建設(shè)工程爭議解決專家評判機制初探

1、建設(shè)工程爭議解決專家評判機制初探中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副秘書長王承杰建設(shè)工程爭議專家評判機制的性質(zhì)、特征建設(shè)工程爭議專家評判機制,是指在建設(shè)工程合同履行的過程中,業(yè)主、承包商等合同各方出現(xiàn)爭議時,通過雙方指定或認可的業(yè)界專家在預(yù)先規(guī)定的時限內(nèi)對合同當事人糾紛及責任進行評判,快速、公正、公平地解決爭議的制度。在這種制度下,專家作出的決定就合同有關(guān)事項而言是有約束力的,并且在作出時通常不具有終局性,但如果合同有約定,在特定情況下該決定可以具有終局性。建設(shè)工程爭議專家評判機制是一種典型非訴解決機制,在這一機制下,當建設(shè)工程糾紛發(fā)生時,訴訟或仲裁不再是爭議解決的首選方式,而是通過一個雙方共同認可的

2、具備一定資質(zhì)的第三方評判或調(diào)解來解決。該方式在國際社會已經(jīng)運用的較為普遍,如FIDIC合同中的DAB(爭議評判委員會及世界銀行施工合同中的DB(爭議委員會等,而且在英國、新加坡等國家和地區(qū)都已通過立法的形式建立了較為完善的制度。建設(shè)工程專家評判機制與仲裁相類似,只有在雙方均認可通過這一方式解決糾紛的情況下,方可適用。雙方可在最初訂立合同時,在合同中明確采用這一方式解決糾紛,甚至可以在合同中就指定好專家;也可以在爭議發(fā)生后,通過訂立補充協(xié)議,來確認采用專家評判機制解決。專家評判決定的做出有時間限制是這一制度的顯著特征。因為專家在任何給定的時限內(nèi)可以吸收的信息數(shù)量是有限的,這就需要當事人提交與爭議

3、直接相關(guān)的材料并且專家要遵循相當多的規(guī)則。這種爭議解決機制通常被描述為粗糙的正義,是否是這樣的并不取決于雙方提交材料的質(zhì)量和專家被要求評判的爭議的復(fù)雜性,在絕大部分情況下還是取決于當事人。專家在時限內(nèi)依據(jù)他所得到的資料做出決定,并通常允許享有主動的訊問權(quán)利。在絕大多數(shù)英聯(lián)邦案件中,似乎專家的評判決定解決了爭議,或成為協(xié)商達成協(xié)議的基礎(chǔ),但是選擇權(quán)仍掌握在對評判結(jié)果不滿意的一方手中,該方可以重新將爭議提交到更為漫長、復(fù)雜和花費更多的爭議解決程序。非立即具有終局性是專家評判機制的另一個特征。專家評判是在以自愿協(xié)商為一端到強制訴訟為另一端的連續(xù)性爭議解決方式中的一種。根據(jù)各種解決方式的不同特征,可作

4、如下排序,即協(xié)商、調(diào)解、專家評判、仲裁和訴訟。在專家評判機制下,除去專家要在預(yù)先規(guī)定但是通常可以延長的時限內(nèi)作出決定外,專家的評判決定通常具有約束力但不是終局的。如果雙方有合同約定,專家評判決定可以是合同性的;如果提起爭議的司法轄區(qū)的法律有適當規(guī)定,專家評判決定也可以是法律性的。通常在英聯(lián)邦,專家評判決定既具有法律性也具有契約性。英聯(lián)邦的建筑業(yè)專家評判立法賦予了建筑工程合同的起草者將特定專家評判決定納入建筑工程合同的義務(wù)。其他的司法轄區(qū)如新西蘭和一些澳大利亞的州也在立法中規(guī)定了建筑專家評判的全部程序,在這種情況下,專家評判就是完全法律性的。相對于其他的程序而言,專家評判機制以其效率證明它是最便

