債權人代位權制度研究

1、債權人代位權制度研究         關鍵詞: 代位權/債權人/債務人/第三人 內(nèi)容提要: 債權人代位權制度為債的保全制度之一。各個國家和地區(qū)相關立法和學說均確認債權人代位權制度,并對代位權制度的性質(zhì)和起源、代位權的成立要件、代位權的行使及其效力等方面進行規(guī)范和探索。中華人民共和國合同法規(guī)定        關鍵詞: 代位權/債權人/債務人/第三人內(nèi)容提要: 債權人代位權制度為債的保全制度之一。各個國家和地區(qū)相關立法和學說均確認債權人代位

2、權制度,并對代位權制度的性質(zhì)和起源、代位權的成立要件、代位權的行使及其效力等方面進行規(guī)范和探索。中華人民共和國合同法規(guī)定了代位權制度,但我國司法實踐適用這項制度仍需借鑒外國立法實踐經(jīng)驗及相關理論,對該項制度在司法實踐中遇到的問題作出相應對策及完善。為防范合同欺詐,防止債務人逃避債務,保護債權人的合法權益,維護社會經(jīng)濟秩序,各個國家和地區(qū)民法規(guī)定了債的保全制度代位權制度和撤銷權制度。中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第七十三條規(guī)定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權

3、人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔?！贝思磦鶛嗳舜粰嘀贫取Ｒ凰^債權人代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而害及債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,得以自己的名義行使債務人對于第三人的債權。它有如下特征:（一）債權人是以自己的名義行使債務人的權利,并不是債務人的代理人。債權人代債務人行使權利,雖可增加債務人的財產(chǎn),但其目的在于保護自己的債權,而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦?。所?代位權為債權人享有的權利,而非代理權。（二）代位權是債權人為了保全自己的債權而代債務人行使權利,并不是扣押債務人的財產(chǎn)。所以,代位權為實體法上的權利,而非訴訟上的權利。（三）代位權在內(nèi)容上

4、是為了保全債權。所以,代位權不是債權人對于債務人或者債務人對于第三人的請求權。（四）代位權行使的結(jié)果,是使債務人與第三人之間的法律關系發(fā)生變更。但這種變更,并非代位權行使本身的效果,而是按照債務人的權利而行使,這與固有意義上的形成權不同。因此,學者將其稱為以行使他人權利為內(nèi)容的管理權或者廣義上的形成權。（五）代位權是債權的一種法定權能。無論當事人是否約定,債權人都享有此種權能。也就是說,代位權隨著債權的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨著債權的移轉(zhuǎn)和消滅而發(fā)生移轉(zhuǎn)、消滅。代位權制度的起源時間,學者間意見不一。有學者認為,代位權制度起源于羅馬法。但大部分學者認為,代位權制度的正式確立始于法國民法。法國民法典第一千一

5、百六十六條規(guī)定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,惟權利和訴權專屬于債務人個人者,不在此限?！彪S后,西班牙、意大利和日本等國民法相繼規(guī)定了這項制度。代位權制度的設立,旨在彌補強制執(zhí)行法的不完備。德國等國的民法不設立代位權制度,原因就在于其強制執(zhí)行法比較完備。不過依學者的見解,即使強制執(zhí)行法較為完備,設立代位權制度也具有其特殊功能。（一）強制執(zhí)行程序嚴格復雜,不如代位權行使簡便。（二）強制執(zhí)行僅對請求權適用,而代位權可對請求權以外的權利適用。（三）強制執(zhí)行權系對債務人現(xiàn)有財產(chǎn)的執(zhí)行方法,而代位權系對債務人財產(chǎn)的保存和增加,以保全債權人的債權。（四）代位權的行使,既具有保全債務人財產(chǎn)的作用

