旅游合同研究 (上)

1、旅游合同研究 (上)引言隨著社會經(jīng)濟(jì)水平和生活質(zhì)量的不斷提高，人們已經(jīng)開始選擇休閑方式來緩解工作壓力和享受生活，而在所有能作為人們度假的休閑生活方式中，外出旅游無疑受到前所未有的青睞，越來越多的人們以各種結(jié)合方式外出旅游，根據(jù)國家旅游局的統(tǒng)計(jì)資料，2000年我國出游總?cè)舜螖?shù)已經(jīng)達(dá)7.44億，旅游總花費(fèi)高達(dá)3175.54億人民幣。旅游業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)社會的重要組成部分。在旅客的出游方式上，有家庭的自助旅游，但更多的是與旅行社訂立旅游合同結(jié)團(tuán)旅游，從而在旅客和旅行社之間產(chǎn)生旅游合同法律關(guān)系。而與旅游業(yè)日益發(fā)展形成鮮明對比的是，在我國現(xiàn)行的民法體系中，關(guān)于旅游合同調(diào)整的法律幾乎呈一片空白。統(tǒng)一合同

2、法在制定之初，曾經(jīng)將旅游合同作為一典型合同設(shè)計(jì)在合同法分則之中，但最后并沒有得到立法機(jī)關(guān)的采納。1因此，我國現(xiàn)行法中實(shí)際上缺乏對旅游合同直接進(jìn)行私法上控制的規(guī)范，實(shí)踐中旅游合同的認(rèn)定和旅游糾紛的解決主要是依照合同法總則的相關(guān)規(guī)定和有關(guān)主管部門的行政法規(guī)與規(guī)章進(jìn)行的，現(xiàn)實(shí)生活中許多旅游糾紛并無直接的法律依據(jù)可供依循。因此，加強(qiáng)對旅游合同進(jìn)行調(diào)整的民事立法活動勢在必行。值得注意的是，德國于1979年在對其民法典進(jìn)行修訂時就已經(jīng)將旅游合同作為典型合同的一種納入民法典之中，剛修訂的臺灣地區(qū)民法典也專門增列了“旅游”一節(jié)，對旅游合同的訂立、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、變更和解除等內(nèi)容都作出明文規(guī)定。這些做法是值得

3、我國正在啟動的法典編纂和正在進(jìn)行的立法活動借鑒的。本文主要分析了旅游合同中的若干重要理論問題，并結(jié)合實(shí)證研究提出了一些個人的觀點(diǎn)，以期為我國旅游合同的立法完善盡綿薄之力。一、旅游合同概述(一)概念及特征旅游合同(Reisevertrag)是指旅游營業(yè)人為旅客規(guī)劃旅程，預(yù)訂膳宿、交通工具，指派領(lǐng)隊(duì)帶領(lǐng)旅客游覽并隨團(tuán)服務(wù)，旅客支付報酬的合同。2依照1970年布魯塞爾旅游國際公約(以下簡稱ICTC)第一條第一項(xiàng)的規(guī)定，旅游合同包括有組織的旅游合同或中間人承辦的旅游合同。同條第二項(xiàng)規(guī)定，有組織的旅游合同系指當(dāng)事人之一方提供他方“一項(xiàng)一次計(jì)酬之綜合性服務(wù)，包括交通、住宿(不在接送時間之住宿)或任何其他有

4、關(guān)服務(wù)之合同。中間人承辦的旅游合同系指當(dāng)事人之一方為他方媒介旅游合同或媒介一項(xiàng)或多項(xiàng)給付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同?！蔽覈_灣地區(qū)民法典沒有就旅游之定義做出明文規(guī)定，僅在第514-1條對旅游營業(yè)人與旅游服務(wù)做出了規(guī)定。旅游合同雙方當(dāng)事人互負(fù)的主要義務(wù)分別為旅游業(yè)者向旅客提供一系列合同規(guī)定的服務(wù)，以及旅客向旅游業(yè)者給付約定的報酬。這里的“服務(wù)”是指安排旅程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游及其他有關(guān)服務(wù)。報酬則專指雙方當(dāng)事人在旅游合同中約定的旅游費(fèi)用，報酬原則上應(yīng)以金錢方式支付，但根據(jù)ICTC第一條第4款的規(guī)定，也可以是實(shí)物或其他任何形式的直接或間接利益之給付。與其它種類之合同相比，旅游合同具備以

