(yīng)當(dāng)綜合二種理論的長(zhǎng)處，在立法時(shí)規(guī)定，當(dāng)子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的債權(quán)原則上應(yīng)次于子公司其他債權(quán)人受償，但若母公司能證明其債權(quán)是基于公平原則成立，法院又予以承認(rèn)，允許母公司與子公司其他債權(quán)人均等受償。我們不妨將這種模式稱之為推定模式，我認(rèn)為這種做法無(wú)疑是比較切實(shí)可行的。         然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對(duì)從屬求償原則的適用要

38、件作出嚴(yán)格、具體的規(guī)定，相反，它與立法中規(guī)定從屬求償原則的適用要件（不妨稱之為嚴(yán)格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來(lái)說(shuō)，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權(quán)是基于公平原則成立，但因?yàn)楣皆瓌t是一個(gè)十分籠統(tǒng)、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務(wù)確乎不易，因此，立法中應(yīng)考慮對(duì)適用從屬求償原則的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對(duì)性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構(gòu)成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權(quán)人均等受償。我認(rèn)為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權(quán)人的利益沖突，應(yīng)是符合破產(chǎn)法公平清償?shù)母驹瓌t的

39、。第四章 從屬求償原則的適用對(duì)象對(duì)于從屬求償原則適用的對(duì)象，一般地認(rèn)為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業(yè)的一些學(xué)者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進(jìn)行必要的探討·。石靜遐雖然已經(jīng)意識(shí)到了探討這一問(wèn)題的必要性，如她在界定從屬求償概念時(shí)，已經(jīng)特別提出關(guān)聯(lián)公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國(guó)公司的破產(chǎn)問(wèn)題出發(fā)，對(duì)這一問(wèn)題作了非常簡(jiǎn)要的介紹，并沒(méi)能針對(duì)我國(guó)當(dāng)今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)際存在的關(guān)聯(lián)公司的具體情況，進(jìn)行深入研究與分析。基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中關(guān)聯(lián)公司的形成與表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，我認(rèn)為對(duì)于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進(jìn)行深入探討。一

40、、破產(chǎn)企業(yè)的股東所謂破產(chǎn)企業(yè)的股東，是指依法申請(qǐng)開(kāi)辦破產(chǎn)企業(yè)并對(duì)該破產(chǎn)企業(yè)享有股權(quán)的投資者。對(duì)于股東的界定，應(yīng)該不能象有的學(xué)者提出的僅僅包括法人，也應(yīng)包括個(gè)人。在這里需要注意的是，破產(chǎn)企業(yè)的股東，有的時(shí)候會(huì)存在名義股東，即破產(chǎn)企業(yè)的部分股東，雖然登記為股東，但實(shí)際并無(wú)出資，也未對(duì)破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行過(guò)經(jīng)營(yíng)管理，更未從破產(chǎn)企業(yè)領(lǐng)取過(guò)股息紅利。這種情形在我國(guó)改革開(kāi)放的前期比較多見(jiàn)，甚至公司法頒行以后還大量存在。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，對(duì)這些名義股東是否還應(yīng)適用從屬求償原則？由于這個(gè)問(wèn)題牽涉到關(guān)于股東的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，而我國(guó)公司法至今對(duì)此問(wèn)題并無(wú)明確的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中更是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。我認(rèn)為，要回答這一

41、問(wèn)題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來(lái)考察。之所以要對(duì)股東適用從屬求償原則，只不過(guò)是因?yàn)槟承┕蓶|對(duì)破產(chǎn)企業(yè)從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細(xì)論述），而所謂的名義股東，實(shí)踐中一般很少能夠?qū)ζ髽I(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，要對(duì)企業(yè)進(jìn)行控制則幾乎不可能。既然如此，當(dāng)名義股東對(duì)破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)時(shí)，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權(quán)從屬劣后受償，應(yīng)該是不符合公平原則。當(dāng)然，也許還有人會(huì)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的所謂"干股"現(xiàn)象，即某些黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)或工作人員，憑借他們手中的權(quán)力，在沒(méi)有向企業(yè)進(jìn)行任何投資的情況下，攫取了企業(yè)的股權(quán)，成為該企業(yè)的股東。往往這樣的所謂股東對(duì)企業(yè)的控制是最不

