人身損害具體賠償項目的若干問題.

1、人身損害具體賠償項目的若干問題最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 （以下簡稱為“解釋”或“人身損害賠償司法解釋”）于2004年 5 月 1 日起正式施行已有半年了，盡管施行時間還非常短，解釋試圖表現(xiàn)我國人身 損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前 民法通則、國家賠償法、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意 見、最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定 （試行）、最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解 釋、最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解 釋、醫(yī)療事故處理條例等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有

2、效狀態(tài)并在施 行。就交通事故損害賠償而言解釋取代了原道路交通事故處理辦法的 各賠償項目，并對其他類型事故的處理也按解釋所規(guī)定的賠償項目標(biāo)準(zhǔn)， 可以說是僅僅在此范圍內(nèi)達(dá)到了統(tǒng)一。但從解釋規(guī)定的賠償項目內(nèi)容來 看，其中也存在著諸多問題，主要表現(xiàn)在過失侵權(quán)時的部分賠償范圍及賠償標(biāo) 準(zhǔn)是很不合理的。本文按照解釋的條文所列的賠償項目順序分類作初步探 討。、賠償權(quán)利人的定義與范圍解釋第一條第二款規(guī)定：“本條所稱賠償權(quán)利人'，是指因侵權(quán)行 為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義 務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。”即解釋賠償權(quán)利人分為： 1、受害人； 2、被扶養(yǎng)人；

3、3、近親屬三種。對于受害人，應(yīng)當(dāng)不存在任何問題。但對于“依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義 務(wù)的被扶養(yǎng)人”解釋并未明確載明。對于“依法”不知解釋所指的是 哪部法律?！笆芎θ顺袚?dān)扶養(yǎng)義務(wù)的”包括哪些，一般講，對于未成年的子女 以及沒有收入或生活來源的父母應(yīng)當(dāng)說沒有歧義。但： 1、未成年的子女是以年 齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學(xué)或研究生是否屬于此列，如 果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說，某子女年齡超過 18 歲，自小殘疾未 能就業(yè)在家又如果認(rèn)定。 2、對于受害者的父母，有一定生活來源，但在目前基 本生活物資物價猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來源不足以維持生計的，如 低于當(dāng)?shù)鼗竟べY內(nèi)退（

4、提前退養(yǎng)）生活費或退休金，低保家庭等情形的是否 在此列。 3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列； 4、受害人出于愛心扶 養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。對于近親屬更存在諸多疑問，解釋本身未作規(guī)定。如果說按照最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（修改稿）第 12 條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外 祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒有“祖父母”。又如按照最高人民法 院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第 5 個問題解答中，問：死者名譽受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？答：死者名譽受到損害的， 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。

5、近親屬包括：祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女“似為全面，以死亡賠償金為例，解釋采用的是“繼承喪失說”，且其 性質(zhì)為財產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用繼承法確定的繼承原則、繼承順序 等相關(guān)規(guī)定來處理。按照繼承法第十條的規(guī)定，繼承具有先后順序，但 解釋并未予以明確。自然人又如對于精神損害撫慰金的賠償權(quán)利人又可以包括其他近親屬，且不受繼 承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒有爭議。但最高人民法院關(guān) 于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第七條卻規(guī)定： 因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、 父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原 告

6、；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為 原告?！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請求 權(quán)。如此，解釋關(guān)于賠償權(quán)利人的相關(guān)規(guī)定仍然存在著諸多問題。長期以來，企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)自行處理的工傷事故善后，以及交警機(jī) 關(guān)對于交通事故處理，對于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補(bǔ)助及撫恤的范圍，實 行的是從嚴(yán)原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對于受害人子女的享受 補(bǔ)助撫恤的年齡，一般從寬，以沒有實際參加相對穩(wěn)定收入的工作為界線。而 如果事故賠償發(fā)生爭議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴(yán)。由于解釋對上 述問題沒有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗確

7、定。應(yīng) 當(dāng)說，對于適用解釋“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法 院應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)與劃分賠償權(quán) 利人。對于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，以受害人實際 盡了扶養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任的實際進(jìn)行確認(rèn)。二、人身損害的常規(guī)賠償解釋規(guī)定的人身損害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費（陪護(hù)費）、交通費、住院伙食補(bǔ)助費以及營養(yǎng)費六個項目。一）、醫(yī)療費 解釋中的醫(yī)療費包括康復(fù)費及其他后續(xù)治療費的賠償。醫(yī)療費本身有治療費、檢查費、醫(yī)藥費、住院費、特護(hù)費等，同時涉及轉(zhuǎn) 院治療所發(fā)生的費用以及醫(yī)療費，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費用等等支付。解釋第 19 條并未延續(xù)

8、如最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若 干問題的意見（修改稿）第 165 條、道路交通事故處理辦法第三十九條 等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時需要得到所在治 療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人或其親屬可以選擇更加適合治療 受害人病情的醫(yī)院進(jìn)行治療，以便達(dá)到更好的治療效果。但解釋第 19 條必 然面臨選擇醫(yī)院與轉(zhuǎn)院，事故當(dāng)事人發(fā)生爭議的問題，解釋第19 條顯然對受害人有利，但一般都會導(dǎo)致與治療有關(guān)的費用的增加，對于受害人的病情確 屬需要時必須進(jìn)入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營醫(yī)院（各種收費 在大部分情況下會更高）醫(yī)院治療，但如果對于一般病情，如果賦予受害人沒 有

9、限制的選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利，肯定會增加賠償義務(wù)人賠償損失的范圍與數(shù) 額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費會 大幅增加，而且還會大幅增加交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等相關(guān)費用的 支出。又例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行康復(fù) 治療而搶救治療已結(jié)束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預(yù)支 付醫(yī)療費，此時也會繼續(xù)增加醫(yī)療費以及交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等 相關(guān)費用的支出，如果這些增加的費用都由賠償義務(wù)人來承擔(dān)，顯然不能說是 合理的，但依據(jù)對解釋的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對擴(kuò) 大損失部分的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。實際上，任何問題