6、,又具有預備將來強制執(zhí)行的作用。規(guī)定代位權制度,可以使債權人斟酌具體情形,在行使代位權和請求強制執(zhí)行之間選擇為之。中華人民共和國民法通則沒有確立代位權制度。中華人民共和國訴訟法亦未規(guī)定債務人不能清償債務時,其享有的對于第三人的權利能否成為強制執(zhí)行的標的。直到1992年7月,最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第三百條才第一次規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行?！?998年7月,最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問

7、題的規(guī)定（試行）第六十一條和第六十五條進一步規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依執(zhí)行人的申請,向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。”“第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議,而又不履行的,執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人?！币陨蟽蓚€司法解釋明確了債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執(zhí)行的標的,但其僅適用于民事訴訟已經(jīng)終結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進入強制執(zhí)行程序的情形,與民法上的代位權制度并不相同。（一）構(gòu)成要件方面,上述司法解釋要求的是債務人不能清償債務和不行使到期債權。

8、（二）客體方面,上述司法解釋僅適用于執(zhí)行債務人對于第三人的到期債權,而不適用于債務人對于第三人享有的其他權利。（三）適用范圍方面,上述司法解釋僅適用履行債務,而不包括保存行為（如中斷訴訟時效、申請登記、申請破產(chǎn)債權等行為）。（四）行使方式方面,申請執(zhí)行人行使被執(zhí)行人對于第三人的到期債權,既不是訴訟（或者仲裁）方式,也不是徑行方式,而是申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人提出申請,由執(zhí)行法院通知第三人履行債務。（五）行使效力方面,上述司法解釋規(guī)定由第三人直接向申請執(zhí)行人清償,申請執(zhí)行人因第三人的履行從被執(zhí)行人的債權中直接受償。當然,第三人對債務有異議的,如享有抗辯權,可以依法行使。最高人民法院關于人民法院執(zhí)行

9、工作若干問題的規(guī)定（試行）第六十三、六十四條就規(guī)定:“第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的,人民法院不得對第三人強制執(zhí)行,對得出的異議不進行審查。”“第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系,不屬于本規(guī)定所指的異議。第三人對債務部分承認、部分有異議的,可以對其承認的部分強制執(zhí)行。”正因為如此,從維護全體債權人的利益和便利債權人考慮,我國民法仍應設立代位權制度。合同法順應這一需要,規(guī)定了這項制度,其重要目的在于解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題。二債權人代位權的成立,必須具備如下要件:（一）債權人須對債務人享有合法債權債權的存在是代位權存在的基礎。如果債權人對債務人不享有債權

10、,或者其債權得撤銷、宣告無效、解除,則債權人不能享有代位權。（二）債務人須對第三人享有權利債務人對第三人享有權利,是代位權行使的必要條件。如果債務人對第三人沒有權利存在,或者曾有權利存在但已經(jīng)行使完畢,則債權人失去了代位權行使的標的,而無法行使代位權。至于債務人對于第三人的權利發(fā)生在合同關系成立之前或者之后,在所不問。其次,債務人對于第三人的權利如為債權,須已屆履行期。如未屆履行期,債務人尚不能向第三人請求履行,債權人自無代位的可能。再次,債務人對于第三人的權利須是可以依法請求的。如果此種權利本身應被確認無效或者被撤銷,債權人自然不能代位行使。最后,債務人對于第三人的權利須是現(xiàn)有權利。非現(xiàn)實的

11、權利,如債務人對于第三人要約的承諾、債務人對其所有物的使用收益,債權人均不得代位行使。（三）債務人怠于行使其權利債務人怠于行使其權利,是指債務人應當而且能夠行使權利卻不行使權利。所謂應當行使,是指債務人若不及時行使權利,則該權利有消滅或者喪失的可能。例如請求權將因時效完成而消滅,受清償權將因不申報破產(chǎn)債權而喪失。所謂能夠行使,是指債務人客觀上有能力行使和得以行使權利。有能力行使權利,是指債務人不存在任何行使的障礙,完全有能力由自己或者通過其他代理人去行使權利。債務人不能行使其權利時,如債務人破產(chǎn),其權利應由破產(chǎn)管理人行使,則債權人不得行使代位權。但由于代位的效果歸屬于債務人,故債務人的權利、行