5、下特征：第一、旅游合同為有償、不要式合同。在旅游合同中，作為當(dāng)事人一方的旅游業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)，接受服務(wù)的一方則以提供約定的報酬為對價。在一般情況下，旅客在旅游開始前即給付旅行費(fèi)，因此旅游過程中難生同時履行抗辯的問題。旅游合同之成立并非要式法律行為，旅客與旅游業(yè)者就旅游的主要條款達(dá)成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有證明旅游合同成立的作用，其交付與否并不成為合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游業(yè)者所交付的旅游合同書也僅具有書面證據(jù)的作用，該合同書是否交付并不影響旅游合同的成立。3第二、旅游合同為絕對的定期行為。定期行為可分為絕對的定期行為和相對的定期行為兩種

6、，其中絕對的定期行為指依照合同的性質(zhì)非于一定時期為給付不能達(dá)其合同目的的情形，相對的定期行為指依當(dāng)事人之意思表示非于一定時期為給付不能達(dá)其合同目的情形。定期行為的遲延履行與通常的意義上的履行遲延尚有所不同，尤其是絕對的定期行為，如不按期履行，則發(fā)生給付不能。4依我國合同法第94條的規(guī)定，絕對定期行為的履行遲延構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可逕直行使合同解除權(quán)。由于旅游合同一方當(dāng)事人非于一定時期內(nèi)為給付便不能達(dá)其目的，從而可能構(gòu)成根本違約，因此要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅游業(yè)者違反時間之約定而導(dǎo)致合同內(nèi)容不能如期實(shí)現(xiàn)，視為違反合同，旅客可向其行使合同上的違約損害賠償請求權(quán);旅客因自

7、己一方的原因沒有按照約定時間參加旅游，一般視為受領(lǐng)遲延。第三、旅游合同一般具有團(tuán)體性。實(shí)踐中旅游一般可分為自助旅游和團(tuán)體旅游，團(tuán)體旅游為一定數(shù)目的旅客與旅行業(yè)者締結(jié)的合同。在團(tuán)體旅游中，因人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)將導(dǎo)致旅游團(tuán)不能成行，如旅行社事先將人數(shù)限制情況向旅客說明，那么在旅客人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)時，旅行社可行使解除權(quán);或者依照旅行社管理?xiàng)l理第44條之規(guī)定，在得到旅客書面同意后，將已簽約的旅客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。如旅行社招徠旅客超過組團(tuán)人數(shù)，根據(jù)我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，對于超過的人數(shù)，旅行社應(yīng)負(fù)擔(dān)自始主觀不能的責(zé)任。第四、旅游給付具有整體性。旅游給付須包括兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上內(nèi)容，使整個給付的過程具有

8、整體、連續(xù)的特征，而單一服務(wù)之提供(如旅客運(yùn)輸、餐飲等)不能稱為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行社“包辦”行程，使給付在時間上具有整體性或一體性，因此個別給付具有瑕疵都會導(dǎo)致旅游服務(wù)整體具有瑕疵。(二)旅游合同的雙方當(dāng)事人旅游合同的雙方當(dāng)事人為旅客與提供旅游服務(wù)之人，其中提供旅游服務(wù)之人，在各國一般均為旅行社。然而是否只有旅行社才能成為旅游合同中提供旅游服務(wù)的主體和唯一形式，即旅行社以外的其他主體是否能成為旅游業(yè)者，值得探討。德國民法典將提供旅游之人稱為旅游承辦人(Reiseveranstalter)，并不限于具有從事旅游業(yè)資格的民事主體，也不須以營利為目的。除了旅行社之外，其它民事主體所

9、從事的以旅游給付為標(biāo)的的合同，也為旅游合同從而受民法的調(diào)整。如德國民法典第651k條第六款中列舉了旅游承辦人的三種特別情形，其中第一種情形為“旅游承辦人只是偶而或者在其經(jīng)營范圍以外舉辦旅游”，由此可知在德國法上，旅游承辦人并不限于其經(jīng)營范圍為旅游業(yè)的法人，提供旅游服務(wù)之人可為一般主體。在我國臺灣地區(qū)，旅游合同有名化之前，有關(guān)旅游的法律關(guān)系多受行政法的調(diào)整，提供旅游給付之人一般是指旅行社。5修訂后的臺灣民法典就旅游合同的主體作出了明文規(guī)定，其第514-1條第一項(xiàng)規(guī)定，旅游營業(yè)人是指“以提供旅客旅游服務(wù)為營業(yè)取旅游費(fèi)用之人”，可以看出，其雖然仍強(qiáng)調(diào)“旅行業(yè)者”應(yīng)以營利為目的，但已不要求其必須具備法

