專家解讀新刑訴法：證據(jù)定義轉(zhuǎn)向形式理性

1、專家解讀新刑訴法：證據(jù)定義轉(zhuǎn)向形式理性作者： 樊崇義 張中 此次刑事訴訟法修改， 對(duì)證據(jù)制度的完善是一個(gè)重點(diǎn)。 除確立不得強(qiáng)迫自證其罪 原則、完善非法證據(jù)排除規(guī)則、 強(qiáng)化證人出庭和保護(hù)制度等以外， 對(duì)于證據(jù)概念 的重新定義，則“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，它標(biāo)志著證據(jù)觀念的根本轉(zhuǎn)變，即由過(guò)去 的實(shí)質(zhì)證據(jù)觀轉(zhuǎn)向形式證據(jù)觀， 這對(duì)于整個(gè)證據(jù)制度的完善來(lái)說(shuō)， 也具有非常重 要的意義。一、證據(jù)概念的重新定義1979 年刑事訴訟法第 31 條和 1996 年刑事訴訟法第 42 條均規(guī)定 : “證明案 件真實(shí)情況的一切事實(shí)， 都是證據(jù)。 ”這在理論上被認(rèn)為是對(duì)證據(jù)概念的法律定 義。從形式邏輯上考察， 該條文存在一個(gè)

2、明顯的矛盾， 它把證據(jù)界定為 “證明案 件真實(shí)情況的一切事實(shí)” 的同時(shí)，又明確規(guī)定 “以上證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)， 才 能作為定案的根據(jù)?！奔热蛔C據(jù)都是“事實(shí)”，又何須“查證屬實(shí)”?若經(jīng)過(guò)法定程序查證“不屬實(shí)”，該“證據(jù)”還是不是證據(jù)呢 ?關(guān)于證據(jù)的概念， 我國(guó)證據(jù)理論存在著 “事實(shí)說(shuō)” 、“信息說(shuō)” 、“材料說(shuō)” 等多種學(xué)說(shuō)，其中“事實(shí)說(shuō)”影響最大。該說(shuō)強(qiáng)調(diào)證據(jù)的客觀性，甚至認(rèn)為“實(shí) 質(zhì)證據(jù)觀是唯一科學(xué)的證據(jù)觀” 。在這種觀念下， 證據(jù)被認(rèn)為是一種客觀存在的 事實(shí)，即“證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)”。不可否認(rèn)，證據(jù)中包含著事實(shí)。換 句話說(shuō)，事實(shí)是證據(jù)的內(nèi)容。 但是，證據(jù)中有事實(shí)， 并不等于證據(jù)本

3、身就是事實(shí)。 因?yàn)槭聦?shí)具有既成性， 一旦發(fā)生， 無(wú)法改變。在此意義上， “事實(shí)是硬邦邦的” 。 但證據(jù)不同，它可能被偽造或者篡改，可真可假，或者半真半假。因此，將證據(jù) 定義為事實(shí)是不科學(xué)的， 我們?cè)趶?qiáng)調(diào)證據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的同時(shí)， 不能無(wú)視它的形式 屬性。證據(jù)是什么 ?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答關(guān)系到對(duì)證據(jù)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，也關(guān)系到 整個(gè)證據(jù)制度的根基問(wèn)題。新刑事訴訟法第 48 條對(duì)證據(jù)的定義作出重大修改， 把證據(jù)定義為 “可以用于證明案件事實(shí)的材料” 。這一定義實(shí)現(xiàn)了證據(jù)內(nèi)容和形 式的統(tǒng)一， 即證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)所反映的案件事實(shí)， 證據(jù)的形式是證據(jù)賴以存在 的載體。用“材料”取代“事實(shí)”，承認(rèn)了證據(jù)存在真假問(wèn)

4、題，消除了舊法條中 的邏輯矛盾，因?yàn)橛糜谧C明案件事實(shí)的材料有真有假， 才有必要經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)。二、形式證據(jù)觀下證據(jù)屬性的再認(rèn)識(shí)新刑事訴訟法采用“材料說(shuō)”定義證據(jù)的概念，標(biāo)志著對(duì)實(shí)質(zhì)證據(jù)觀的揚(yáng)棄 以及形式證據(jù)觀的確立，這種證據(jù)觀念的轉(zhuǎn)變也必然會(huì)引起人們對(duì)證據(jù)本質(zhì)屬性 的理解和認(rèn)識(shí)的重大轉(zhuǎn)變。按照證據(jù)的新定義，傳統(tǒng)的證據(jù)客觀性理論將受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，學(xué)界必然會(huì)就 證據(jù)的客觀性問(wèn)題進(jìn)行新的討論。 一般來(lái)說(shuō)，證據(jù)的存在并不以人們的主觀意志 為轉(zhuǎn)移，但對(duì)證據(jù)的認(rèn)識(shí)以及證據(jù)的應(yīng)用卻離不開(kāi)人的主觀意識(shí)。更直接地說(shuō)， 人們向法庭提供的證明材料，并非都是純客觀的真實(shí)材料，諸如虛假的供述、證 人所作的偽證以及偽造的書面

