創(chuàng)業(yè)企業(yè)不得不知的四大用工風(fēng)險(xiǎn)

1、創(chuàng)業(yè)企業(yè)不得不知的四大用工風(fēng)險(xiǎn)，你真的了解嗎?作者：子非魚，江溶（廣東廣和律師事務(wù)所）前言：勞動(dòng)合同法實(shí)施以來，企業(yè)用工成本大幅度提高。該成本可以從兩個(gè)方面 分析：一是勞動(dòng)合同法本身的成本，具體體現(xiàn)在固化用工，員工易進(jìn)易出，企業(yè)用 工易進(jìn)難出，也即人力資源管理成本。二是雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、加班工資和社會(huì) 保險(xiǎn)方面的法定成本。通常而言，企業(yè)要想規(guī)避這些成本，可以強(qiáng)化管理，或者是 聘用專業(yè)的HR、法務(wù)，或者是尋求顧問律師幫助。不但是需要不少金錢成本的投 入，而且耗費(fèi)較多的時(shí)間成本；而這些對(duì)于追求高效率、 低成本的創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言,依舊是一道難以逾越的門檻，也是創(chuàng)業(yè)企業(yè)不得不面對(duì)的一道難題。尤其是創(chuàng)業(yè)企

2、業(yè)初創(chuàng)時(shí)期，各類制度的不完善， 員工的不穩(wěn)定性， 更需要注重用工風(fēng)險(xiǎn)的把控。如果創(chuàng)業(yè)企業(yè)不夠?qū)I(yè)，那么在面對(duì)這些問題及處理過程之中， 稍有不慎，就得為 此而支付高昂的代價(jià)成本。付出慘痛的教訓(xùn)，甚至可能因此而導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)企業(yè)的失敗。 因此，就需要?jiǎng)?chuàng)業(yè)在現(xiàn)有的法律法定及用工復(fù)雜的環(huán)境之下，深化認(rèn)識(shí)，主動(dòng)出擊，把控風(fēng)險(xiǎn)，合法用工，盡量將用工風(fēng)險(xiǎn)降低到最低，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的 良性可持續(xù)發(fā)展。風(fēng)險(xiǎn)一：招工隨意性導(dǎo)致的請(qǐng)神容易送神難某個(gè)慘痛的案例： 某企業(yè)一女職工懷孕，該工作崗位不可缺人，在該女職工要生產(chǎn)的時(shí)候，公司從外面招了一個(gè)職工甲替代她的工作。半年后，女職工回來了， 公司對(duì)甲說，我們把帳結(jié)了，你回去吧。甲

3、的工資5000左右，甲回去就仲裁，一要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，二要雙倍工資。單位支付了3萬左右的代價(jià)。一個(gè)簡單的用工， 怎么會(huì)承擔(dān)這樣的代價(jià)。 很明顯單位犯了兩個(gè)致命的錯(cuò)誤。 一 是該崗位是臨時(shí)性的工作崗位， 在缺少員工的情況下，單位沒有通過勞務(wù)派遣用工 解決缺人問題，而是采用標(biāo)準(zhǔn)的用工模式，顯然是不恰當(dāng)?shù)?；二就是單位與勞動(dòng) 者沒有簽訂簽訂書面勞動(dòng)合同，這也是最不該犯的錯(cuò)誤。這個(gè)案子給我們說明了什么問題？說明企業(yè)不能隨意招人，招人一定要考慮背后的系列成本問題。即：哪種用工模式最符合用工需求及較低成本？人招來之后，該如何解決用工的后續(xù)安置問題，尤其是在員工不愿自愿離職的前提下。那么就需要企業(yè)來把握以下問題：務(wù)