10、人資格，一般主體從事的以旅游服務(wù)為內(nèi)容的給付，均可認(rèn)定為民法典中的旅游合同。ICBC將旅游業(yè)者稱為“旅游組織者”，該公約第一條第五項(xiàng)規(guī)定，旅游組織者為“經(jīng)常承擔(dān)旅行第二項(xiàng)所指之合同義務(wù)(即旅游服務(wù))的任何人，不論此種活動是否為其主要業(yè)務(wù)，也不論此種活動是否為職業(yè)性活動。”因此，可以認(rèn)定有關(guān)旅游合同的國際公約也不要求提供旅游服務(wù)方為專業(yè)旅游機(jī)構(gòu)。在我國，旅游業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè)，民事主體從事旅游業(yè)務(wù)必要得到國家旅游局的批準(zhǔn)。如旅行社管理?xiàng)l例第十一條規(guī)定，旅行社從事旅游業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，未取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的，不得從事旅游業(yè)務(wù)。根據(jù)該條例第三條的規(guī)定，旅行社是指依法設(shè)立，有營利

11、目的，從事旅游業(yè)務(wù)的旅游公司、旅游服務(wù)公司、旅游咨詢公司和其他同類性質(zhì)的企業(yè)。旅行社必須具備法人資格、依法登記，具有符合國家規(guī)定的旅行社章程等。 由于我國合同法并沒有將旅游合同列入有名合同的一種，那么非旅行社的民事主體與自然人之間簽定的以旅游給付為內(nèi)容的合同，是否可以認(rèn)定為旅游合同呢?有學(xué)者認(rèn)為，由于旅游合同的一方當(dāng)事人只能是法人，不具備旅行業(yè)特許經(jīng)營資格的民事主體以及超越經(jīng)營范圍簽定的旅游合同不生效力，這些合同不宜認(rèn)定為旅游合同。6 但我認(rèn)為，旅游合同關(guān)系當(dāng)事人資格問題，牽涉到特別法與普通法之間的關(guān)系，對于旅游業(yè)者資格的認(rèn)定，不能限于特別法(如旅游法)和部門規(guī)章(如上述由我國國家旅游局頒發(fā)的

12、規(guī)定)的強(qiáng)制性規(guī)定，7合同法或民法典債編作為規(guī)制旅游合同的基本法律，與行政規(guī)章相比，在效力上應(yīng)當(dāng)具有高位階性，如果這些法律并未隊(duì)提供旅游服務(wù)一方的資格作出限定，則不得以行政規(guī)章為依據(jù)限制旅游業(yè)者的資格。另外，以一方主體不適格為由將合同認(rèn)定為無效，也不利于對交易相對人權(quán)利的保護(hù)。因?yàn)槁每驮谂c旅游業(yè)者簽約時，并不能完全掌握其真實(shí)的信息，如要求旅客承擔(dān)查明旅游舉辦者資格真實(shí)與否的義務(wù)，則不免使締約程序過于煩瑣，同時也使締約成本上升，有違于現(xiàn)代交易的效率性要求。因此，不具有部門規(guī)章規(guī)定資格的主體與參加旅游者之間所簽定的事實(shí)上以提供旅游服務(wù)為標(biāo)的的合同，在出現(xiàn)糾紛時也應(yīng)認(rèn)定為旅游合同，而不宜一律宣布無效

13、。8一般自然人均可與旅游業(yè)者訂立旅游合同而成為旅客，但限制行為能力人簽定的與其行為能力不相符的旅游合同，當(dāng)然應(yīng)經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)。(三)旅游合同的法律性質(zhì)關(guān)于旅游合同的性質(zhì)，在學(xué)說上可謂眾說紛紜，學(xué)者中有委任合同說、行紀(jì)說、居間說、承攬合同說、無名合同說、9服務(wù)合同說10、混合說等觀點(diǎn)，其中，學(xué)說和立法中承認(rèn)承攬說與混合合同說者居多。如我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮即認(rèn)為，旅游為一種綜合服務(wù)的承攬契約，主要由運(yùn)送、導(dǎo)游、住宿、餐飲、保險及其它相關(guān)手續(xù)之代辦所組成。11 臺灣地區(qū)學(xué)者林信和也認(rèn)為，“旅游契約以其性質(zhì)為特種之承攬。”12 皆認(rèn)旅游合同的性質(zhì)為承攬。關(guān)于混合合同說，臺灣地區(qū)學(xué)者黃越欽