12、為受到限制,如債務人遭到威脅,進入病危狀態(tài),或者被宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,或者法人被撤銷等,債權人亦可行使代位權。債務人得以行使權利,是指債務人對于第三人的權利已經(jīng)處于可行使的狀態(tài),例如債務已屆履行期。債務人怠于行使其權利,主要表現(xiàn)為根本不主張權利或者遲延行使權利。對于放棄權利的行為,也構(gòu)成債權人代位權。至于不行使權利是否出于債務人的過錯,其原因如何,都在所不問。1債務人已經(jīng)行使權利,雖其方法有所不當或者其結(jié)果并非有利,債權人亦不得再行使代位權,否則將構(gòu)成對債務人行使權利的不當干涉。如債務人向法院起訴主張權利而被判決敗訴,此時債務人對于第三人的權利已不存在,因而債權人不得

13、行使代位權。但是,債務人故意制造假象,如債務人與第三人串通,或者故意在法庭上放棄權利,債權人仍得行使代位權。我國合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的”,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。（四）債務人已陷于遲延代位權的行使是否以債務人遲延履行為條件,各個國家和地區(qū)立法不盡一致。法國、日本民法對于是否以債務人遲延履行作必要條件沒有明文規(guī)定,學說上多主張以債權已屆履行期方可構(gòu)成。此外,有的國家立法對于在履行期屆至前,確有保全必要的,經(jīng)裁判上的準許,行使代位權,

14、如日本民法第四百二十三條第二款規(guī)定:“債權人于其債權期限未屆至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款權利,但保存行為,不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)民法則以債務人陷于遲延為條件,規(guī)定對期限不確定及無期限的債權須經(jīng)催告后方得行使。因為在債務人遲延履行之前,債權人的債權能否實現(xiàn),難以預料,若在這種情形下允許債權人行使代位權,則對于債務人的干預實屬過分。2反之,若債務人已陷于遲延,而怠于行使其權利,且又無資力清償其債務,則債權人的債權已經(jīng)有不能實現(xiàn)的危險,此時已發(fā)生保全債權的必要。我國合同法對此未予明確規(guī)定,解釋上認為代位權的行使亦應以債務人陷于遲延為條件。債務定有履行期的,債務人屆期不履行,即構(gòu)成遲延；債

15、務未定履行期的,經(jīng)債權人催告后,債務人在合理期限內(nèi)仍不履行,才構(gòu)成遲延。但是,債權人專為保存?zhèn)鶆杖藱嗬男袨?可在履行期屆至前代位行使用權,因為債權人行使此種權利的目的僅在于防止債務人權利的變更或者消滅,而不是代位請求第三人向債務人履行義務。（五）有保全債權的必要債權人行使代位權的目的是保全自己的債權。究竟達何種程度為保全之必要,理論上認為是指債權人的債權有不能依債的內(nèi)容以受給付的危險,因而有代位行使債務人的權利,以滿足債權實現(xiàn)的必要。立法例上,法國民法以債務人無資力清償為要件,日本民法在不特定債權或者金錢債權以債務人無資力清償為必要,在特定債權或者其他與債務人的資力無關的債務以為保全該債權有

16、必要為已足。學者多傾向于以保全債權人債權為必要。我國合同法規(guī)定“對債權人造成損害”,其內(nèi)涵當然并不局限于債務人無資力這一情形,而是包括一切使債權人債權不能依其內(nèi)容獲得滿足之危險的情形。具體說來,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下,則以有必要保全債權為必要條件。3因為在不特定債權及金錢債權場合,如果債務人的其他財產(chǎn)已足以清償?shù)狡趥鶛?債權人只需向債務人請求履行即可；債務人不履行債務的,債權人通過請求法院強制執(zhí)行即可得到滿足。而在特定債權及其他與債務人資力無關的債務,如以交付某特定物為標的的債務,標的物為第三人占有時,債