4、必要注意區(qū)分勞動(dòng)合同關(guān)系不同形態(tài)及其適用對(duì)象。勞動(dòng)合同關(guān)系分為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同關(guān)系。簡而言之，標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是指固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系、無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同關(guān) 系。非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系包括非全日制勞動(dòng)合同關(guān)系和勞務(wù)派遣關(guān)系，及特殊的勞動(dòng)關(guān)系。除此之外，還有勞務(wù)外包關(guān)系。不同的崗位，不同的用工需求，完全可以 采取靈活用工模式，以降低用工成本。勞務(wù)外包，可以借用最近遇到的一個(gè)案例來說明。某保潔公司的負(fù)責(zé)人找到筆者談及上訴的相關(guān)事宜。該負(fù)責(zé)人說，這個(gè)女工的工作應(yīng)該是非全日制勞動(dòng)合同的， 可是當(dāng)時(shí)想到只是要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也就算了?？墒菦]想到，她又來告雙倍工資。我

5、 們公司收的管理費(fèi)不過一百元，但是卻因?yàn)檫@個(gè)案子不但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還要支付雙倍工資，總共才賺一千多塊，卻要賠她一萬多。從上述案子之中，可以分析出三個(gè)用工問題：1、發(fā)包人特別聰明，將保潔工作外包出去后，只需要付出外包費(fèi)用，省去了招人的煩惱，省去了用工的隱形成本。2、保潔公司的人力資源管理真粗糙，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是能用非全日制的不 用非全日制，二是該簽訂合同的沒有簽訂合同。3、保潔公司的低價(jià)競爭忽略了勞動(dòng)合同用工成本的管控問題。與此同時(shí)，勞動(dòng)合同法的凝固決定創(chuàng)業(yè)企業(yè)必須考慮用工的期限和用工類型。原因在于：第一，勞動(dòng)合同到期終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)合同法不但在原來勞動(dòng)法解雇保護(hù)的基礎(chǔ)上再加強(qiáng)了

6、解雇保護(hù)，同時(shí)也通過規(guī)定勞動(dòng)合同到期后用人單位不續(xù)簽的需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來維護(hù)就業(yè)的穩(wěn)定。從這個(gè)意義上，使用勞務(wù)派遣工則可以避免，因?yàn)橛霉び衅谙蓿?期限完了派遣工就退回了，至于用工成本完全可以和勞務(wù)派遣公司自由約定。第二，兩次固定期限勞動(dòng)合同到期終止后，勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)該訂立。 雖然各地爭議很大， 從文義解釋，從立法目的解釋，但是主流意見仍然認(rèn)為用人單位不得拒絕。無固定期限勞動(dòng)合同雖然沒有傳說中那么恐怖，用人單位仍然可以按照勞動(dòng)合同法第三十九條（過錯(cuò)） 和勞動(dòng)合同法第四十條（無過錯(cuò)）的規(guī)定解除，但是一旦勞動(dòng)者沒有上述情形，企業(yè)又不需要用工的時(shí)候，企業(yè)便要承擔(dān)不必要的勞

7、動(dòng)力成本了。所以對(duì)招用的人要分類，什么樣的人簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，什么人不需要，一 定要分清楚。綜上，企業(yè)要想正常用工，就必須針對(duì)企業(yè)的不同工作崗位分析出用工需求。哪些崗位是可以用勞務(wù)派遣的，哪些是可以外包的，哪些是得自己招用的， 哪些適 合什么樣期限即類型的用工， 進(jìn)行清晰合理的分析， 再根據(jù)分析結(jié)果，合理用工。 否則，在一刀切的情形下， 企業(yè)勢必產(chǎn)生請(qǐng)神容易送神難的問題。 當(dāng)然某些時(shí)候, 想送神卻還送不掉。風(fēng)險(xiǎn)二：未簽訂書面勞動(dòng)合同導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)一個(gè)令人欲哭無淚的案例：某個(gè)體工商戶有一天遇到女職工請(qǐng)假，因?yàn)槲椿橄仍幸プ鋈肆?。老板很生氣：真不要臉，你干脆別來了。女員工于是咨詢了個(gè)律師。律師問