10、都存在著協(xié)商解決的極 大可能性，轉(zhuǎn)院以及外地治療問題也是同樣，問題是當(dāng)事人往往在遇到這樣問 題時卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭議起訴到法院，法院往往 是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過多的考慮與調(diào)查研究實際情 況，也不重視與理會賠償義務(wù)人一方的意見，賠償義務(wù)人承擔(dān)不合理的費用問 題就在所難免。對于康復(fù)費，解釋第 19 條明確規(guī)定“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù) 費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起 訴?！比绻侨梭w器官或肢體的缺失，康復(fù)費一般不會發(fā)生。在其他器官功能 “暫時喪失”的傷殘中，經(jīng)過繼續(xù)治療和康復(fù)性訓(xùn)練肯定會對其運動能力的恢 復(fù)起到促

11、進(jìn)作用，有些傷殘甚至可能會得到大部分甚至是完全的康復(fù)。如果由 賠償義務(wù)人支付康復(fù)費用或其他后續(xù)治療費用，那么就應(yīng)當(dāng)按照康復(fù)后的病情 做出或者重新做出傷殘評定，然后再依據(jù)此時的傷殘評定結(jié)果支付或調(diào)整相應(yīng) 的殘疾賠償金，這樣才符合客觀事實，否則就可能會出現(xiàn)雙重賠償。此時還應(yīng) 當(dāng)區(qū)分是傷殘本身嚴(yán)重，還因治療而降低傷殘程度，因為即使在賠償義務(wù)人支 付了較高傷殘等級的殘疾賠償金及治療費后，其傷殘程度卻因治療而降低的情 形。案例，醫(yī)院經(jīng)過對一大腦出血的患者 CT檢查、核磁共振檢查、專家會診后 該患者大面積血管破裂出血，確認(rèn)該患者必須動手術(shù)方可挽救其生命（保 命），但手術(shù)后該患者很可能成為植物人，否則患者以

12、保守治療最多存活一周 的結(jié)論并告知患者親屬?；颊哂H屬們經(jīng)認(rèn)真考慮醫(yī)院意見，認(rèn)為如果動手術(shù)會 增加費用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會長期因照顧患者無力從事正常工 作，而且也無法承受其繼續(xù)治療的長期費用，選擇了保守治療，該患者于入院第五天去世。該案證明了對于某些傷殘應(yīng)分階段多次進(jìn)行必要評估或者鑒定的 必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過 后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無異議；但如果該傷殘沒 有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的 合理性以及費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)、其公平性顯然就值得研究了。對于無治療 效果的康復(fù)治療或后續(xù)

13、治療，其費用由誰來承擔(dān)或如何分擔(dān)？暫且不討論高昂 的后續(xù)治療或康復(fù)的費用誰能承受的問題。為避免產(chǎn)生過高的康復(fù)費用，以免損害到賠償義務(wù)人的合法權(quán)益，希望能 盡快建立一套相應(yīng)的制約機(jī)制。 1、對在治療期間，治療方案、住院病房（病 床）的水平、以及用藥等級給賠償權(quán)利人知情權(quán)和異議權(quán)，以便合理科學(xué)地治 療，從而降低或避免增加醫(yī)療費用的損失擴(kuò)大。 2、在受害人未治愈的情況下出 院并評定傷殘，在起訴得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，從而來獲得更多 的賠償，或者病情已鎖定，卻不出院也不作傷殘評定的，以此要挾賠償義務(wù)人 協(xié)商支付更高賠償?shù)默F(xiàn)實“惡意”。在賠償義務(wù)人支付了必要的康復(fù)費或其他 后續(xù)治療費等情形下，

14、應(yīng)當(dāng)給予賠償義務(wù)人可以申請進(jìn)行重新傷殘評定的權(quán)利 以作平衡，以避免出現(xiàn)雙重賠償或讓受害人得到不當(dāng)利益，或者讓賠償義務(wù)人 承擔(dān)那些不合理的損失。而且也應(yīng)賦予賠償義務(wù)人享有對康復(fù)費及其他后續(xù)治 療費提出質(zhì)疑并進(jìn)行必要的審計或鑒定的權(quán)利，以避免加重賠償義務(wù)人不合理 的賠償負(fù)擔(dān)。二）、誤工費誤工費是受害人由于人身受到傷害，耽誤工作面形成的財產(chǎn)損失，即受害 人因受傷不能上班工作而不能獲得勞動報酬而形成的損失。賠償受害人誤工損 失即體現(xiàn)了民法侵權(quán)法中填補(bǔ)受害人的損失原則。誤工損失是一種間接損失。賠償誤工費是對受害人的損害進(jìn)行法律上的補(bǔ)救。解釋第 20 條作了相應(yīng)的規(guī)定。首先是誤工時間，解釋將此分為非持續(xù)性

15、與持續(xù)性兩種。非持續(xù)性誤 工的時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明確定。持續(xù)性誤工的時間應(yīng)計算 到定殘日前一天。即受傷耽誤工作之日起到定殘之日前一天。定殘之后賠償殘 疾賠償金即不再賠償誤工費。如果受害人在治療過程中死亡的，從侵權(quán)行為開始至起計算，至受害人死 亡之時止。誤工損失雖然是因傷害損失中的間接損失，但它本身是一種實際損失，因 此對于有固定收入的，應(yīng)按受害人的實際勞動報酬或其他形式的收入減少實際 計算。對于無固定收入的，解釋規(guī)定了兩種方式，一是根據(jù)受害人舉證確 定收入計算標(biāo)準(zhǔn)；二是依據(jù)當(dāng)?shù)厣弦荒甓绕骄杖胗嬎恪＜础笆芎θ藷o固定收 入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近

16、三年的平 均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平 均工資計算?！逼溆嬎闶菃挝粫r間的實際收入乘以誤工時間，或者平均收入（或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資）乘以誤工時間。存在的問題： 1、對受害人舉證的真實性審查或賠償義務(wù)人異議反駁非常困 難。 2、受害人受傷前無工作，損害后由于受傷更無法獲得工作而沒有收入的損 失，應(yīng)當(dāng)在賠償生活補(bǔ)助費中考慮，而不應(yīng)在此計算。 3、外地人只能按受傷當(dāng) 地的標(biāo)準(zhǔn)，即受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行計算的原則，否則同一次事故中的受 傷者的誤工費計算結(jié)果會產(chǎn)生較大差異。三）、護(hù)理費的賠償問題對于護(hù)理費，是受害人因為身體受損害生活不能自理，而需要有人