42、公平而又是最為有效的，難道對(duì)這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實(shí)，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認(rèn)定這類股東的合法股東資格，而應(yīng)逕行否認(rèn)他們的股東地位。這與我們現(xiàn)在討論的就不是同一個(gè)問(wèn)題了。在這里還有一種情況需要注意，那就是破產(chǎn)企業(yè)的原股東，將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新股東后，卻未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，對(duì)新老股東如何適用從屬求償原則？對(duì)這一問(wèn)題，我認(rèn)為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認(rèn)定尚需有工商行政管理部門(mén)的登記，換言之，工商變更登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的條件，未經(jīng)工商變更登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)是不能對(duì)抗第三人的，因此，破產(chǎn)企業(yè)的老股東在法律上仍然是股東，只要根據(jù)其他的條件

43、需要適用從屬求償原則的，則仍然應(yīng)當(dāng)適用。至于未經(jīng)登記的新股東，照理似乎不應(yīng)適用這一原則進(jìn)行限制，但必須看到的是，實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，這種股東對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒(méi)有什么區(qū)別，如果對(duì)新股東不進(jìn)行從屬求償?shù)南拗?，客觀上會(huì)放縱那些不依法辦理法定手續(xù)的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對(duì)破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)，而讓新股東對(duì)破產(chǎn)企業(yè)享有大量的債權(quán)，從而進(jìn)行"債權(quán)規(guī)避"，轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，這無(wú)疑會(huì)有損于破產(chǎn)企業(yè)的普通債權(quán)人的利益。因此，對(duì)此類股東也應(yīng)適用從屬求償原則。       

44、60; 二、非股東的控制企業(yè)我們?cè)谏厦嫠接懙钠飘a(chǎn)企業(yè)的股東主要是指"利用資本參與機(jī)制而建立的關(guān)聯(lián)企業(yè)"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過(guò)持續(xù)持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權(quán)的行使以控制股東會(huì)及董事會(huì)。除此之外，關(guān)聯(lián)企業(yè)還因合同機(jī)制和其他手段如出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、從事聯(lián)鎖等形成·。如何利用合同機(jī)制來(lái)建立關(guān)聯(lián)企業(yè)，主要取決于是否通過(guò)合同明確約定一方（控制企業(yè)）享有指揮另一企業(yè)（被控制企業(yè)）的權(quán)利，他方（從屬企業(yè)）負(fù)有服從這種指揮支配的義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，這種控制關(guān)系不僅包括控制公司對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)成員公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的指揮和支配，而且包括利潤(rùn)、資產(chǎn)在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的

45、移轉(zhuǎn)。其表象特征表現(xiàn)為統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，而支配性則是這種合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)的根本特征。如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定第18條就有這樣的規(guī)定，即核心企業(yè)經(jīng)其子公司股東大會(huì)或全體股東特別決議通過(guò)，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應(yīng)由子公司行使的部分權(quán)利。具體而言，對(duì)以下存在支配性合同關(guān)系的控制企業(yè)，都應(yīng)適用從屬求償原則：1.承包人（承包企業(yè)或個(gè)人）。承包經(jīng)營(yíng)合同的權(quán)利義務(wù)主要表現(xiàn)為在承包經(jīng)營(yíng)期間，承包人要上繳利潤(rùn)或承包費(fèi)給發(fā)包人，而承包人依照合同規(guī)定享有對(duì)被承包企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。這種承包期間的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例的規(guī)定，是一種完全的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，承包人據(jù)此享有對(duì)被承

46、包企業(yè)進(jìn)行完全的指揮支配的權(quán)利。因此，被承包企業(yè)作為從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，法院對(duì)作為控制方的承包人應(yīng)適用從屬求償原則。 2.承租人（包括承租企業(yè)或個(gè)人）。企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同，是指出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營(yíng)，承租方向出租方交付租金并依照合同規(guī)定對(duì)企業(yè)被告自主經(jīng)營(yíng)的法律關(guān)系。根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)條例，在這種合同關(guān)系中，承租人以租金的代價(jià)換取了對(duì)企業(yè)的完全的控制、支配權(quán)利，因此，一旦企業(yè)破產(chǎn)，承租人的債權(quán)也應(yīng)劣后受償。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定第19條規(guī)定："核心企業(yè)及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業(yè)集團(tuán)中的子公司"，可見(jiàn)，該地方性的規(guī)章的制