8、，有沒有合同，有沒有保險(xiǎn)，有幾個(gè)同事？一共有六個(gè)，都沒有合同，于是一紙解除勞動(dòng)合同通知書發(fā)給了老板。每人主張了五六萬，雙倍工資，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，失業(yè)保險(xiǎn)待遇等。老板一下賠了三十多萬，真正是悔之晚矣。除此之外，我們還要預(yù)防碰瓷的。 我們都以為交通事故才有碰瓷， 勞動(dòng)者爭議中 也有，最常見的就是雙倍工資了。勞動(dòng)者主張雙倍工資的常見損招：（常見的獲取二倍工資“損招"及其應(yīng)對(duì)方法，作者段海宇）1、拖字訣：利用各種理由、借口拖延簽訂勞動(dòng)合同。2、利用漏洞：用人單位的工作人員利用單位勞動(dòng)合同簽訂查驗(yàn)不嚴(yán)的漏洞逃避 簽訂勞動(dòng)合同，甚至存在有些人力資源管理人員資深利用工作便利和用人單位簽 訂勞動(dòng)合同管理權(quán)

9、限方面的漏洞，不簽訂自己的書面勞動(dòng)合同。3、落井下石：例如在企業(yè)搬遷時(shí)，不慎將勞動(dòng)合同丟失，用人單位要求補(bǔ)簽時(shí)，趁機(jī)提起勞動(dòng)仲裁，說用人單位未與自己簽訂書面勞動(dòng)合同，要求支付二倍工資。4、監(jiān)守自盜：例如勞動(dòng)合同檔案管理人員利用工作便利，將用人單位保管的自己勞動(dòng)合同盜竊，然后提起勞動(dòng)仲裁要求支付二倍工資。5、貍貓換太子：例如勞動(dòng)者用左手簽名，導(dǎo)致難以鑒定其真實(shí)性。6、毀尸滅跡：例如借口要求看勞動(dòng)合同，要求用人單位給自己查閱，到手之后 趁機(jī)撕毀等。7、瞞天過海：例如請(qǐng)人在勞動(dòng)合同上代簽姓名等。&偷梁換柱法：例如有些用人單位要求員工在工作時(shí)使用英文名，有些員工趁機(jī)使用英文名或藝名簽名。9、空

10、城計(jì)：例如使用褪色墨水簽名。有新聞報(bào)道，3名保安悄悄溜進(jìn)公司的人事辦公室，將自己的勞動(dòng)合同偷了出來。過了一段時(shí)間，他們陸續(xù)以公司未和他們簽訂勞動(dòng)合同為由，要求公司補(bǔ)償二倍勞動(dòng)報(bào)酬，三人共獲得 7萬余元。說了這么多雙倍工資的損招，大家一定明白了雙倍工資的重要性。重要的事情說三遍，不管在任何情形之下，即使勞動(dòng)者跟老 板關(guān)系很不一般。 一定要簽訂勞動(dòng)合同， 一定要簽訂勞動(dòng)合同， 一定要簽訂勞動(dòng) 合同。不簽訂勞動(dòng)合同的，在第二個(gè)月就不要用工，也即在第一個(gè)月快滿的時(shí)候及時(shí)終止勞動(dòng)合同， 當(dāng)然用人單位需要舉證勞動(dòng)者原因不簽訂書面勞動(dòng)合同導(dǎo) 致的勞動(dòng)合同終止。風(fēng)險(xiǎn)三：就是加班工資的風(fēng)險(xiǎn)每個(gè)企業(yè)或多或少都存在

