論建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別(1)

1、論建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別(1)    內(nèi)容提要:準(zhǔn)確認(rèn)定合同的性質(zhì)，是人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法對合同糾紛案件行使管轄權(quán)，正確適用法律，依法審理案件的前提。由于建設(shè)工程施工合同本來就是承攬合同的一種特殊類型，且兩者之間存在很多共同的法律屬性，因此在司法實(shí)踐中經(jīng)常把兩類合同混淆，并據(jù)此作出錯誤的裁判。學(xué)術(shù)界對此也無明確的觀點(diǎn)。本文從合同的標(biāo)的物、合同主體、結(jié)算方式等方面入手，論述如何區(qū)別建設(shè)工程施工合同與承攬合同。 關(guān)鍵詞: 建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別        

2、;       2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機(jī)制造公司制造一個懸梁起重機(jī)，包括起重機(jī)的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機(jī)的安裝地）申請仲裁：要求

3、裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請人所在地進(jìn)行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。      根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

4、60;     合同法第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，合同法第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)合同法的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、

5、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?16

6、2854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思

7、考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p

8、31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter

9、 Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15Internat

10、ional Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書

11、，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，

12、第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，Negortiable Instruments，JCBMohr，2000，p31轉(zhuǎn)引自前注12，胡德勝等書，第17頁。  16夏林林：對票據(jù)無因性原則法律適用的思考，http：wwwprivatelawcomcnnew2004shtml20050406?162854htm（2006年11月5日訪問）  17前注16，夏林林文。  18參見前注7，葉永祿書，第237頁。      14前注11，曾月英書，第10頁。  14前注12，胡德勝等書，第17頁。  15International Encyclopedia of Comparative Law IX?4，Peter Ellinger，