5、材料等， 均不能否定它們的證據(jù)能力。雖然經(jīng)過(guò)法 定程序查證屬“假”，不能作為定案根據(jù)，但這屬于證據(jù)的審查判斷和采納與否 的冋題，而不是證據(jù)資格冋題。關(guān)于證據(jù)的相關(guān)性，新刑事訴訟法強(qiáng)調(diào)“可以用于證明案件事實(shí)”。從字面 上看，“可以用于”意味著證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)系更多的是一種形式上的證明關(guān) 系。至于證據(jù)實(shí)質(zhì)上能否證明案件事實(shí)，只有經(jīng)過(guò)審查判斷以后才能確定。換個(gè) 角度看，如果某項(xiàng)材料在形式上與待證事實(shí)毫不相干， 就意味著不可以用于證明 案件事實(shí)，從而可以認(rèn)為它不具有相關(guān)性。因此，按照證據(jù)的新定義，相關(guān)性是 證據(jù)的本質(zhì)屬性，只不過(guò)它更強(qiáng)調(diào)相關(guān)性的形式意義。從表面上看，新刑事訴訟法對(duì)于證據(jù)的定義并不包括

6、合法性的特征，但從其他條款的內(nèi)容看，合法性則是證據(jù)的本質(zhì)屬性。首先，新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的法 律種類作了明確規(guī)定，很難想象不符合法定形式的證據(jù)材料會(huì)被作為證據(jù)使用。 其次，新刑事訴訟法對(duì)于證據(jù)的收集和審查判斷程序作了明確規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)證據(jù)必須經(jīng)過(guò)法定程序查證屬實(shí)后才能作為定案根據(jù)。再次，新刑事訴訟法重大亮點(diǎn) 之一就是完善了非法證據(jù)排除規(guī)則， 凸顯了證據(jù)合法性的意義。最后，需要說(shuō)明 的是，我們所講的證據(jù)是訴訟證據(jù)，而非一般意義上的證據(jù)，從它進(jìn)入訴訟領(lǐng)域 那一刻起，就要受法律規(guī)范的調(diào)整和規(guī)制。換句話說(shuō)，證據(jù)一旦進(jìn)入訴訟領(lǐng)域， 就會(huì)自動(dòng)地“染上”法律的屬性。三、證據(jù)種類及其規(guī)范性表達(dá)證據(jù)種類， 即法律對(duì)

7、證據(jù)形式的規(guī)定， 體現(xiàn)了形式證據(jù)觀的基本要求。 新刑 事訴訟法第 48 條把過(guò)去七種刑事證據(jù)修改為八種，在以下幾個(gè)問(wèn)題上進(jìn)行了完 善:一是把物證、 書證分為兩個(gè)證據(jù)種類加以規(guī)定。 一般來(lái)說(shuō)， 物證是以其物質(zhì) 屬性或者外部特征來(lái)證明案件事實(shí)的 ; 書證則以其記載的內(nèi)容或者表達(dá)的思想來(lái) 發(fā)揮證明作用的。 因此，在我國(guó)證據(jù)理論和司法實(shí)踐中， 物證和書證被認(rèn)為是兩 種不同的證據(jù)種類。 1996 年刑訴法第 42 條則將物證書證作為一個(gè)證據(jù)種類加以 規(guī)定。雖然實(shí)踐中有時(shí)存在“物證書證同體”的情況，但二者在證據(jù)效力、證明 方式以及審查程序等方面有著很大差別， 并且民事訴訟法和行政訴訟法都一直是 把它們作為

8、兩種證據(jù)種類分別規(guī)定的。為了保持三大訴訟法在證據(jù)形式上的統(tǒng) 一，新刑事訴訟法作出了上述修改。二是把“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見(jiàn)”。新刑事訴訟法吸收了全國(guó)人大常委 會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定和“兩高三部” 關(guān)于辦理死刑案件審查判 斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定中的規(guī)定，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見(jiàn)”。這一修 改是對(duì)這種證據(jù)更準(zhǔn)確的定位， 因?yàn)殍b定結(jié)果只是鑒定人個(gè)人的認(rèn)識(shí)和判斷， 表 達(dá)的也只是鑒定人的個(gè)人意見(jiàn)， 對(duì)整個(gè)案件來(lái)說(shuō)， 它只是諸多證據(jù)中的一種， 而 不是最終的裁判認(rèn)定結(jié)論。因此，使用“結(jié)論”容易產(chǎn)生誤解或者誤導(dǎo)，所以用 “意見(jiàn)”更為恰當(dāng)，盡管有人提出“鑒定意見(jiàn)”不如“鑒定人意見(jiàn)” 提法準(zhǔn)確。三是