11、加班的情形，如果企業(yè)不被監(jiān)察不被起訴，那么企業(yè)和員工都相安無事。如果勞動(dòng)者要起訴，則可能導(dǎo)致破產(chǎn)。同時(shí)，加班爭議，往往不 是一個(gè)人，而是一群人。這還是一個(gè)真實(shí)的案例：甲企業(yè)與員工約定，每月工資3000塊，一周工作五天。 結(jié)果實(shí)際上安排員工工作六天，后來因?yàn)橐粋€(gè)員工和單位鬧得不愉快，員工就去主張休息日的加班費(fèi)。這樣不得了，一個(gè)員工一年得支付14897元(3000十21.75X 54 X 2)，兩年三萬左右。公司二十個(gè)員工，看到有利可圖，企業(yè)也不景氣，老板管理也粗暴， 于是就來要錢了。 老板要支付兩年近六十萬的加班費(fèi)，只好關(guān)門大吉了。這里老板犯了個(gè)什么錯(cuò)？沒有約定月薪制， 即每月固定二十六天班，

12、固定三千塊。 這樣就視為已經(jīng)包括了加班費(fèi)， 不需要再另行支持加班費(fèi)了。 可是公司沒有這樣約 定，公司給自己最致命的約定， 所以就為一個(gè)五還是六，一個(gè)字支付了六十萬的代 價(jià)。加班費(fèi)是怎么規(guī)定的？延時(shí)加班，按本人工資的1.5倍支付加班費(fèi)。 休息日加班的，按本人工資的2倍支付加班費(fèi)。 法定節(jié)假日加班的， 按本人工資的三倍支付 加班費(fèi)。加班費(fèi)的規(guī)定很嚴(yán)格，加班費(fèi)往往不是一個(gè)人的事，而是全部員工，所以 必須慎重對(duì)待。勞資雙方是可以和諧共存的，兩者不應(yīng)該是你死我活，而是你好我也好的模式。企業(yè)老是想著不支付或者少支付加班費(fèi)，這些想法我不同意，但是經(jīng)濟(jì)下行， 企業(yè)也有困難，還是可以在法律的框架內(nèi)降低成本。那么

13、，企業(yè)在該問題上可以如何做？其一，要善于利用工時(shí)制度，我國目前有三種工作時(shí)間制度，即標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)制、不定時(shí)工時(shí)制。前面說的是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)下的加班費(fèi)，后面綜合計(jì)算工時(shí)制和不定時(shí)工時(shí)制是不按這樣計(jì)算的。綜合工時(shí)的，是在一個(gè)計(jì)算周期內(nèi)沒有超過法定的工作時(shí)間，不需要支付加班費(fèi)，不分休息日的，尤其適合季節(jié)性、連續(xù) 性的特殊工種。還有不定時(shí)的，不需要支付加班費(fèi)。這兩個(gè)好不好，好，但是要人 社部門審批。比如典型的三班倒的工作，商場的銷售員， 周末生意后要上班吧， 但是如果按加班費(fèi)給，一個(gè)月一個(gè)員工可能要另外支付八天的加班費(fèi)，這樣劃不來啊。 還有跑長途的司機(jī)，跑外勤的銷售員，工作時(shí)間長，但是也不適合考

14、勤，審批了不定時(shí)不 需要支付加班費(fèi)。毎個(gè)單位的丄作內(nèi)容不一樣，以生產(chǎn)企業(yè)為例， 有的是三班倒持續(xù)生產(chǎn)的， 可以申請(qǐng)綜合工時(shí)。保安等崗位，可以申請(qǐng)不定時(shí)。其二，要約定月薪制。簡而言之，就是每月約定固定工作天數(shù)和固定的工資數(shù)。有很多企業(yè)直接規(guī)定每周六天，或者每兩周十一天班，工資是固定的。這個(gè)可以事先約定，采用月制新的，法院一般怎么認(rèn)？用人單位實(shí)際支付勞動(dòng)者的工資未明 確區(qū)分正常工作時(shí)間工資和加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)件工資中的勞動(dòng)定額明顯 不合理的除外。這