17、務人怠于對第三人行使權利的,債權人即可不問債務人有無資力,代位行使債務人對第三人的權利。     三 代位權的成立條件具備時,債權人即可行使債務人對于第三人的權利。實務中,債權人代位權的行使應當注意如下問題： （一）代位權的行使主體 代位權的行使主體是債權人,債務人的各個債權人在符合法定條件下均可行使        三代位權的成立條件具備時,債權人即可行使債務人對于第三人的權利。實務中,債權人代位權的行使應當注意如下問題：（一）代位權的行使主體代位權的行使主體是債權人,債務人

18、的各個債權人在符合法定條件下均可行使代位權。當然,如果一個債權人已就某項債權行使了代位權,其他債權人就不得就該項權利再行使代位權。債權人行使代位權時,應以自己的名義,并盡善良管理人的注意,違反注意義務給債務人造成損失的,應負賠償責任。（二）代位權的客體代位權的客體為債務人對于第三人的權利。然而,并非債務人所有對于第三人的權利均可由債權人代位行使。從各個國家和地區(qū)的民法規(guī)定來看,債權人得代位行使的債務人的權利有:（1）純粹的財產(chǎn)權利。這主要有:合同債權,基于無因管理或者不當?shù)美l(fā)生的財產(chǎn)償還或者返還請求權,所有權以及物上請求權（如所有物返還請求權）,擔保物權,以財產(chǎn)利益為目的的形成權（如合同解除

19、權、選擇之債的選擇權）,基于財產(chǎn)損害或者債務不履行發(fā)生的損害賠償請求權,抵銷權,債務人享有的代位權或者撤銷權,履行受領權。（2）主要為財產(chǎn)性質(zhì)的權利。如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫所發(fā)生的撤銷權與變更權。（3）訴訟上的權利。如代位提起訴訟、申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行。（4）公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利,各種登記請求權。債權人不得代位行使的權利為專屬于債務人自身的權利,包括:（1）非財產(chǎn)性權利。如監(jiān)護權,婚姻撤銷權,離婚請求權,非婚生子女的認領權和否認權,婚生子女的否認權。（2）主要為保護權利人無形利益的權利。如財產(chǎn)繼承權,撫養(yǎng)請求權,人身侵害的損害賠償請求權。（3）不得讓與的權利。如

20、基于個人信任關系而發(fā)生的債權,以特定身體關系為基礎的債權。（4）不得扣押的權利。如養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金、住房公積金等。（5）不作為債權和以債務人的特別技能或者勞務為內(nèi)容的債權,但該權利轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權的除外。依我國合同法的規(guī)定,代位權的客體為“到期債權”,但“該債權專屬于債務人自身的除外”。首先,代位權的客體僅限于債權。那么,債務人的其他權利可否成為代位權的客體？合同法第七十三條第一款未作規(guī)定,體系上存在影響合同法功能且違反立法意圖的不完全性,顯屬法律漏洞,“為貫徹法律規(guī)范意旨”,應“將本不為該法律條文的文義所涵蓋的案型,包括于該法律條文的適用范圍之內(nèi)”,4即作目的性擴張解釋,認為債務人

21、的其他權利亦可成為代位權的客體。其次,債務人對于第三人的權利必須到期。如果債務人的權利未到期,則第三人可以此為由而拒絕提前履行債務,債權人也就無法行使代位權。但在第三人破產(chǎn)場合,由于破產(chǎn)宣告時未到期的債權視為已到期債權,債權人得代位申報加入破產(chǎn)債權。再次,債權人不能代位行使專屬于債務人自身的權利,即基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。（三）代位權的行使方式債權人行使代位權有直接行使和裁判兩種方式。有的國家和地區(qū)民法未作明文規(guī)定,實踐中兩種方式依債權人選擇,如我國臺灣地區(qū)民法。有的國家和地區(qū)民法