5、宜的解決爭議程序,但是這種經(jīng)濟和效率是以完整解決爭議作為代價的,爭議解決程序服務(wù)的使用者要考慮對完整解決爭議的損害是否可以從經(jīng)濟和效率方面獲得更多的補償。在英聯(lián)邦,建筑行業(yè)給予了這一制度肯定和認可。這種認可已經(jīng)擴展到澳大利亞、新西蘭和新加坡,香港建筑業(yè)似乎也在嘗試這一做法。貿(mào)仲建設(shè)爭議解決專家評判機制設(shè)立初探建設(shè)爭議解決專家評判機制雖然在有關(guān)國家已有相關(guān)法律規(guī)定,在國際上也有比較豐富和成功的實踐(FIDIC,并被認為是比較有效的爭議解決方法。但在中國還沒有相應(yīng)的法律規(guī)定,實踐上也還處在摸索中。為了推進這一爭議解決方式在中國的應(yīng)用,滿足中國建筑業(yè)的需要,在提倡建立和完善多元化糾紛解決機制,和諧解

6、決爭議的今天,貿(mào)仲作為專業(yè)的爭議解決仲裁機構(gòu),擬通過全面論證、廣泛調(diào)研,在充分吸收國外、國際成熟經(jīng)驗基礎(chǔ)上,根據(jù)中國國情,制定一部供建筑業(yè)界使用的、體現(xiàn)行業(yè)特點、適合行業(yè)需要的貿(mào)仲建設(shè)爭議解決專家評判程序規(guī)則。為此,現(xiàn)就這一程序規(guī)則應(yīng)涉及的主要方面,提出個人意見與大家共同研討。程序規(guī)則的宗旨貿(mào)仲建設(shè)爭議解決專家評判程序規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)比仲裁、訴訟更靈活的特征;程序設(shè)計力求充分尊重當事人意愿,符合建設(shè)行業(yè)爭議特點;處處體現(xiàn)高效方便的原則;并具有較大的兼容性和當事人認可的解決爭議的經(jīng)濟性。適用范圍專家評判機制適用于各種類型的建設(shè)工程糾紛,包括工程承發(fā)包合同糾紛、分包合同糾紛、勘查合同糾紛、設(shè)計合同糾紛、

7、監(jiān)理合同、勞務(wù)合同糾紛、材料供應(yīng)合同糾紛等等。只要上述合同的雙方當事人協(xié)商一致,皆可采用專家評判機制解決糾紛。爭議解決所涉各當事方因?qū)＜以u判機制可適用于各類建設(shè)工程糾紛,該機制下亦涉及多方當事人,包括:工程業(yè)主、發(fā)包人、承包人、分包人、監(jiān)理、材料及設(shè)備供應(yīng)商、勞務(wù)公司、質(zhì)量及造價鑒定機構(gòu)、勘查及設(shè)計單位等等。專家評判機制爭議解決程序啟動或終止的前提條件通過專家評判機制解決與工程建設(shè)有關(guān)的爭議,應(yīng)以當事人自愿為原則。各方當事人在本爭議解決程序開始前,應(yīng)達成爭議提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會按照其建設(shè)爭議解決專家評判程序規(guī)則解決的約定。這種約定,可以是合同中爭議條款的約定,也可以是爭議發(fā)生前或爭議

8、發(fā)生后的單獨約定或補充約定。當雙方當事人發(fā)生爭議時,一方可依據(jù)合同中爭議解決條款或達成的單獨約定啟動專家評判機制程序。程序開始后,雙方就程序的終止達成一致或申請人撤回申請(在被申請人未提出反請求的情況下,可以終止程序。專家評判決定的效力合同爭議解決條款和/或建設(shè)爭議解決專家評判程序規(guī)則應(yīng)對專家評判決定的效力作出相應(yīng)的約定或規(guī)定。在目前中國法律未有相關(guān)規(guī)定的情況下,通過合同約定或規(guī)則規(guī)定使專家評判決定成為合同的組成部分,從而在一定條件下對雙方當事人具有約束力。仔細分析FIDIC條款的規(guī)定,不難看出,其規(guī)定的專家裁判爭議解決的相對有效性也是通過合同約定的形式實現(xiàn)的。FIDIC施工合同條件(1999