15、里的要點(diǎn)是， 一是合同中有約定， 二是即使合同沒約定也要在工資表中載明 已包括了加班工資，三是載明加班工資基數(shù)是按員工最低工資來進(jìn)行計(jì)算的。其三，要注意建立加班審批制度。加班是什么意思？是用人單位占用勞動(dòng)者的休息時(shí)間，要對(duì)勞動(dòng)者的休息時(shí)間的勞動(dòng)支付一筆對(duì)價(jià)。勞動(dòng)者的勞動(dòng)者在用人單位的安排、監(jiān)督和管理之下，是單位需要加班才加班，單位沒有安排加班，就不是 加班時(shí)間。勞動(dòng)者自行加班的，法院不會(huì)支持加班費(fèi)。當(dāng)然，故意安排員工加班而 不提供加班審批記錄的，還是要支持加班費(fèi)，但是需要員工舉證。同時(shí)請(qǐng)記住， 加班費(fèi)的舉證責(zé)任是勞動(dòng)者舉證，勞動(dòng)者提供了初步證據(jù)后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到用人單位。 加班的證據(jù)是什么，主

16、要是考勤記錄。 考勤記錄的保存是多久，沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定。所以，就算勞動(dòng)者提供了考勤記錄等，用人單位頂多提供兩年的記錄即可。 超過兩年的，勞動(dòng)者要來提供證據(jù)來證明存在加班事 實(shí)，否則一般不予支持。風(fēng)險(xiǎn)四：隨意解除勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同法做了幾件犬事： 一是取消了約定終止， 二是兩次固定期限勞動(dòng)合同后 強(qiáng)制續(xù)簽?三是提高了解雇標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)后果嚴(yán)重， 給勞動(dòng)者的救濟(jì)是繼續(xù)履行和違法解除賠償金。前面是甩都甩不掉，在繼續(xù)履行后，還要給工資，還要重新安排 工作，比吃了蒼蠅還惡心，這就是勞動(dòng)合同法的威力，惡法也是法。這個(gè)案例很可怕。甲單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要，將物流從甲地搬到乙地，其中就直接 安排員工從物流到生產(chǎn)部門

17、。勞動(dòng)者不同意，用人單位按勞動(dòng)合同法四十條第三 項(xiàng)解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者月薪 5000，工齡6年，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和一個(gè)月代通知金 共35000元。這樣完事了嗎？沒有。勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。這是勞動(dòng)合同法四十條第三項(xiàng)的內(nèi)容， 但是，用人單位忘記了一個(gè)前提，這就是勞動(dòng)合同無法履行，是無法履行嗎，不是，勞動(dòng)者當(dāng)庭陳述，他愿意去，但是單位就是給他從物流安 排到生產(chǎn)。一個(gè)很大很有名的企業(yè)，就因?yàn)檫@一個(gè)瑕疵，被判決繼續(xù)履行了。從 仲裁到訴訟打了一年多，用人單位不但承擔(dān)了這期間的工資賠償，還要重新安排工作，還要

18、補(bǔ)繳社保，還有比這個(gè)更虧的嗎？今后解除，工齡又多了一年多！勞動(dòng)合同的解除，從勞動(dòng)者的角度看，分三種，一是協(xié)商解除，二是預(yù)告解除，三是被迫解除。第三種情形就是勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定，勞動(dòng)者以此為由解除可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從用人單位的角度看，一是協(xié)商解除，二是以勞動(dòng)者無過 錯(cuò)為由解除， 三是以勞動(dòng)者有過錯(cuò)為由解除。一和二需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，只有按照勞動(dòng)合同法第三十九條的規(guī)定才不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位在解除中需要注意什么呢？首先，試用期絕對(duì)不能夠隨意解除。試用期任意解除是老黃歷了。 勞動(dòng)合同法已經(jīng)施行八年了， 現(xiàn)在解除試用期員工， 必須符合三個(gè)條件，一是有錄用條件，二是經(jīng)考核不合格，三是在試用期

19、內(nèi)解除。 否則就是違法解除，違法解除的后果是繼續(xù)履行或者支付賠償金。此外，還需要特別提醒各位企業(yè)務(wù)必需要注意的試用期幾大方面：1、試用期內(nèi)要簽訂合同，不要試用期滿后再簽訂，否則雙倍工資。2、不要違法約定試用期的期限，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。否則按滿月工資賠償。3、不能單獨(dú)約定試用期，只有試用期的視為勞動(dòng)合同期限；這樣的后果是試用期沒有了，還被 視為已經(jīng)簽訂了一次勞動(dòng)合同，再簽訂一次員工可以主張無固定期限勞動(dòng)合同了。4、試用期只能約定一次，不能在試用