47、定者已經(jīng)充分意識(shí)到了在我國(guó)普遍存在的企業(yè)承包、租賃關(guān)系中，業(yè)已存在的控制與被控制的這一事實(shí)。隨著我國(guó)企業(yè)改革特別是國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制的放開(kāi)搞活的進(jìn)一步深化，現(xiàn)在出現(xiàn)了一些新的企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式，如委托經(jīng)營(yíng)、信托經(jīng)營(yíng)。通過(guò)分析，我們發(fā)現(xiàn)這兩種經(jīng)營(yíng)方式，實(shí)際上也必然導(dǎo)致企業(yè)的控制與被控制現(xiàn)象，對(duì)于由此導(dǎo)致的被控制企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，控制企業(yè)也應(yīng)適用從屬求償原則。茲分述之：1.受托經(jīng)營(yíng)人。委托經(jīng)營(yíng)合同是一種民事法律關(guān)系，它是委托合同的一種。其基本內(nèi)容是，經(jīng)合同雙方當(dāng)事人約定，受托方為委托方根據(jù)合同對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，并依合同收取經(jīng)營(yíng)管理費(fèi)用。委托經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是委托方所有的企業(yè)。將企業(yè)委托給其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理是西方

48、國(guó)家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平的一種行之有效的做法。在我國(guó)，將國(guó)有企業(yè)委托給其他企業(yè)去經(jīng)營(yíng)管理，是企業(yè)改革的一種新思路，是國(guó)有企業(yè)民營(yíng)化的一種方式，是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的一種方式。這種委托經(jīng)營(yíng)合同也應(yīng)看作支配性合同，在受托期間，受托人對(duì)企業(yè)享有完全的控制支配權(quán)利，因而，當(dāng)被委托企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，受托人對(duì)該破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)亦列入從屬受償?shù)姆秶?.信托管理人。利用信托機(jī)制來(lái)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，尤其是國(guó)有企業(yè)是我國(guó)企業(yè)改革的另一種新的舉措，它已經(jīng)在我國(guó)開(kāi)始嘗試。根據(jù)信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎(chǔ)，它是當(dāng)事人基于信任關(guān)系，為追求相互間經(jīng)濟(jì)

49、上、社會(huì)上或其他目的，一方將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或設(shè)定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的一種法律制度。這種方式與委托經(jīng)營(yíng)不同的是，信托受托人根據(jù)合同不僅獲得了對(duì)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，而且獲得了遠(yuǎn)比委托經(jīng)營(yíng)合同的受托人更為重要的權(quán)利對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。由此可見(jiàn)，在信托經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系中，信托受托人對(duì)企業(yè)所享有的支配權(quán)是相當(dāng)大的。如果被受托人經(jīng)營(yíng)的企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，對(duì)信托受托人仍應(yīng)適用從屬求償原則。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來(lái)進(jìn)行具體的分析。凡是基于投資關(guān)系直接

50、或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同、企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、委托經(jīng)營(yíng)合同、信托經(jīng)營(yíng)合同，亦應(yīng)認(rèn)定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過(guò)出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對(duì)從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制。因此，只要存在實(shí)質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，控制公司對(duì)從屬公司的債

51、權(quán)即應(yīng)列入劣后受償范圍。當(dāng)然，大家也會(huì)注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來(lái)論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，母公司或股東對(duì)子公司的控制、操縱一般表現(xiàn)得比較突出、明顯，需要我們著重進(jìn)行論述；同時(shí)，也是從本文的篇幅考慮，對(duì)其他控制企業(yè)的情況就不可能一一展開(kāi)研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結(jié)論對(duì)其他控制企業(yè)應(yīng)該也是同樣適用的。第五章 從屬求償原則的適用條件從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產(chǎn)案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國(guó)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題缺乏研究，要在我國(guó)破產(chǎn)法中確立從屬求償原則，就必然需要對(duì)此加以研究。當(dāng)然，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，從屬求償?shù)倪m用對(duì)象實(shí)