14、認(rèn)為，旅游契約由數(shù)項(xiàng)法律關(guān)系綜合而成，并非一個獨(dú)立的法律行為。13 王澤鑒先生也認(rèn)為，“鑒于旅行給付具有包括運(yùn)送、住宿、餐飲、導(dǎo)游、參觀項(xiàng)目等內(nèi)容，在臺灣現(xiàn)行法上似可將旅行契約定性為類型結(jié)合的混合契約。”14在德國，早期法院將旅游合同認(rèn)定為承攬，1979年修訂民法典時將其列入其債編第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”中，類推適用承攬合同的規(guī)定。15我國臺灣地區(qū)民法典沿襲德民將旅游合同作為一節(jié)列于承攬之后。1、旅游與承攬德國民法典與臺灣民法典在立法體例上都將旅游作為一節(jié)列在承攬合同之后，似有將旅游定為特種承攬的意圖，旅游的確與承攬有諸多相似之處：第一，與承攬一樣，旅游給付的完成不僅要求有給付行為，

15、也同樣重視給付的效果;第二，在承攬合同中，定做人可以任意解除合同(德民第649條、臺民第511條以及我國合同法第268條)，旅客在旅游合同未完成前也享有任意解除權(quán)。并且在旅游合同中，由解除而發(fā)生的損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為合同終止后旅游完成前旅行社應(yīng)得之報酬，此與“定作人不僅賠償承攬人已經(jīng)工作部分之報酬且賠償未完成工作部分應(yīng)得之報酬”相類似。旅游與承攬的不同之處在于，首先，所謂旅游給付，是指旅游給付的整體而言，具體包括證照代辦、交通運(yùn)送、膳宿安排、導(dǎo)游等，集中體現(xiàn)旅游給付的包辦性，給付內(nèi)容具有無形性，這一點(diǎn)與承攬不同;其次，旅客簽定旅游合同主要是欲通過游覽觀光而獲得精神上之愉快享受，一旦目的不達(dá)，旅行

16、社不但要承擔(dān)違約的財產(chǎn)上的損害賠償責(zé)任，還可能會因違約而承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任以及時間損害賠償責(zé)任。第三，承攬合同中定作人一般在承攬人工作完成之后才支付報酬，而旅客要在旅游開始前支付旅游費(fèi)用。2、旅游與代理、居間、行紀(jì)旅游給付中，旅行社一般要代旅客購買客票及代辦出國簽證等手續(xù)，其中，以旅客名義進(jìn)行的代購機(jī)票及代辦簽證等行為，應(yīng)認(rèn)定為具有直接代理的特征;旅行社以自己名義為旅客代購火車票則具有間接代理或行紀(jì)的性質(zhì);旅行社帶旅客在旅游地購買物品，鑒于其與當(dāng)?shù)劁N售者之間經(jīng)常有一定聯(lián)系，其行為在一定程度上又具有居間的性質(zhì)。我認(rèn)為，由于旅游合同所包含的服務(wù)項(xiàng)目復(fù)雜多樣，如旅游業(yè)者一般要替旅客預(yù)定客票、酒店房

17、間、飯館席位等，需要跟不同的營業(yè)人發(fā)生法律關(guān)系，也就包含多種不同的法律行為，因此，應(yīng)認(rèn)定為混合合同，將旅游過程中發(fā)生的各種行為認(rèn)定為法律性質(zhì)不同的法律行為，從而可以根據(jù)體系解釋的方法使之準(zhǔn)用各相似合同的明文規(guī)定。(四)旅游合同有名化之必要性依照是否由法律將之類型化，可將合同分為典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律規(guī)定其名稱和內(nèi)容的合同，因此又稱為有名合同。非典型合同即無名合同，是指法律未特別規(guī)定而賦予一定名稱的合同。在債權(quán)類型自由的前提下，合同當(dāng)事人可以自由創(chuàng)設(shè)合同類型從事交易，即合同類型具有無限性，法律只是將其中的某些典型的交易形態(tài)加以抽象化從而產(chǎn)生了有名合同。近年來各國民法典的修訂