20、期滿之后，再次約定試用期，否則，將被認(rèn)定 為違法約定試用期導(dǎo)致相應(yīng)的賠償后果。5、試用期間，員工工資福利待遇的支付應(yīng)當(dāng)合法，按時(shí)為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。其次，規(guī)章制度要完善公司規(guī)章制度涉及面很廣， 包括經(jīng)營企業(yè)管理制度， 財(cái)務(wù)管理制度， 會(huì)計(jì)管理制 度，人事管理制度，員工勤務(wù)管理制度，員工培訓(xùn)制度，員工福利管理制度，生產(chǎn) 管理制度，信息保密制度等方面。合理的規(guī)章制度有助于職工明確自己的權(quán)利職責(zé)，同時(shí)遵守規(guī)章制度比完全聽從隨意性的長官意志更容易接受。好的規(guī)章制度通過賦予特定的職位特定的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，使職工能預(yù)測到自己的行為和努力可能對(duì)自己和單位產(chǎn)生的結(jié)果，激勵(lì)職工的工作熱情。企業(yè)的規(guī)章制度，筆者通

21、常將其視為 企業(yè)的內(nèi)部“法律”，制定的好并正確實(shí)施，完全可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的長 久發(fā)展，更能夠?qū)崿F(xiàn)用工風(fēng)險(xiǎn)的逐步降低。企業(yè)要實(shí)現(xiàn)順利的發(fā)展，離不開自身規(guī)章制度建設(shè)，可以有自己的文化， 有自己的特點(diǎn)。怎么規(guī)劃，怎么發(fā)展，怎么特色，這是企業(yè)經(jīng)營的事。勞動(dòng)合同法基本上捆住了企業(yè)的優(yōu)秀的人力資源管理手段， 但是規(guī)章制度卻是僅有的賦予用人單位 充分的經(jīng)營自主和管理手段的規(guī)定， 企業(yè)要用好規(guī)章制度。 但是，具體該如何適 用呢？3個(gè)條件：1、規(guī)章制度2、制定和通過應(yīng)經(jīng)過民3個(gè)條件：1、具有可操作 比如很多企業(yè)規(guī)定：“員（一）用人單位的規(guī)章制度要具有法律效力，應(yīng)當(dāng)具備 的內(nèi)容應(yīng)具有合法性，甚至在某些情形下還應(yīng)當(dāng)合理

22、； 主程序；3、應(yīng)向勞動(dòng)者公示。（二）用人單位的規(guī)定制度要能發(fā)揮作用，也應(yīng)當(dāng)具備 性。不具有可操作性的條款對(duì)企業(yè)來說沒有比有更好， 工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì)”，何謂“合理”？各有各的說法，實(shí) 際可操作性極弱。企業(yè)一旦按照此條款操作，往往引發(fā)勞動(dòng)爭議。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述。2、完備性。盡可能多地考慮生產(chǎn)經(jīng)營、員工管理中可能發(fā)生的情況，避免發(fā)生情況后“無法可依”。3、邏輯性。特別是在獎(jiǎng)懲制度中，對(duì)于大錯(cuò)不犯小錯(cuò)不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式， 能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。再次，按無過錯(cuò)解除一定要注意。能勸退的盡量勸勞動(dòng)者主動(dòng)辭職，這個(gè)不用給錢。 勞動(dòng)者有勞動(dòng)

23、合同法第三十九條情形的，可以解除的就按這個(gè)解除。實(shí)在不行的，按勞動(dòng)合同法第四十條解除的，一定要認(rèn)真，很容易就違法解除了。我們來看看第四十條規(guī)定，有下列情形之 一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè) 月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的 醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;（三）勞動(dòng)合同 訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使勞動(dòng)合同無法履行， 經(jīng)用人單位與 勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。這條既包括用人單位的原因，也