17、進(jìn)行護(hù) 理而造成的財產(chǎn)損失，即聘請護(hù)理人員的支出。解釋第 21條第 1款規(guī)定： “護(hù)理費根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定?！笔紫仁亲o(hù)理費的承擔(dān)問題，應(yīng)當(dāng)說，在醫(yī)院的醫(yī)療費中就包括護(hù)理費。而 今所稱護(hù)理費實為醫(yī)務(wù)人員外特聘人員對病人的陪護(hù)費。其次，陪護(hù)期限與人 數(shù)。陪護(hù)人員究竟需要多少人數(shù)，由誰確認(rèn)是一個頗費周章的事情。陪護(hù)一般 是經(jīng)搶救治療階段后的治療階段才可能，從病?；虿≈亻_始治療，此時可能需 要更高級別的護(hù)理及 / 或更多的陪護(hù)人數(shù)，并只能由具有專業(yè)醫(yī)務(wù)知識與技能的 醫(yī)務(wù)護(hù)理人員方可進(jìn)行，此時陪護(hù)人員根本無用。隨著病情的逐步好轉(zhuǎn)直至治 愈，就會逐漸降低護(hù)理級別及減少醫(yī)務(wù)護(hù)理人

18、員，最后到不由醫(yī)務(wù)護(hù)理人員全 天醫(yī)務(wù)護(hù)理，但病人并非完全具有自理能力時才需要陪護(hù)人員，且根據(jù)現(xiàn)行醫(yī) 療護(hù)理的分類，醫(yī)務(wù)護(hù)理分為特級、一級、二級、三級護(hù)理，共四個護(hù)理級 別，各個級別對應(yīng)有相應(yīng)的護(hù)理規(guī)范，但均無以護(hù)理級別來對應(yīng)護(hù)理人數(shù)的規(guī) 定，因此應(yīng)按照解釋第 21 條規(guī)定，原則上為一人。且這陪護(hù)期限又由誰來 確認(rèn)，可依據(jù)病歷記錄進(jìn)行確認(rèn)，但這也需要醫(yī)院病歷記錄上有日病情記錄方 可依據(jù)。第三，護(hù)理人員的收入狀況更是脫離實際，此規(guī)定不可取。應(yīng)當(dāng)由地 方高級法院根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況按地區(qū)、按日給出一個具體金額標(biāo)準(zhǔn)為宜。四）、交通費在事故中，救治人身損害一般都會發(fā)生交通費支付問題。交通費損失是實 際財產(chǎn)損

19、失。交通費支出的范圍： 1、受傷后送到醫(yī)院時的交通費用； 2、是在轉(zhuǎn)院治療 或者到外地治療時支出的交通費； 3、參加救護(hù)的人員的交通費； 4、護(hù)理人員 的交通費。解釋第 22 條的規(guī)定以“實際發(fā)生”為賠償原則，即受害人一方發(fā)生多 少賠償義務(wù)人就支付多少，這本是理所當(dāng)然無爭議的原則，但由于解釋所 采用的治療原則是受害人可以自行選擇接受治療的醫(yī)院而無須得到其他任何機(jī) 關(guān)同意或批準(zhǔn)，除了前述不僅可能會產(chǎn)生更多的醫(yī)療費用、住宿費用、住院伙 食補(bǔ)助費用等費用，同樣也可能增加支出交通費用。由于交通費的實際本身有限，即使轉(zhuǎn)院外地，乘坐飛機(jī)也不會出現(xiàn)巨額交 通費，其相對于醫(yī)療費、殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損

20、害撫慰金等賠償數(shù) 額而言所占損害賠償總金額的比例也較小，因此法院在認(rèn)定交通費的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù) 額上大多是比較寬松的，而作為賠償義務(wù)人的代理律師也基本上不會提出或者 不會提出太多的異議。解釋對此也有一項限制規(guī)定，即以正式票證收據(jù)為 準(zhǔn)，票證的收據(jù)記載的時間、地點、人數(shù)要與實際救治的時間、地點、人數(shù)相 致。解釋規(guī)則看似規(guī)定得比較具體，但在實際中仍會有很多問題，例如乘 坐出租車，除北京等少數(shù)幾個城市的出租車車費發(fā)票可以記載時間與車程外， 大多城市的出租車發(fā)票無法證明時間與地點，就連北京的發(fā)票也無法證明乘坐 的人數(shù)。其次，如果陪護(hù)人員每天都打的，護(hù)理時間一長，也可能會是一筆不 小的費用。諸如此類的細(xì)節(jié)，各地

21、各個個案將會形成較大差距。五）、住院伙食補(bǔ)助費住院伙食補(bǔ)助費，是對受害人住院治療期間伙食費用的一定補(bǔ)助。對于住院伙食補(bǔ)助費，首先要解決的是補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，解釋第 23 條規(guī)定 “參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”，假設(shè)以省 級行政區(qū)為“當(dāng)?shù)亍狈秶?，實際上解釋是力圖將其拉到一定的、統(tǒng)一的水 平上，其立意不錯，但前提必須是省、市、縣三級國家機(jī)關(guān)出差伙食補(bǔ)助費標(biāo) 準(zhǔn)統(tǒng)一，否則工作與居住在縣城鎮(zhèn)的受害人到省會城市醫(yī)院治療，按縣級國家 機(jī)關(guān)的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定就存在著較大問題，對于不同地區(qū)，到外地治療完全可能 出現(xiàn)按公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)過低的問題，是否能夠提高或就高標(biāo)準(zhǔn)來確定， 解釋規(guī)定中的“參