9、年第1版規(guī)定:“DAB應(yīng)在收到此項委托后 84天內(nèi),或在可能由DAB建議并經(jīng)雙方認可的此類其他期限內(nèi),提出它的決定,決定應(yīng)是有理由的。決定應(yīng)對雙方具有約束力,雙方均應(yīng)立即遵照執(zhí)行,除非并直到如下文所述,決定在友好解決或仲裁裁決中做出修改如果任何一方對DAB的決定不滿意,可在收到該決定通知后28天內(nèi),將其不滿向另一方發(fā)出通知。如果DAB未能在收到此項委托后 84天(或經(jīng)認可的其他期限內(nèi),提出其決定,則任一方可以在該期限期滿后28天內(nèi),向另一方發(fā)出其不滿的通知。在上述任一情況下除第20.7款(未能遵守爭端裁決委員會額決定和第20.8款(爭端裁決委員會任命期滿所述的情況外任一方都無權(quán)著手爭端的仲裁。

10、如果DAB已就爭端事項向雙方提交了它的決定,而任一方在收到DAB決定后28天內(nèi),均未發(fā)出表示不滿的通知,則該決定應(yīng)成為最終的,對雙方均有約束力。”FIDIC推出的其他標準格式合同條款均具有類似的規(guī)定,如設(shè)計采購施工(EPT/交鑰匙工程合同條件、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計施工合同條件等。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部推出的標準格式合同也有相應(yīng)的規(guī)定,如中華人民共和國標準施工招標文件(2007年版24.2條“爭議評審”規(guī)定,“發(fā)包人和承包人接受評審意見的,由監(jiān)理根據(jù)評審意見擬定執(zhí)行協(xié)議,經(jīng)爭議雙方簽字后作為合同的補充文件,并遵照執(zhí)行”。分析有關(guān)國家或地區(qū)的法律規(guī)定,大多數(shù)情況下,相關(guān)專家評判決定的有效性規(guī)定也是有限度的,如

11、:英國房屋補助、建造和改造法規(guī)定“合同應(yīng)約定專家決定具約束力,除非爭議通過訴訟程序、仲裁或和解最終解決。當事人可約定專家決定具有終局性”。臺灣工程爭議審查機制(草案第十一條規(guī)定:當事人不服專家評判決定,或?qū)＜?組未在規(guī)定的期限內(nèi)作出決定,當事人應(yīng)于決定送達或規(guī)定的期限屆滿之翌日起28天內(nèi)向機構(gòu)提出異議;機構(gòu)應(yīng)于收到異議后通知他方當事人。機構(gòu)為前項通知后,當事人得就該爭議向機構(gòu)提請仲裁,仲裁庭得經(jīng)依專家評判決定作成仲裁裁決。第十二條規(guī)定:當事人對專家作成之決定未依前條規(guī)定提出異議者,該決定拘束雙方當事人。當事人無異議且不依決定履行者,他方當事人得依本規(guī)則向機構(gòu)提付仲裁,仲裁庭應(yīng)依決定作成仲裁判斷

12、綜上,可以認為,為在我國促成當事人采用這種綜合考慮更具經(jīng)濟效率的爭議解決方式解決建設(shè)爭議,通過在合同或規(guī)則中對專家評判決定的有效性作出適當?shù)募s定或規(guī)定,以增強這一爭議解決機制作出的決定對當事人的約束力是有必要的,也是有可能的。符合國際建設(shè)行業(yè)解決爭議的通行做法,與多元化爭議解決發(fā)展趨勢一致,值得借鑒和推崇。專家1、非強制名冊制專家評判機制下,當事人選擇專家的意愿得到充分尊重。當事人可自行選擇他們信賴的專業(yè)人士擔任爭議解決專家。為保證這一專家評判機制的公正、高效、專業(yè)的特點,貿(mào)仲擬會同中國建筑業(yè)協(xié)會等建筑業(yè)界的商協(xié)會、組織,共同組建專家隊伍,制定建筑爭議解決專家評判專家名冊推薦當事人選用,專家名