18、結(jié)果也顯示了日益重視合同法中有名合同數(shù)量、無名合同有名化的趨勢。16合同法的發(fā)展同時也是一個非典型合同不斷地變成典型合同的過程，有名合同數(shù)量的多寡，已經(jīng)成為衡量各國合同法分則乃至整個民法典債編立法質(zhì)量的重要指標(biāo)。我認(rèn)為立法將旅游合同認(rèn)定為一種有名合同，具有以下幾個方面的積極意義：第一，節(jié)約交易成本。在立法對旅游合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出詳細(xì)規(guī)定之后，旅游業(yè)者與旅客在訂立旅游合同時不必消耗成本在磋商合同成立的必要之點(diǎn)與非必要之點(diǎn)之上，交易雙方只須以法定的權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)，作加減的約定即可。17第二，提高裁判的可預(yù)見性。在旅游合同履行的過程中，如果雙方當(dāng)事人發(fā)生了爭議，由于立法已對旅游業(yè)者與旅

19、客的權(quán)利義務(wù)作出了分配，因此雙方當(dāng)事人均可預(yù)見訴諸法院后可獲得的結(jié)果，交易雙方當(dāng)事人也可較容易的計(jì)算出違約與防止違約的成本。第三，有助于對旅游合同關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的調(diào)整。目前我國旅游法律關(guān)系的調(diào)整主要依靠國家旅游局頒布和發(fā)布的行政規(guī)章以及其他效力層次較低的規(guī)范性文件，由于這些規(guī)章和規(guī)范性文件過于散亂且缺乏一定的穩(wěn)定性，僅對旅游關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出了零散的規(guī)定，更無關(guān)于合同解除、違約責(zé)任等的規(guī)范，其適用性較差，導(dǎo)致處理旅游糾紛所依據(jù)的法律仍多是合同法總則以及民法通則的相關(guān)規(guī)定，缺乏針對性，甚至根本無法可依，與目前旅游業(yè)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和人們生活中占據(jù)的日益重要的地位十分不符。18第四，強(qiáng)化對旅游當(dāng)

20、事人的民法保護(hù)。實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化以后，可以強(qiáng)化對旅游合同當(dāng)事人的私法救濟(jì)。目前適用行政手段調(diào)整旅游法律關(guān)系最突出的特點(diǎn)就是大量使用行政救濟(jì)手段，其直接結(jié)果就是公權(quán)力廣泛干預(yù)私人領(lǐng)域。而旅游合同的有名化可以減少旅游合同的行政干預(yù)色彩，強(qiáng)化當(dāng)事人承擔(dān)的民事責(zé)任。不僅如此，目前關(guān)于旅游的行政法規(guī)中存在著一定程度的責(zé)任不明現(xiàn)象，往往表現(xiàn)為旅行社一方受到了行政處罰，而旅客一方遭受的損失卻不能得到賠償。例如，我國旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則第四十四條規(guī)定：“旅行社因不能成團(tuán)，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)時，須征得旅游者書面同意。未經(jīng)旅游者書面同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

21、相應(yīng)的法律責(zé)任?！边@里的“相應(yīng)的法律責(zé)任”到底是何種責(zé)任，依照該條例就很難認(rèn)定，實(shí)踐中也經(jīng)常是旅游行政機(jī)關(guān)對旅行社進(jìn)行行政處罰，旅客卻無法得到救濟(jì)。而根據(jù)民法理論，在這種情形中旅客享有解除合同并可請求損害賠償?shù)臋?quán)利。因此，由法律直接規(guī)定由旅游法律關(guān)系當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任將極大地明確當(dāng)事人的責(zé)任范圍，從而可以強(qiáng)化對旅客的法律保護(hù)。由此可見，實(shí)有必要在我國民法典的編纂過程中考慮將旅游合同列入債編分則，使其作為一個有名合同在民事基本法中占據(jù)一席之地，這樣也可以促使旅行業(yè)朝著法制化的方向健康發(fā)展。二、旅游合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)旅游合同成立以后，即在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)。而現(xiàn)代旅游業(yè)的迅速發(fā)展已經(jīng)使