24、有勞動(dòng)者自身的原因。 前者是由于經(jīng)營上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務(wù)緊縮 ；后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動(dòng) 化或新生產(chǎn)技術(shù)后不能勝任，或者是因?yàn)樯眢w原因不能勝任。用人單位據(jù)此解除， 除了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外， 還要提前一個(gè)月通知， 或者支付代通知金。 下面逐一解釋 下：第一，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷, 從事由用人單位另行安排的工作的。 負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定第二條的規(guī)定:在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能 根據(jù)勞動(dòng)部頒發(fā)的 企業(yè)職工患病或非因工 “醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限?！边@里的醫(yī)療期，是指勞動(dòng)者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給

25、病假工資的期間，而不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期。勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，有權(quán)在醫(yī)療期內(nèi)進(jìn)行治 療和休息，不從事勞動(dòng)。但在醫(yī)療期滿后，勞動(dòng)者就有義務(wù)進(jìn)行勞動(dòng)。如果勞動(dòng)者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)動(dòng)崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動(dòng)者對(duì)用人單位重新安排的工作也無法完成，說明勞動(dòng)者履行合同不能，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。記住啊，患病不能勝任工作， 中間還要另行安排一下，這個(gè)是很坑爹，但是你不做，就坑你企業(yè)了。第二，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。這 里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工 種，同崗

26、位人員的工作量。勞動(dòng)者沒有具備從事某項(xiàng)工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時(shí)用人單位可以對(duì)其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，或者把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上， 這是用人單位負(fù)有的協(xié)助勞動(dòng)者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說明勞動(dòng)者不具備在該單位的職業(yè)能力，單位可以解除勞動(dòng)合同。不勝任工作，看似六個(gè)字，實(shí)際上要得出這樣一個(gè)結(jié)論并 不容易。這里要提一下末位淘汰理論，這是獎(jiǎng)勤罰懶，能進(jìn)能出，能上能下的一種 挺不錯(cuò)的人力資源管理手段人，但是遇到這一條規(guī)定，只能說拜拜了。末位淘汰不等于不能勝任工作，就算是不能勝任工作， 你要培訓(xùn)或者調(diào)崗。 再調(diào)崗之后，還要不能勝任，你才能解除勞動(dòng)合同

27、。這再說不能勝任工作，在企業(yè)管 理中需要有一個(gè)關(guān)鍵依據(jù)了一一考核制度來認(rèn)定，考核制度需要同時(shí)滿足三個(gè)條件，一是用工雙方明確崗位職責(zé)，二是管理方履行告知義務(wù)，讓員工知曉公司的考核制度以及考核方式，三是公司對(duì)員工考核的核心是圍繞其崗位職責(zé)進(jìn)行的。不能勝任工作在企業(yè)實(shí)踐中應(yīng)該和員工消極怠工或不服從工作分配區(qū)分開來，不能勝任工作應(yīng)當(dāng)是主觀上有努力工作的愿望，但由于智力、體力、技能等各方面的原因而無法完成工作。這就明顯與勞動(dòng)態(tài)度、消極怠工不同。前面是按四十條 解除，后面可以按勞動(dòng)合同法第三十九條解除。需要注意的是用人單位不能隨意調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。第三，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。本項(xiàng)規(guī)定是情勢變更原則在勞動(dòng)合同中的體現(xiàn)。這里的“客觀情況”是指履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他 情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，使原勞動(dòng)合同不能履 行或不必要履行的情況。發(fā)生上述情況時(shí)，為了使勞動(dòng)合同能夠得到繼續(xù)履行， 必須根據(jù)變化后的客觀情況，由雙方當(dāng)事人對(duì)合同進(jìn)行變更的協(xié)商，直到達(dá)成一致意見，如果勞動(dòng)者不同意