13、冊使用不具強制性。除由機構(gòu)代為指定專家應(yīng)在名冊內(nèi)指定情況外,允許當事人在專家名冊外自行選擇專家。無論采用何種方式確認,專家均需具備一定的資質(zhì),在業(yè)界具有合同管理和工程實踐經(jīng)驗。正如FIDIC合同所規(guī)定“他們每一個人都應(yīng)該能用合同中所規(guī)定的語言流利的交流,并且在工程相關(guān)的建筑行業(yè)有專業(yè)經(jīng)驗,并能對合同文件作出解釋”,等等。如果當事人在合同中對專家的資格作了特殊的約定,則專家還應(yīng)當滿足當事人之間的這種特殊的資格要求。2、專家(組的組成人數(shù)為了充分體現(xiàn)專家評判機制的快捷、方便、經(jīng)濟的特點,專家組以一人專家為原則,特殊情況下由機構(gòu)決定采取一人專家制或三人專家制。但當事人另有約定的,從其約定。3、專家(

14、組的產(chǎn)生辦法(1當事人可在合同中或另以其他書面形式共同確定專家(組組成方式及具體專家人選;(2當事人沒有約定的情況下,申請專家評判進入程序后,程序規(guī)則關(guān)于專家(組人員的指定,擬取國外成熟做法之長,以簡捷高效、最大程度體現(xiàn)當事人意思自治為原則。英國采取的是依選定專家的方式不同,按優(yōu)先順序排列方式依次為:程序開始后雙方一致選定、合同約定的人員、機構(gòu)指定等;香港采取的主要是各方推薦名單后共同協(xié)商一人制;新加坡采取的是由機構(gòu)(SMC從注冊專家名冊中代為指定的方式;臺灣采取的是三人制,由各方從機構(gòu)提供的名冊中選定一人,并由兩選定的專家在同一名冊中共推第三人作為首席;世行DB爭議解決采取各方當事人提名一人

15、供對方認可,當事人各自選出的專家推薦第三名成員(即首席并由雙方當事人認可;FIDIC爭議解決采取方式與DB方式基本相同,如果DAB由三人組成,各方均應(yīng)推薦一人,報他方認可。雙方應(yīng)與這些專家成員協(xié)商確定第三名即首席專家。貿(mào)仲在制定規(guī)則時,我認為,采取一人專家制時,香港的方式值得借鑒,即各方當事人提供推薦名單后按一定方式共同協(xié)商確定,協(xié)商不成時,機構(gòu)適時跟進彌補,代為指定。采取三人專家制時,如下的方式可供參考研究:雙方當事人各選一名專家,第三名專家即首席專家可通過以下方式確定:由雙方協(xié)商確定;由雙方指定的專家協(xié)商確定;在規(guī)定時限內(nèi)雙方無法達成一致的,則由機構(gòu)指定。專家評判機制的評判程序?qū)＜以u判機制

16、為快速解決爭議的非訴途徑,故與仲裁、訴訟相比,程序更為簡便。主要包括:提起評判申請、確定評判專家、專家評判、制作專家評判決定。貿(mào)仲專家評判程序規(guī)則將與貿(mào)仲仲裁規(guī)則存在顯著不同。因?qū)＜以u判機制這一爭議解決方式以專家為核心,故程序規(guī)則應(yīng)賦予專家充分的自主權(quán),程序進行完全由專家決定(除非當事人協(xié)議限制如:專家可自裁管轄權(quán)、決定是否合并審理、是否舉行聽證會、是否進行現(xiàn)場調(diào)查,當然應(yīng)包括決定提交材料和程序應(yīng)使用的語言等權(quán)力。無論如何,專家需保證在程序規(guī)則規(guī)定的比較短的時間內(nèi)完成如下工作:1、專家需主動查清該糾紛的事實并確定解決該糾紛的相關(guān)必要法律。2、給各方合理的陳述意見的機會以及對其他各方的意見提起辯