22、照”是否就是針對類似問題的本意，不得而知，一般情 形下應(yīng)當(dāng)接近合理的標(biāo)準(zhǔn)為妥。其次是賠償期間，應(yīng)當(dāng)是受害人住院治療期 間。關(guān)于賠償范圍，解釋規(guī)定，確有必要到外地治療的，而受害人又不能 住院的，受害人本人與其陪護(hù)人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應(yīng) 予以賠償。這樣的規(guī)定對于兩類人員沒有爭議，但解釋規(guī)定中的“合理部 分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星級賓館、不吃高 檔酒店之類的意思。營養(yǎng)費可謂若干賠償項目中，是最富有彈性的。解釋第 24 條僅有“營 養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”短短22 個字，可謂簡單明了，而在這之后面卻包含諸多問題，幾乎可以說沒有一點點

23、的可操作性。首先，“參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”是否可以認(rèn)定為是法律委托或賦予醫(yī) 院的權(quán)利，是否每個受害人都手持醫(yī)院的營養(yǎng)證明或處方，這營養(yǎng)證明或處方 由具有什么樣的資格的醫(yī)務(wù)人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么 性質(zhì)的證據(jù)，如何質(zhì)證與采信對受訴法院的審判人員都是一個未知數(shù)，讓審判 人員如何應(yīng)對。其次，什么是營養(yǎng)品，是肉禽蛋海鮮類、參類、還是保健食品 或者補(bǔ)藥。眾所周知，不同的病情，對于食物有作不同的要求，即使同一食品 不同的烹制方法其營養(yǎng)也有相當(dāng)大的差異。醫(yī)院出具營養(yǎng)證明與處方是否在其 職權(quán)或服務(wù)范圍之內(nèi)，從醫(yī)患雙方的服務(wù)合同關(guān)系來看，其出具的意見是否伴 隨著必然的不公正性，在訴訟中，營

24、養(yǎng)證明或處方在訴訟質(zhì)證如何證明其證據(jù) 的“三性”，一方當(dāng)事人對其提出異議時，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理。如果醫(yī)院以 無法律依據(jù)或醫(yī)院規(guī)定拒絕出具意見的，法官又以什么作為“參照”。解 釋第 24 條顯然賦予了醫(yī)院和法官的完全的自由裁量權(quán)，而法官可能在這樣的 自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，也是很難正確處置的。對于營養(yǎng)費的確定，應(yīng)當(dāng)有兩個必要條件： 1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見作為參考是 解釋規(guī)定的前提條件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營養(yǎng)意見應(yīng)當(dāng)是以輔助治療的需要為前 提的，對個案而言，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有出具營養(yǎng)意見，可以推定為不需要輔助 治療的營養(yǎng)，不應(yīng)對營養(yǎng)費進(jìn)行賠償。 2、對營養(yǎng)品等級以及傷情對應(yīng)關(guān)系標(biāo) 準(zhǔn)。當(dāng)然對于應(yīng)付解決日常溫飽之急的

25、人們，追求營養(yǎng)是不現(xiàn)實的。在當(dāng)今日 常生活中，人們注重生活品質(zhì)，廣泛重視營養(yǎng)的補(bǔ)充的前提下，傷者的營養(yǎng)費 對應(yīng)的營養(yǎng)品顯然不是日常生活之必須的營養(yǎng)品，因此對于需要支付營養(yǎng)費的 營養(yǎng)品應(yīng)當(dāng)有個范圍與等級，不僅僅是審判即便是當(dāng)事人調(diào)解，也可有規(guī)可 循。三、喪失勞動能力的人身損害賠償喪失勞動能力的賠償，是對傷害致殘致使不同程序喪失勞動能力的受害人 的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費與被扶養(yǎng)人生活費三個項目以及 其他賠償。勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力與體力 的總和，是公民健康權(quán)的一項重要的人格利益。解釋采用了相對的勞動能 力喪失說，并部分的兼收收入喪失說，其規(guī)定的損害賠償

26、范圍主要包括增加生 活上需要所支出的必要費用、喪失勞動能力導(dǎo)致的損失與精神損害撫慰金三個 方面。一）、殘疾賠償金解釋第 25 條對殘疾賠償金的規(guī)定非常明確，可謂“標(biāo)準(zhǔn)明確、極易掌 握”，只要按其規(guī)定進(jìn)行計算便可得到具體賠償數(shù)額。解釋以“受訴法院 所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”替代 了原先采用的“當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間計算結(jié)果差距非常大。 即解釋采用的新標(biāo)準(zhǔn)對保護(hù)殘疾受害人有利，并且用于計算的客觀標(biāo)準(zhǔn)無 需當(dāng)事人證舉。最高人民法院副院長黃松有在解釋公布新聞發(fā)布會上的講話中認(rèn)為， “勞動能力喪失說'是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動能力喪失程度，并以此

27、作 為評價受害人利益損失的學(xué)說”，從人身損害賠償整體上看：1、解釋第25 條規(guī)定的賠償計算年限為 20年，按照我國公民平均壽命 70 周歲計算，如果 傷殘的是一個 1 歲的小孩，賠償其 20 年顯然無法補(bǔ)償其因勞動能力喪失而受到 的損失，即使按照該解釋第 32 條的規(guī)定可以要求賠償義務(wù)人繼續(xù)支付 5 年至 10 年，最高也就為 30年，那么還有 40 年的救濟(jì)何來，按解釋規(guī)定人在 40 歲-45 歲以上受傷致殘其才可能被這 20 年賠償年限涵蓋，鎖定賠償 20 年限顯3、在然是看似公平實則并不符合客觀事實，也就很難說其具有合理性。 2、如果賠償 權(quán)利人因為康復(fù)而恢復(fù)勞動能力或者減輕傷殘等級時，

28、賠償義務(wù)人是否可以要 求其退回一次性給付賠償所支付的相應(yīng)的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療 并未完全治愈時便出院，然后在進(jìn)行較嚴(yán)重級別的傷殘評定并得到相應(yīng)的殘疾 賠償金后再繼續(xù)治療，法院有什么的措施來保證、救濟(jì)賠償義務(wù)人避免遭遇此 類冤枉，因此殘疾賠償金支付應(yīng)當(dāng)有更加細(xì)化的條件，如（ 1）、治療達(dá)到基本 治愈；（ 2）不需分次定殘；（ 3）不發(fā)生康復(fù)費用或后續(xù)治療費用等等。 賠償后（包括被扶養(yǎng)人生活費賠償），傷殘者可能得到的實際收入，雖然存在 實際上增加了賠償義務(wù)人的責(zé)任問題，雖不符合客觀事實，這是解釋自身 存在的瑕疵，但此時在實際上并不是太大當(dāng)事人之間的沖突，賠償義務(wù)人那時 一般不會在意，由