22、旅游合同出現(xiàn)格式化的趨勢，旅游業(yè)者在其制訂的標(biāo)準(zhǔn)合同書上往往只強(qiáng)調(diào)自己一方的權(quán)利和免責(zé)條款，而忽視自己一方的義務(wù)條款，或者規(guī)定不公平的免責(zé)條款，從而可能導(dǎo)致旅客的權(quán)益得不到保障。為了維持旅客的合法權(quán)益不受侵害及旅游業(yè)的健康發(fā)展兩個目標(biāo)之間的和諧，明確當(dāng)事人雙方各自的義務(wù)，尤為重要。(一)旅游業(yè)者的義務(wù)1、依照合同約定提供各項(xiàng)旅游服務(wù)。旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游合同中的約定提供各項(xiàng)旅游服務(wù)。旅游業(yè)者是否應(yīng)親自履行旅游合同的所規(guī)定的義務(wù)，即旅游業(yè)者是否能夠?qū)⒙糜魏贤D(zhuǎn)讓，學(xué)說上觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，旅游業(yè)者在旅客未表示同意之前，無權(quán)委托他人履行合同義務(wù)。19在臺灣，旅游業(yè)者欲向其他旅行業(yè)者轉(zhuǎn)讓其招攬之旅

23、游業(yè)務(wù)，首先應(yīng)得到旅客的書面同意。如臺灣地區(qū)“旅行業(yè)管理規(guī)則”第27條第一項(xiàng)規(guī)定，“旅行業(yè)經(jīng)營自行組團(tuán)業(yè)務(wù)，非經(jīng)旅客書面同意，不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他履行業(yè)辦理?！痹摋l第二項(xiàng)又規(guī)定，“旅行業(yè)受理前項(xiàng)旅行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)與旅客重新簽定契約?！倍瑫r根據(jù)第二項(xiàng)的規(guī)定，旅客的書面同意轉(zhuǎn)讓又具有終止其與旅游業(yè)者之間合同關(guān)系的效力，因此，旅客的同意的意思相當(dāng)于終止其與原旅游業(yè)者之間的旅游合同，而將合同債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓，原旅游業(yè)者退出合同關(guān)系。我認(rèn)為，旅游合同為雙務(wù)合同的一種，法律不應(yīng)強(qiáng)制性的規(guī)定旅游業(yè)者必須親自履行各項(xiàng)義務(wù)而對當(dāng)事人合意為債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。在雙方就更換旅游業(yè)者達(dá)成合意之后，

24、應(yīng)當(dāng)允許旅游業(yè)者轉(zhuǎn)讓旅游合同。而且，也不必要求旅客書面同意。2、瑕疵擔(dān)保義務(wù)。20瑕疵擔(dān)保義務(wù)是除勞務(wù)給付合同以外的其他有償合同的債務(wù)人應(yīng)負(fù)的義務(wù)內(nèi)容之一，21旅游業(yè)者同樣也應(yīng)該對其提供的旅游服務(wù)負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。所謂旅游瑕疵是指偏離于所約定旅游服務(wù)特質(zhì)的主觀的具體的瑕疵，廣義上可包括所有非因旅客之因素所造成的整體旅游或個別給付之障礙。根據(jù)德國民法典和臺灣民法典中關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定22，旅游合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容：旅游所需有價票證的權(quán)利瑕疵擔(dān)保和旅游服務(wù)的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保。首先，旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)首先保證各種車票、機(jī)票、門票、餐票、住宿憑證等各種有價票證無權(quán)利瑕疵。其次，旅游業(yè)者應(yīng)保證旅

25、游服務(wù)所應(yīng)具備通常價值或約定品質(zhì)。所謂旅游服務(wù)的“通常價值”，是指與旅游費(fèi)用相比照的應(yīng)該具有的相當(dāng)?shù)慕粨Q價值及使用價值。23另外，個別服務(wù)的時間安排違反誠信原則損害旅游給付質(zhì)量的，如將約定中白天的航班改為晚上，造成旅客因白天需要休息而導(dǎo)致旅游實(shí)際期間的縮短，也構(gòu)成旅游給付的瑕疵。旅游服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備雙方當(dāng)事人在合同中約定的各項(xiàng)品質(zhì)，如旅游業(yè)者在廣告中提出“經(jīng)濟(jì)旅游”，許諾“物”超所值，那么其實(shí)際提供的旅游服務(wù)就應(yīng)當(dāng)具備其所許諾的各項(xiàng)品質(zhì)，否則也應(yīng)認(rèn)定為給付有瑕疵。3、代辦旅游手續(xù)，境外旅游應(yīng)提供境外擔(dān)保。旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)為旅客代辦旅客旅游(主要在出國旅游業(yè)務(wù))所需的各項(xiàng)手續(xù)，包括申請護(hù)照、辦理外國使領(lǐng)