9、賦予了“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”的證據(jù)地位。在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān) 移送人民檢察院審查起訴的案卷中以及人民檢察院移送法院的起訴材料中， 往往 有辨認(rèn)筆錄或者偵查實(shí)驗(yàn)筆錄， 但由于刑事訴訟法缺乏相應(yīng)規(guī)定， 雖然它們對(duì)案 件事實(shí)具有重要證明作用， 也經(jīng)常受到不公正對(duì)待， 甚至有人否定它們的證據(jù)能 力。新刑事訴訟法正式承認(rèn)了它們的證據(jù)地位， 將之與勘驗(yàn)、 檢查筆錄一道規(guī)定 為同一種證據(jù)類型。四是增加規(guī)定了 “電子數(shù)據(jù)”證據(jù)種類。電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的物證、 書證、 視聽(tīng)資料等證據(jù)種類， 它主要包括電子郵件、 電子數(shù)據(jù)交換、 網(wǎng)上聊天記錄、 網(wǎng) 絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形式。 由于刑事訴訟法沒(méi)有明

10、確電子數(shù)據(jù) 的證據(jù)能力， 司法實(shí)踐中操作不一， 有的地區(qū)不予認(rèn)定， 有的地區(qū)則作為視聽(tīng)資 料加以使用，還有的地區(qū)則與美國(guó)的做法相似， 即“類比適用于傳統(tǒng)的書寫文件”新刑事訴訟法將電子數(shù)據(jù)與視聽(tīng)資料規(guī)定為同一種證據(jù)類型， 可以說(shuō)是司法實(shí)踐 的結(jié)果，同時(shí)也滿足了實(shí)踐的需要。此外，值得注意的是，對(duì)于證據(jù)種類， 1979 年刑事訴訟法強(qiáng)調(diào)“證據(jù)有下 列六種”， 1996 年刑事訴訟法規(guī)定“證據(jù)有下列七種”，這被認(rèn)為是一種“封 閉列舉式”表述。新刑事訴訟法則采用了“開(kāi)放列舉式”的規(guī)定，使用的是“證 據(jù)包括” ，體現(xiàn)了人們對(duì)證據(jù)的理性認(rèn)識(shí)， 意味著證據(jù)不僅僅有八種， 也意味著 隨著社會(huì)生活和證據(jù)制度的發(fā)展

11、，將會(huì)有新的材料被認(rèn)定為新的證據(jù)種類。四、新證據(jù)觀念下的事實(shí)認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)是證據(jù)制度的兩個(gè)基本范疇。 按照證據(jù)裁判原則， 證據(jù)是事實(shí)認(rèn) 定的根據(jù)，沒(méi)有證據(jù)，也就沒(méi)有事實(shí)。 換句話說(shuō)，案件事實(shí)都是根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定 的事實(shí)，有什么樣的證據(jù)，就有什么樣的事實(shí)。事實(shí)認(rèn)定首先是一個(gè)概率問(wèn)題。 案件事實(shí)是一種 “過(guò)去的事實(shí)” ，無(wú)論是當(dāng) 事人運(yùn)用證據(jù)論證案件事實(shí)， 還是法官運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)， 難以像自然科學(xué) 那樣用實(shí)驗(yàn)方法來(lái)加以判定。 再加上證據(jù)信息自身的局限性， 以及受事實(shí)認(rèn)定者 的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值觀的影響，其結(jié)果很難保證不會(huì)出現(xiàn)“認(rèn)識(shí)誤差”。因此，事 實(shí)認(rèn)定的結(jié)果， 只能是一種蓋然性或者可能性， 而非完全確定。 也正是基于這種 考慮，新刑事訴訟法第 53 條把“排除合理懷疑”作為認(rèn)定“證據(jù)確實(shí)、充分” 的三個(gè)條件之一。事實(shí)認(rèn)定存在真假。有學(xué)者說(shuō)事實(shí)姓“真”不姓“假”，或者說(shuō)“事實(shí)就是 事實(shí)，無(wú)所謂真假”。在哲學(xué)意義上，這是正確的。但具體到訴訟領(lǐng)域，事實(shí)是 根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的， 由于訴訟雙方提供的證據(jù)有真假之分， 那么，根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定 的事實(shí)自然也有真假問(wèn)題。 諸如一些冤錯(cuò)案， 其錯(cuò)誤基本上都是出在證據(jù)使用和 事實(shí)認(rèn)定上，而且多屬于“從錯(cuò)誤的根據(jù)出發(fā)，得出合乎邏輯的推論”。事實(shí)認(rèn)定是一種理性證明過(guò)程。 從歷史的角度看， 人類對(duì)