29、此淡化解釋的瑕疵。此外，解釋沒有規(guī)定評定殘疾的機(jī)構(gòu)與采用的評定規(guī)范，有專家提出 “可以參照工傷保險條例的有關(guān)規(guī)定”觀點應(yīng)當(dāng)是首選。在當(dāng)前司法環(huán)境 情形下，法院中設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)是不可取的，這些機(jī)構(gòu)不是法定的，本身不具 有獨立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專業(yè)人員都沒有，它不是獨立的中 界，缺少科學(xué)性、中立性與公正性，且不少法官對其本院的鑒定機(jī)構(gòu)都要看其 做出的鑒定結(jié)論是否符合自己的意愿來決定是否采信，可見其可信度基本不存 在。二）、殘疾輔助器具費 解釋第 26 條對殘疾輔助器具費賠償作了文字概括的規(guī)定。條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標(biāo)準(zhǔn)：“普通適用器具”與“合 理費用標(biāo)準(zhǔn)計算”，其中“普通

30、”應(yīng)當(dāng)理解為低中檔產(chǎn)品而適用。器具主要包 括假肢、輪椅等傷殘者個人自理生活上的必須器具?！昂侠怼奔粗钢械荣M用水 平，這與“普通”有些重復(fù)。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參 照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定；輔助器具應(yīng)當(dāng)是普通器具的配件與主要部件，因傷 殘者生長而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產(chǎn)品壽命周期更換，如 假肢等。對于輪椅存在規(guī)格大小引起的更換，但不應(yīng)當(dāng)存在磨損與維修方面引 起的更換，當(dāng)然產(chǎn)品質(zhì)量問題除外，其是生產(chǎn)廠家的責(zé)任。解釋規(guī)定的 “參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定”也是針對性器具的技術(shù)問題而作的。其三、賠償 期限：“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定。這里的含義比較模糊，大致上是費用支 付期

31、限與傷殘人對殘疾輔助器具費需要年限。解釋僅規(guī)定了殘疾輔助器具費，而未規(guī)定諸如身體所需要的補(bǔ)品、新 職業(yè)技能培訓(xùn)費用等維護(hù)傷殘人通常生活狀態(tài)必須增加的費用，其原因是尚未 予以重視，制定與實踐存在較大難度。三）、被扶養(yǎng)人生活費據(jù)侵權(quán)行為法方面專家稱，該賠償國外法基本沒有規(guī)定，而是我國的特有 類推適用法律規(guī)定，它保護(hù)的是傷害致殘的間接受害人的扶養(yǎng)權(quán)利。解釋 將被扶養(yǎng)人生活費分為兩類，第 17條第 2款規(guī)定是殘疾賠償中的被扶養(yǎng)人生活 費賠償。首先要解決被扶養(yǎng)人的范圍，解釋第 28條第 2款規(guī)定“被扶養(yǎng)人是指 受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源 的成年近親屬。”其次是賠

32、償標(biāo)準(zhǔn)與計算，解釋第28條第 1款規(guī)定“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源 的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲 以上的，按五年計算?！痹摋l第 2 款還規(guī)定“被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠 償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額 累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費 支出額?！边@是對該賠償幅度上限的限制性規(guī)定。解釋規(guī)定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出 和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算”被扶養(yǎng)人生活費，從實際生活看， 殘疾人健康時或者死者生前平

33、均每月可以用來自己支配的總收入，減去其本人 必需的生活費等費用（包括儲蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養(yǎng)他人的 生活費，換句話說，個人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費用。因此， 按照解釋規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償義務(wù)人所支出的被扶養(yǎng)人生活費肯定要高 出殘疾人本人工資收入或者實際總收入，這表明解釋第28 條的計算標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著嚴(yán)重問題。四）、其他賠償這是解釋第 17條第 2款所作的規(guī)定，它包括康復(fù)費、護(hù)理費、后續(xù)治 療費。這是解釋對勞動能力喪失的損害賠償范圍做出的新規(guī)定。康復(fù)費應(yīng)當(dāng)是必要的、以實際發(fā)生的為限進(jìn)行賠償，根據(jù)解釋第 19 條 第 2 款的規(guī)定，康復(fù)費只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療過程

34、中。護(hù)理費只能發(fā) 生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中，這與人身損害常規(guī)賠償中的護(hù)理費（陪護(hù)費）不 同。后續(xù)治療費是指殘疾受害人有必要進(jìn)行后續(xù)治療而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失。后續(xù) 治療費必須是在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中實際發(fā)生的。解釋沒有規(guī)定賠償義務(wù)人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間 的關(guān)系。殘疾賠償金是依據(jù)殘疾等級做出的賠償，既然已評殘，即傷情被鎖 定，就不應(yīng)當(dāng)再支付康復(fù)費、護(hù)理費、后續(xù)治療費，否則就應(yīng)當(dāng)在康復(fù)治療或 后續(xù)治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。四、造成死亡的賠償解釋第 17條第 3款對造成死亡的損害賠償范圍作了具體規(guī)定，它包括 常規(guī)治療的損害賠償、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補(bǔ)償費及其他合理費用 等五

35、個方面的賠償項目。一）、常規(guī)治療的費用在遭受人身損害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發(fā)生的常規(guī)治療費用 的支出均在此列。當(dāng)然如果在事故中當(dāng)場死亡的不存在此賠償項目。但仍可能 發(fā)生部分費用支出的情形，如被送往醫(yī)院搶救的途中死亡的，就會產(chǎn)生如交通 費、醫(yī)療費等賠償項目。解釋沒有涉及搶救治療過程中死亡的特例，如經(jīng)受傷后第一次搶救治 療，而在轉(zhuǎn)院或前往外地醫(yī)院治療過程中死亡的，或者在轉(zhuǎn)院途中發(fā)生意外事 件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫(yī)院停電）的等情形， 是認(rèn)定為事故死亡由賠償義務(wù)人賠償，還是不由賠償義務(wù)人承擔(dān)。二）、喪葬費解釋第 27 條規(guī)定采用了定額賠償?shù)霓k法，即“喪葬費按照受訴法