17、護的機會。3、專家應(yīng)該仔細地審核自己獲得的以及各方提交的與專家評判有關(guān)的信息,并且保證各方都能獲得影響專家做出判斷有關(guān)的資料。專家如何全過程跟蹤工程等項目進展,及時解決發(fā)生的爭議,保證建設(shè)項目合作順利進行,也是貿(mào)仲專家評判機制要認真研究解決的問題。專家評判決定經(jīng)過對爭議進行調(diào)查及審查后,專家在規(guī)定時限內(nèi),對爭議作出評判決定。如需要延期的,應(yīng)征得雙方當事人的一致同意。如果專家沒有在規(guī)定(或延期的時間內(nèi)作出評判決定,該評判程序應(yīng)視為被終止。評判決定應(yīng)當以書面形式作出,注明作出日期并要求專家親自署名字。評判決定中應(yīng)包括以下內(nèi)容:a爭議及其相關(guān)情況; b專家評判決定;c專家作出此項決定的理由及法律依據(jù)

18、;d在專家評判過程中各方做出的任何承諾;e專家評判的收費以及開銷,包括機構(gòu)的收費。程序規(guī)則應(yīng)規(guī)定專家評判決定對當事人具有約束力,當事方需積極履行決定中的責任與義務(wù)。專家評判決定,通過一定形式如何實現(xiàn)與貿(mào)仲仲裁的結(jié)合,以簡化爭議解決程序,滿足可強制執(zhí)行要求,也是值得研究探討的問題。費用毫不置疑,大多數(shù)當事人選擇采用專家評判機制,多少有費用方面的考慮。經(jīng)濟性當然也是這一機制的重要特點。我們研究制定并實行的這一機制將盡可能的呼應(yīng)這一要求和愿望。并在基于中國國情的基礎(chǔ)上,嘗試國際上成熟收費做法,提出各方均可接受、有利于這種機制推行的合理方案。我們將研究國際國內(nèi)的兩種收費制度,在收取比較合理的機構(gòu)管理費

19、的基礎(chǔ)上,有可能采取專家報酬根據(jù)爭議標的按比例收取和允許當事人與專家就報酬另行約定的方式(包括專家報酬按小時計算,兩種方式由當事人選擇。擬推薦合同中使用的“爭議解決條款”為使當事人通過專家評判機制解決爭議的愿望得到實現(xiàn)并保證爭議最終能得到順利解決,為此推薦使用在合同中訂立如下爭議解決條款:“凡與本合同有關(guān)的一切爭議,可以友好協(xié)商解決或提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會按照其建設(shè)爭議解決專家評判程序規(guī)則解決。合同當事人友好協(xié)商解決不成或未經(jīng)專家評判解決的,應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會按其現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則在北京仲裁解決”。我國建設(shè)工程糾紛仲裁亟需專家評判機制王寧近幾年中國建筑業(yè)的快速發(fā)展和面臨的

20、挑戰(zhàn)對我國建設(shè)工程糾紛的解決提出了新課題。由于各方面原因,專家評判機制在我國建筑業(yè)進展不快,也沒有設(shè)立專門或?qū)I(yè)機構(gòu),這和我國建筑業(yè)發(fā)展的需求很不適應(yīng)。目前建筑業(yè)經(jīng)濟糾紛的基本情況為,一是糾紛案件多。在有關(guān)方面反映的案件中,50%以上發(fā)生在建筑領(lǐng)域;二是個案差別大,從幾萬到幾十萬、上百萬、上千萬都有;三是案發(fā)時間滯后,一般滯后三年、五年,對解決糾紛帶來相當困難;四是解決糾紛的渠道狹小。這對如何解決目前建設(shè)工程糾紛提出了新課題。眾所周知,解決建設(shè)工程糾紛這個現(xiàn)實問題最終應(yīng)該走法制道路,但現(xiàn)有程序難有理想效果,建筑企業(yè)往往缺乏有效的糾紛解除途徑。在現(xiàn)行法律框架下能夠采取的解決糾紛的措施,主要有和解