52、際上也是這一原則的適用條件中的一個(gè)方面的問(wèn)題，但本文為了文章結(jié)構(gòu)編排的考慮，同時(shí)也是為了突出適用對(duì)象在這一原則中的重要性，專門(mén)安排一章進(jìn)行闡述。本章節(jié)中則主要針對(duì)這一原則的其他幾個(gè)適用條件進(jìn)行論述。一、行為要件自深石公司案以來(lái)，在處理破產(chǎn)案件時(shí)，將母公司的求償置于從屬地位的基本標(biāo)準(zhǔn)是母公司對(duì)子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀標(biāo)準(zhǔn)并不容易。美國(guó)法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對(duì)子公司之控制權(quán)行使，違反了受任人之誠(chéng)信義務(wù)；（3）母公司無(wú)視子公司獨(dú)立人格而違反公司法規(guī)范性

53、之規(guī)定；（4）資產(chǎn)混同或不當(dāng)流動(dòng)。有的學(xué)者通過(guò)對(duì)深石公司案以后的判例進(jìn)行分析，歸納出母公司的三類行為可能導(dǎo)致對(duì)母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；（2）不當(dāng)管理1；（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導(dǎo)致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無(wú)擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)?。石靜遐還提出，傳統(tǒng)的可以揭開(kāi)公司面紗"的情況，如不考慮公司獨(dú)立存在的形式、資產(chǎn)混合等，也可以構(gòu)成從屬求償?shù)睦碛?。以上足以說(shuō)明適用從屬求償原則的

54、行為標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論在立法上還是司法實(shí)踐中都是非常難以把握的。我國(guó)臺(tái)灣借鑒美國(guó)深石原則，于1997年公司法第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)者，如控制公司對(duì)從屬公司有債權(quán)，在控制公司對(duì)從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項(xiàng)債權(quán)無(wú)論有無(wú)別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時(shí)，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。在這里，臺(tái)灣破產(chǎn)法對(duì)從屬求償原則適用的行為僅規(guī)定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)"，是值得我們借鑒的。我認(rèn)為，界定適用從屬求償原則的行為要件

55、，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對(duì)的標(biāo)的來(lái)考慮。所謂從屬求償原則的標(biāo)的，就是指控制公司對(duì)從屬公司擁有的債權(quán)。如果該債權(quán)的發(fā)生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒(méi)有什么必然聯(lián)系，就不應(yīng)適用這一原則來(lái)限制控制公司以該債權(quán)向從屬公司提出求償。再根據(jù)債權(quán)發(fā)生的方式來(lái)看，各國(guó)民法多將契約（合同）、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為規(guī)定為能引起債權(quán)發(fā)生的主要法律事實(shí)。如果控制公司對(duì)從屬公司的債權(quán)是因?yàn)榍謾?quán)行為或無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生，這無(wú)非說(shuō)明從屬公司對(duì)控制公司具有侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美男袨?，或者控制公司為從屬公司進(jìn)行了無(wú)因管理，無(wú)論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應(yīng)向控制公司承擔(dān)債務(wù)，根本不能認(rèn)為控制

56、公司對(duì)從屬公司的債權(quán)存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對(duì)從屬公司所擁有的債權(quán)是不能適用從屬求償原則的。這樣一來(lái)，就只有當(dāng)控制公司與從屬公司因合同設(shè)立或形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的時(shí)候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對(duì)從屬公司擁有了債權(quán)，也是不能對(duì)它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權(quán)是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時(shí)產(chǎn)生的，才能對(duì)控制公司的這種債權(quán)適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對(duì)控制公司對(duì)從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對(duì)從屬公司的投資不足（inadequate cap

57、italization）、不當(dāng)管理、違法及欺詐行為等行為，只不過(guò)是導(dǎo)致控制公司對(duì)從屬公司有可能在與從屬公司進(jìn)行合同交易時(shí)獲取不當(dāng)利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對(duì)控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無(wú)擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)刃袨?，就更不能作為適用這一原則的行為要件。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來(lái)進(jìn)行具體

58、的分析。凡是基于投資關(guān)系直接或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同、企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、委托經(jīng)營(yíng)合同、信托經(jīng)營(yíng)合同，亦應(yīng)認(rèn)定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過(guò)出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對(duì)從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制。因此，只要存在實(shí)質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時(shí)，控制公司對(duì)從屬公司的債權(quán)即應(yīng)列入劣后受償范圍。當(dāng)然，大家也會(huì)注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來(lái)論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，母公司或股東對(duì)子