36、院所 在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算”。按照我國以往慣 例，喪葬費標(biāo)準(zhǔn)多采用本人生前當(dāng)年平均工資和死亡職工本單位當(dāng)年平均工資 兩個標(biāo)準(zhǔn)，前者多用于機(jī)關(guān)事業(yè)單位，后者多適用于企業(yè)，而解釋實行了 地區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。喪葬費的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實際支出支付，而解 釋只規(guī)定了一種方法。在死亡者系有企事業(yè)職工的，一旦發(fā)生事故，單位工 會組織都會為其操辦喪事，此時實際喪葬費已開始支付，直至喪事辦完。實際 中喪葬費一項往往超過政策文件規(guī)定的數(shù)額，在一農(nóng)村交通事故中，單位對于 辦喪事支付的費用超過了人民幣 2 萬元，喪葬費當(dāng)然也就超過解釋規(guī)定的 賠償數(shù)額，因此喪葬費一般由單

37、位開支，不采用支付給死者親屬的方式，實質(zhì) 上是解決了福利政策、工傷保險條例與解釋規(guī)定較低的問題。當(dāng)然如 果按照解釋的規(guī)定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)” 賠償支付的方式，北京 2002年度市平工資為 20728 元，成都為 11005元，相差 近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費賠償也就相差一倍，其他地區(qū)與北京、 上海、廣東以及沿海地區(qū)城市相比差距更大。實際辦喪事開支的項目大體上有：壽衣費、靈堂費用、運尸費、火化費、骨灰盒費、骨灰存放費用、墓位、參加辦喪事的人員費用等等。三）、被扶養(yǎng)人生活費這項與喪失勞動能力的損害賠償項目中的被扶養(yǎng)人生活費是同一性質(zhì)，都 是由解釋第 28 條所規(guī)

38、定。這一項目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范 疇，也被稱為“供養(yǎng)親屬撫恤金”或“生活補(bǔ)助費”。解釋中存在相關(guān)問 題這里不再重復(fù)，僅對解釋規(guī)定的被扶養(yǎng)人范圍、賠償期限、賠償支付方 式作簡要分析。被扶養(yǎng)人的范圍應(yīng)當(dāng)是我國婚姻法所確立的與直接受害人生前存在的 法定扶養(yǎng)關(guān)系，以及依靠受害人實際扶養(yǎng)的人。解釋規(guī)定的被扶養(yǎng)人實際 上擴(kuò)大了在之前法律法規(guī)及司法解釋的被扶養(yǎng)人的范圍。解釋對賠償期限 作為以被扶養(yǎng)人身份的不同分別規(guī)定： 1、未成年人，按期給付到其獨立生活時 止，一次給付的，計算到18周歲。2、被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源 的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲

39、 以上的，按五年計算。上述規(guī)定是解釋長期以來各地法院在實務(wù)中的基本 作法，以及國家賠償法相關(guān)規(guī)定總結(jié)歸納。至于賠償方法基本是分期給付 與一次性給付兩種。分期給付即為解釋第 33條定期金制度，定期金賠償制 度能實際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實際生活狀況的錯位。定期金賠 償同樣存在著風(fēng)險，目前能提供簡避風(fēng)險的途徑只有擔(dān)保方式。為什么不設(shè)置 一套讓賠償義務(wù)人投保，由保險機(jī)構(gòu)向受害人分期支付的保種模式，即減輕了 賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)也避免了受害人的風(fēng)險，也許最高人民法院壓根沒有打算管 這類問題?？梢詫嵭卸ㄆ诮鹳r償?shù)捻椖坑校簹埣操r償金、被扶養(yǎng)人生活費、繼續(xù)治療 費和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不

40、適用定期金賠償，應(yīng)當(dāng)一次給 付。（四）、死亡賠償金在解釋前，有道路交通事故處理辦法、國家賠償法以及企 業(yè)職工工傷保險試行辦法涉及這個賠償項目，其名稱分別為：死亡補(bǔ)助費 （標(biāo)準(zhǔn)為：交通事故發(fā)生地平均生活費，補(bǔ)償 10年）、死亡賠償金（標(biāo)準(zhǔn)為： 上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費）以及一次性工亡補(bǔ)助金（標(biāo)準(zhǔn)為：本 省、自治區(qū)、直轄市上年度職工平均工資 48個月至60個月）。解釋第29 條對死亡賠償金基本上采納了國家賠償法，作了簡要的“死亡賠償金按照 受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo) 準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周 歲以上的

41、，按五年計算”的硬性規(guī)定。涉及的相關(guān)問題：1、解釋對死亡賠償金采用“繼承喪失說”。這一點 長期以來在理論上是個爭論焦點，多數(shù)認(rèn)為以及規(guī)定將死亡賠償金列入精神損 害賠償范疇，因此，這筆補(bǔ)償對遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說”，那么就應(yīng)當(dāng)是遺產(chǎn)由法定繼承人進(jìn)行繼承。2、既然為“繼承喪失說”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財產(chǎn)即遺產(chǎn)進(jìn)行繼承，在減去 受害人本應(yīng)用于被扶養(yǎng)人生活費用才可能是遺產(chǎn)，此時受害人的財產(chǎn)究竟是多 少，對于多數(shù)的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數(shù)額之巨的遺產(chǎn)尚是個未知 數(shù)。同時，死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費同時獲賠，顯然屬于重復(fù)賠償?shù)那?形。3、解釋采用的計算標(biāo)準(zhǔn)是