26、館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因旅游業(yè)者違反此義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進(jìn)入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的，應(yīng)由旅游業(yè)者承擔(dān)違約責(zé)任。244、交付旅游文件。如前所述，旅游合同為不要式法律行為，因雙方意思表示而成立，不以當(dāng)事人之間訂立書面合同為必要，依照臺灣地區(qū)民法典第514-2條、ICTC第5條、第18條的規(guī)定，旅游業(yè)者一般要向旅客交付書面旅游文件，此書面文件一般被認(rèn)為是書面旅游合同書，25具有旅游憑證的作用。由于旅游合同書的交付并非是旅游合同的成立要件，因此并不要求其要在旅游合同合意達(dá)成之時立即交付，由于書面文件中要求記載旅客名單，旅游業(yè)者一般在全部旅客確定之后才行交付。書面文件的內(nèi)容應(yīng)

27、當(dāng)包括以下內(nèi)容：(1)、旅游營業(yè)人的名稱和地址;(2)、全體旅客名單;(3)、旅游地區(qū)及旅程;旅游業(yè)者提供的交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)及其品質(zhì);(4)、旅游地點(diǎn)、日期等。265、指派導(dǎo)游。導(dǎo)游在旅游合同的履行過程中居于十分重要的地位，導(dǎo)游工作品質(zhì)的高低決定著旅游服務(wù)的品質(zhì)。導(dǎo)游的選定及品質(zhì)，應(yīng)符合導(dǎo)游法的有關(guān)規(guī)定。導(dǎo)游的法律地位應(yīng)當(dāng)依照導(dǎo)游與旅行社之間是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。在實(shí)際生活中，導(dǎo)游多與旅行社之間簽有勞動合同，在這種情形中，應(yīng)將導(dǎo)游視為旅行社的代理人，在合同履行過程中處于履行輔助人的地位，其行為所產(chǎn)生的法律后果由旅行社承擔(dān);在我國，有的導(dǎo)游與旅行社之間并無勞動合同，而是屬于旅行

28、行政管理機(jī)構(gòu)中的導(dǎo)游服務(wù)公司，只有在旅行社向?qū)в畏?wù)公司提出申請時，導(dǎo)游才與旅行社發(fā)生法律關(guān)系。這種情形中，雖然導(dǎo)游和旅行社之間并無勞動關(guān)系，但是由于其事實(shí)上是代表旅行社參與旅游給付，其提供的服務(wù)質(zhì)量仍然代表旅行社履行合同的標(biāo)準(zhǔn)。因此，此種情形下，導(dǎo)游仍然是作為旅行社的旅游輔助人參與旅游合同的履行的。關(guān)于導(dǎo)游在旅游過程中的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情形而定。一般來說，導(dǎo)游接受旅游業(yè)者之指派貫穿于旅游全過程，因可歸責(zé)于導(dǎo)游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而產(chǎn)生的法律責(zé)任直接歸旅游業(yè)者承擔(dān)。6、協(xié)助及墊付特定費(fèi)用的義務(wù)。旅客于旅游中可能會因可歸責(zé)于己或可歸責(zé)于旅行社、或不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致身體上

29、或財產(chǎn)上損失以至于解除合同，在這些情形中旅行社負(fù)有必要的協(xié)助義務(wù)。此種義務(wù)并非因道德或誠信原則而起，乃是法律上規(guī)定的義務(wù)(如德國民法典第651e條第四款及臺灣民法典第514-3條第二款、第514-10條第一款、第514-11條之規(guī)定)。旅行社履行協(xié)助義務(wù)所生之費(fèi)用，如無可歸責(zé)于旅行社之事由，應(yīng)當(dāng)由旅客負(fù)擔(dān)(臺灣民法典第514-10條第二款)。旅行社雖有墊付之義務(wù)，但旅客應(yīng)當(dāng)附加利息加以償還。7、附隨義務(wù)。旅游合同中當(dāng)事人除合同約定的主給付義務(wù)和從給付義務(wù)之外，還包括附隨義務(wù)，具體有：第一，照顧義務(wù)，如旅客參加旅行時，如有疾病不適，倘雙方在旅游并未約定如何處理的，應(yīng)解釋為旅行社有照顧旅客身體健康