22、規(guī)定以清償為目的須經(jīng)裁判方式,以保存權利為目的可以逕行行使,如日本民法。我國合同法規(guī)定債權人行使代位權應采取裁判方式。這樣規(guī)定的主要原因在于,一方面只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間平均分配；另一方面,只有通過法院裁判方式,才能夠防止債權人濫用代位權且隨意處分債務人的權利或者將債務人的權利利用以充抵自己的債權,同時也能夠有效地防止債權人與其他不行使代位權的債權人、債務人以及第三人之間因代位權的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛。5在代位權訴訟中,第三人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。（四）代位權的行使范圍債權人代位權行使的范圍,以保全債權的必要為限。行使代

23、位權的結(jié)果已足以保全債權的,即不得再代位行使債務人的其他權利。但當債務人的該項權利超過債權人須保全的債權數(shù)額時,債務人若無其他數(shù)額相當?shù)臋嗬晒┬惺够蛘咴摍嗬豢煞指?債權人亦得代位行使該項權利。為保全債權的必要,債權人可同時或者依次代位行使用權債務人的數(shù)項權利。債權人行使代位權時,限于保存行為與實行行為。如催告履行、提起訴訟、受領清償、申請強制執(zhí)行,債權人皆可代位為之。債權人原則上不處分債務人的權利,擅自處分的,其行為無效。因為如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利,不僅將極大損害債務人甚至第三人的利益,而且會造成對交易秩序的破壞。但處分的結(jié)果可使債務人的財產(chǎn)增加者,如處理易腐爛的物品、以抵

24、銷消滅債務上財產(chǎn)負擔,應當允許。四債權人行使代位權,其效力及于債務人、第三人和債權人。（一）對于債務人的效力代位權行使的效果直接歸于債務人。債務人怠于受領時,債權人可代位受領。無論是債務人受領或者債權人代位受領,均不影響債權人通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)其債權的受償。債權人行使代位權后,債務人對于其權利的處分是否受到限制？對此學者間有兩種不同的觀點?？隙ㄕf認為,債權人行使代位權后,如果債務人的處分權不受影響,債務人仍可拋棄、讓與其權利或者免除第三人的債務,代位權制度將失其效用。否定說認為,既然代位權的行使效果歸于債務人,并非強制執(zhí)行,債務人的處分權不因此而受到限制,如其處分行為有損于債權,債權人可以再

25、行使撤銷權。一般認為肯定說比較合理。因為一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權,則債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分,也不得妨礙債權人行使代位權,否則,代位權根本不能得到行使,債權更得不到保護。另外,法律規(guī)定代位權與撤銷權同時為保全債權的制度,代位權為一種實體權利,是因其實行簡便,如行使代位權后又須行使撤銷權,則與設立代位權制度的旨趣不符。第三人提起訴訟所取得的確定裁判,其效力是否及于債務人？對此學者間亦有不同的觀點。有認為僅在訴訟當事人間發(fā)生效力,對于債務人和其他債權人不發(fā)生拘束力；有認為債權人系代理債務人行使代位權,其效力及于債務人；有認為勝訴時其利益歸屬于債務人,敗訴時債務人或者其他債權人得再提起訴訟。6筆者認為,裁判效力僅及于債權人和第三人,而不及于債務人。如果債權人敗訴,除非債務人已參加訴訟,則債務人有權另行起訴；如果債權人勝訴,則債務人不得依據(jù)該裁判要求第三人為執(zhí)行,而只能由債權人依強制執(zhí)行取得財產(chǎn)。（二）對于第三人的效力代位權行使的結(jié)果,是使第三人向債務人履行債務。債務人怠于受領時,債權人代位受領后,第三人對