42、“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可 支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”，顯然不同的地區(qū)，同一地區(qū)的市與 市、縣與縣會有較大差距，以2003年度深圳、北京、成都為例：深圳市北京市成都市1城鎮(zhèn)居民人均可支配收入25935.84 元13882.60 元9641.00 元 1為成都市的2.69 倍1.44 倍農(nóng)村居民人均純收入11346.00 元6496.30 元3655.00 元為成都市的3.10 倍1.78 倍職工平均工資30611.00 元 124045.00 元15275.00 元為成都市的2.00 倍 111.57 倍注:1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社

43、保 局采用的市職工平均工資為11582元。2、四川省高級人民法院下達(dá)的全省范圍內(nèi)各級法院執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為：城鎮(zhèn)居 民人均可支配收入7041.51元、農(nóng)村居民人均純收入 2230.00元、職工平均工 資 12441.00 元3、以上數(shù)據(jù)均為2003年度。從上表可以清楚看到沿海及大城市與西部地區(qū)城市（尚未比較西部地區(qū)經(jīng) 濟(jì)欠發(fā)達(dá)城市）的差距，例如一個甘肅省的城鎮(zhèn)居民在深圳市發(fā)生交通事故死 亡時，如果在深圳市起訴時可以得到 478118.40元（23905.92元X 20年 =478118.40元）的死亡賠償金，而如果在其住所地的甘肅省起訴時則只能得到 133000元（6650元X 20年=133000

44、元）的死亡賠償金，前者是后者的 3.59 倍，這是因為他死亡地點的不同而產(chǎn)生的巨大差異。其中農(nóng)村與城市的差距更 大，以城市居民與農(nóng)村戶口身份確定賠償金標(biāo)準(zhǔn)也存在一定問題，例如農(nóng)民身 份的企業(yè)家遭受人身損害，按農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計算死亡賠償金顯然就 不適合。（四）其他賠償這里其他賠償是指解釋第17條第3款規(guī)定的“受害人親屬辦理喪葬事 宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用”，這些賠償項目與常規(guī) 賠償項目對應(yīng)項目沒有太大的區(qū)別。以上所述和觀點未能進(jìn)行深入的調(diào)查、研究與探討。盡管解釋存在諸 多問題，也遺漏了若干問題與賠償項目，同時各項目之間也存在有潛在的沖 突，但必竟有了一個近似統(tǒng)一的標(biāo)

45、準(zhǔn)規(guī)定，正所謂一句不太適合的套話“有比 沒有強(qiáng)”。正是如此，應(yīng)當(dāng)正視與充分重視這些問題，在實務(wù)中加以注意與避 免給當(dāng)事人帶來不利，并不斷地及時加以解決與完善，更具有參考性與操作 性，做出更加符合客觀事實也更加合理的規(guī)定，以保護(hù)各方民事主體的合法權(quán) 益。參考文獻(xiàn):1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著人身損害賠償 -以最高人民法院 人身損害賠償解釋為中心（人民法院出版社2004年版）。12/29-2003 ）。2、黃松有在最高人民法院公布關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干 問題的解釋新聞發(fā)布會上的講話3、最高人民法院副院長黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的 最高人民法院人身損害賠償司法

46、解釋的理解與適用（人民法院出版社 2004 年版）。4、北京市 2003 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。5、關(guān)于發(fā)布 2003 年北京市職工平均工資的通告。6、深圳市 2003 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。7、甘肅省 2003 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。8、成都市 2003 年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。9、四川省高級人民法院關(guān)于印發(fā)四川省 2004 年度有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的通知。四川精濟(jì)律師事務(wù)所何寧湘最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 （以下簡稱為“解釋”或“人身損害賠償司法解釋”）于 2004年 5 月 1 日 起正式施行已有半年了，盡管施行時間還非常短，解釋試圖

47、表現(xiàn)我國人身 損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前 民法通則、國家賠償法、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意 見、最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定 （試行）、最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解 釋、最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解 釋、醫(yī)療事故處理條例等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有效狀態(tài)并在施 行。就交通事故損害賠償而言解釋取代了原道路交通事故處理辦法的 各賠償項目，并對其他類型事故的處理也按解釋所規(guī)定的賠償項目標(biāo)準(zhǔn)， 可以說是僅僅在此范圍內(nèi)達(dá)到了統(tǒng)一。但從解釋規(guī)定的賠償項目內(nèi)容來 看，其中也存

48、在著諸多問題，主要表現(xiàn)在過失侵權(quán)時的部分賠償范圍及賠償標(biāo) 準(zhǔn)是很不合理的。本文按照解釋的條文所列的賠償項目順序分類作初步探 討。、賠償權(quán)利人的定義與范圍解釋第一條第二款規(guī)定：“本條所稱賠償權(quán)利人'，是指因侵權(quán)行 為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義 務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬?！奔唇忉屬r償權(quán)利人分為： 1、受害人； 2、被扶養(yǎng)人； 3、近親屬三種。對于受害人，應(yīng)當(dāng)不存在任何問題。但對于“依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義 務(wù)的被扶養(yǎng)人”解釋并未明確載明。對于“依法”不知解釋所指的是 哪部法律。“受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的”包括哪些，一般講，對于未成年的子女 以及

49、沒有收入或生活來源的父母應(yīng)當(dāng)說沒有歧義。但： 1、未成年的子女是以年 齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學(xué)或研究生是否屬于此列，如 果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說，某子女年齡超過 18 歲，自小殘疾未 能就業(yè)在家又如果認(rèn)定。 2、對于受害者的父母，有一定生活來源，但在目前基 本生活物資物價猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來源不足以維持生計的，如 低于當(dāng)?shù)鼗竟べY內(nèi)退（提前退養(yǎng)）生活費或退休金，低保家庭等情形的是否 在此列。 3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列； 4、受害人出于愛心扶 養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。對于近親屬更存在諸多疑問，解釋本身未作規(guī)定。如果說按照最高

50、人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（修改稿）第 12 條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外 祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒有“祖父母”。又如按照最高人民法 院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第 5 個問題解答中，問：死者名譽受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？答：死者名譽受到損害的， 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女“似為全面，以死亡賠償金為例，解釋采用的是“繼承喪失說”，且其 性質(zhì)為財產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用繼承法確定的繼承原則、繼承順序 等相關(guān)規(guī)定來處理。按照繼承法第十條的規(guī)定，