30、的附隨義務(wù);第二，告知義務(wù)，在旅游開始之前，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅客告知旅游地的風(fēng)俗習(xí)慣、特殊法律規(guī)定、氣候狀況等。(二)旅客的義務(wù)1、交付旅游費(fèi)用。交付旅游費(fèi)用是旅客的主要義務(wù)，旅游費(fèi)用的種類、數(shù)額及支付日期，均由當(dāng)事人自由約定，在實(shí)踐中一般以締約時預(yù)付為基本原則。旅游費(fèi)用包括旅游業(yè)者代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費(fèi)用以及旅行社應(yīng)收的報酬以及合理的利潤等內(nèi)容。2、附隨義務(wù)：依照誠信原則以及旅游合同的特征，旅客還負(fù)有以下附隨義務(wù)：第一，協(xié)助義務(wù);第二，提交旅游所需之必要證件的義務(wù);第三，守時、守法的義務(wù)。旅客應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)時集合，不得攜帶違禁物品影響其他旅客安全。注釋：1 向全民公布的中華人民共和國合同法征求意見

31、稿分則部分有“旅游合同”一章。2 孫森焱：旅游契約之研究，載東吳大學(xué)法律學(xué)報，第十一卷第一期，第3頁。3 孫森焱前引文，第10頁;林誠二：論旅游契約的法律性質(zhì)，載民法七十年回顧與展望紀(jì)念論文集(一)，元照出版公司2000年版，第395頁。4 史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第543-544頁。5 根據(jù)臺灣地區(qū)發(fā)展觀光條例第二條、旅游業(yè)管理規(guī)則第2條、第3條之規(guī)定，旅游業(yè)者應(yīng)專業(yè)經(jīng)營，并以公司組織為限，并應(yīng)于公司名稱上標(biāo)明旅行社字樣。6 參見郭明瑞、王軼：合同法新論。分則，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第358頁。7 我國國家旅游局1996年頒布的旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則第3條

32、規(guī)定：“未經(jīng)旅游行政管理部門審核批準(zhǔn)并取得許可證的，不得從事旅游業(yè)務(wù)?！? 例如實(shí)踐中假在名勝風(fēng)景區(qū)舉辦“主題培訓(xùn)”之名招攬旅游者，其主體并不具備旅游營業(yè)資格，但其所舉辦的活動實(shí)質(zhì)上與旅游無異，糾紛也大都產(chǎn)生于旅游項(xiàng)目之安排與合同中“項(xiàng)目”不符，如價值較高的景點(diǎn)變動為價值較低的景點(diǎn)、將機(jī)票改為火車票等。對于此類實(shí)質(zhì)上因旅游而生之糾紛，如僅因主體不適格而不認(rèn)定為旅游契約，顯對消費(fèi)者不利。9 參見曾隆興：現(xiàn)代非典型契約論，三民書局1996年版，第264頁。10 前民主德國民法典就將旅游合同安排在其第三編第四章“服務(wù)”項(xiàng)之下。11黃茂榮：臺灣民法債編部分修正條文要論(債各部分)，載法令月刊第50卷第

33、五期，第382頁。另見黃茂榮主編：民法裁判百選，月旦出版社1993年版，第25頁。12參見林信和：民法債編一九九九年修正之評論，載華岡法粹，1999年12月，第二十七期，第89頁13參見黃越欽：旅游糾紛之法律剖析，轉(zhuǎn)引自上引林信和文，注137.14參見王澤鑒：定型化旅游契約的司法控制，載民法學(xué)說與判例研究(七)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第45頁。另還可參見孫森焱前引文，第3頁。15 Larenz， Schuldrecht， Bd. ， Halbband 1， Besonderer Teil， 13 Aufl. 1986， S. 379. 轉(zhuǎn)引自上引王澤鑒文，第45頁。16 例如，修訂后的臺灣民法典在原有契約類型基礎(chǔ)上增添了旅游、合會和人事保證三個契約類型;17 蘇