51、繼承具有先后順序，但 解釋并未予以明確。自然人又如對于精神損害撫慰金的賠償權(quán)利人又可以包括其他近親屬，且不受繼 承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒有爭議。但最高人民法院關(guān) 于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第七條卻規(guī)定： 因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、 父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原 告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為 原告?！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請求 權(quán)。如此，解釋關(guān)于賠償權(quán)利人的相關(guān)規(guī)定仍然存在著諸多問題。長期以來，企事業(yè)單位、

52、國家機(jī)關(guān)自行處理的工傷事故善后，以及交警機(jī) 關(guān)對于交通事故處理，對于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補(bǔ)助及撫恤的范圍，實 行的是從嚴(yán)原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對于受害人子女的享受 補(bǔ)助撫恤的年齡，一般從寬，以沒有實際參加相對穩(wěn)定收入的工作為界線。而 如果事故賠償發(fā)生爭議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴(yán)。由于解釋對上 述問題沒有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗確定。應(yīng) 當(dāng)說，對于適用解釋“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法 院應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)與劃分賠償權(quán) 利人。對于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，以受害人實際 盡了

53、扶養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任的實際進(jìn)行確認(rèn)。、人身損害的常規(guī)賠償解釋規(guī)定的人身損害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費（陪 護(hù)費）、交通費、住院伙食補(bǔ)助費以及營養(yǎng)費六個項目。一）、醫(yī)療費 解釋中的醫(yī)療費包括康復(fù)費及其他后續(xù)治療費的賠償。醫(yī)療費本身有治療費、檢查費、醫(yī)藥費、住院費、特護(hù)費等，同時涉及轉(zhuǎn) 院治療所發(fā)生的費用以及醫(yī)療費，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費用等等支付。解釋第 19 條并未延續(xù)如最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若 干問題的意見（修改稿）第 165 條、道路交通事故處理辦法第三十九條 等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時需要得到所在治 療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人

54、或其親屬可以選擇更加適合治療 受害人病情的醫(yī)院進(jìn)行治療，以便達(dá)到更好的治療效果。但解釋第 19 條必 然面臨選擇醫(yī)院與轉(zhuǎn)院，事故當(dāng)事人發(fā)生爭議的問題，解釋第 19 條顯然對 受害人有利，但一般都會導(dǎo)致與治療有關(guān)的費用的增加，對于受害人的病情確 屬需要時必須進(jìn)入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營醫(yī)院（各種收費 在大部分情況下會更高）醫(yī)院治療，但如果對于一般病情，如果賦予受害人沒 有限制的選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利，肯定會增加賠償義務(wù)人賠償損失的范圍與數(shù) 額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費會 大幅增加，而且還會大幅增加交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等相關(guān)費用的 支出。又

55、例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行康復(fù) 治療而搶救治療已結(jié)束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預(yù)支 付醫(yī)療費，此時也會繼續(xù)增加醫(yī)療費以及交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等 相關(guān)費用的支出，如果這些增加的費用都由賠償義務(wù)人來承擔(dān)，顯然不能說是 合理的，但依據(jù)對解釋的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對擴(kuò) 大損失部分的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。實際上，任何問題都存在著協(xié)商解決的極 大可能性，轉(zhuǎn)院以及外地治療問題也是同樣，問題是當(dāng)事人往往在遇到這樣問 題時卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭議起訴到法院，法院往往 是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過多的考慮與

56、調(diào)查研究實際情 況，也不重視與理會賠償義務(wù)人一方的意見，賠償義務(wù)人承擔(dān)不合理的費用問 題就在所難免。對于康復(fù)費，解釋第 19 條明確規(guī)定“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù) 費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起 訴?！比绻侨梭w器官或肢體的缺失，康復(fù)費一般不會發(fā)生。在其他器官功能 “暫時喪失”的傷殘中，經(jīng)過繼續(xù)治療和康復(fù)性訓(xùn)練肯定會對其運動能力的恢 復(fù)起到促進(jìn)作用，有些傷殘甚至可能會得到大部分甚至是完全的康復(fù)。如果由賠償義務(wù)人支付康復(fù)費用或其他后續(xù)治療費用，那么就應(yīng)當(dāng)按照康復(fù)后的病情 做出或者重新做出傷殘評定，然后再依據(jù)此時的傷殘評定結(jié)果支付或調(diào)整相應(yīng) 的殘疾賠償金，

57、這樣才符合客觀事實，否則就可能會出現(xiàn)雙重賠償。此時還應(yīng) 當(dāng)區(qū)分是傷殘本身嚴(yán)重，還因治療而降低傷殘程度，因為即使在賠償義務(wù)人支 付了較高傷殘等級的殘疾賠償金及治療費后，其傷殘程度卻因治療而降低的情 形。案例，醫(yī)院經(jīng)過對一大腦出血的患者 CT檢查、核磁共振檢查、專家會診后 該患者大面積血管破裂出血，確認(rèn)該患者必須動手術(shù)方可挽救其生命（保 命），但手術(shù)后該患者很可能成為植物人，否則患者以保守治療最多存活一周 的結(jié)論并告知患者親屬?；颊哂H屬們經(jīng)認(rèn)真考慮醫(yī)院意見，認(rèn)為如果動手術(shù)會 增加費用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會長期因照顧患者無力從事正常工 作，而且也無法承受其繼續(xù)治療的長期費用，選擇了保守治療，該患者于入院 第五天去世。該案證明了對于某些傷殘應(yīng)分階段多次進(jìn)行必要評估或者鑒定的 必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過 后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無異議；但如果該傷殘沒 有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的 合理性以及費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)、其公平性顯然就值得研究了。對于無治療 效果的康復(fù)治療或后續(xù)治療，其費用由誰來承擔(dān)或如何分擔(dān)？暫且不討論高昂 的后續(xù)治療或康復(fù)的費用誰能承受的問題。為避免產(chǎn)生過高的康復(fù)費用，以免損害到賠償義務(wù)人的合法權(quán)益，希望能 盡快