21、、調(diào)解、仲裁和訴訟四種方式。通過互相協(xié)商和解或調(diào)解是最理想的方式,但機會很小。由于很多糾紛是建設(shè)單位欠款或是雙方違規(guī)簽訂的建設(shè)工程合同造成的,強勢和弱勢難以平等協(xié)商,通過和解或調(diào)解解決的作用很有限。這種情況下建筑企業(yè)就不得不采取仲裁或訴訟的方式解決爭端。仲裁在解決經(jīng)濟糾紛方面起了主體性的作用,各地方的工商行政管理部門、法制局等仲裁機構(gòu)都做了大量仲裁工作,但因為專業(yè)性不強,所以建設(shè)工程糾紛通過仲裁解決也有局限。通過訴訟的方式解決爭端,對建筑企業(yè)幾乎都是無奈的選擇。目前企業(yè)間的訴訟往往是時間長,精力耗費多,結(jié)果執(zhí)行難,經(jīng)常是撕破臉皮仍達不到效果。因此,如何多渠道、多方法、多形式解決建設(shè)工程糾紛,是

22、應(yīng)當鼓勵和推動的。近來我們從國際交往中尋求到一種新形式專家評判機制(前幾年稱為“中間仲裁”,或者稱為“中間裁判”,該機制實際為介于民間調(diào)解與仲裁之間的一種爭議解決方式。所謂專家評判機制,是雙方當事人在合同中約定的事項爭議發(fā)生后,將爭議提交雙方當事人在合同中已經(jīng)約定的或爭議發(fā)生后約定的仲裁機構(gòu)裁決,并對該裁決的效力是否為終局事先約定的爭議解決方式。英國1996年建筑法中有關(guān)中間裁判有如下基本內(nèi)涵:1.中間裁判為合同必要條款;2.中間裁判解決是訴訟或仲裁的前置程序,當施工合同糾紛產(chǎn)生以后,不經(jīng)過中間裁判,當事人不得提起仲裁或訴訟;3.當事人對中間裁判的法律效力具有選擇權(quán),即可以是終局的,也可以是非

23、終局的(由訴訟、仲裁終局;4.爭議解決時效短、快捷;5.中間裁判機構(gòu)的設(shè)置與仲裁相似,也有機構(gòu)仲裁與臨時仲裁兩種方式。如果是機構(gòu)仲裁,其也有相應(yīng)的中間裁判規(guī)則;6.中間裁判的裁決機構(gòu)與仲裁相似,也有獨任仲裁與仲裁庭仲裁兩種方式,中間裁判仲裁庭仲裁員的選擇與仲裁的一樣。與其他糾紛解決方式相比,專家評判機制充分體現(xiàn)了當事人自治原則、爭端裁決客觀性原則、友好解決爭端的原則和快捷性原則。中間裁判爭議解決條款,作為合同條款的一部分,雙方當事人可以在合同中對裁決的法律效力做出約定。專家評判作為建設(shè)工程合同中當事人約定的特殊爭端解決機制,對及時有效地處理建設(shè)單位和建筑企業(yè)之間的爭議,在國外實踐中已經(jīng)積累了豐

24、富的經(jīng)驗,效果非常明顯。專家評判機制所具有的解決及時、費用低、快捷合理等特點,在建筑行業(yè)加以引入,對我們解決建筑行業(yè)的糾紛問題具有積極意義。建立專家評判機制解決工程糾紛,希望能積極開展相關(guān)的工作。一是中國國際貿(mào)易仲裁委員會和中國建筑業(yè)協(xié)會聯(lián)合成立起工作機構(gòu),制定規(guī)則,明確程序,遴選專家,盡快開展工作,為建筑業(yè)解決經(jīng)濟糾紛、健全建筑市場秩序發(fā)揮作用。二是大力宣傳,通過各種途徑、各種形式,使專家評判機制為業(yè)界和社會所了解。三是努力促進立法,爭取把專家評判機制寫進有關(guān)法律法規(guī)中。如建筑法修訂。四是建議在工程合同示范文本中,寫入中間裁判的條款,無論是總承包合同還是分包合同,都作為爭議解決方式,逐步為建

25、筑業(yè)合同各方所接受。建立專家評判機制解決工程糾紛,在建筑行業(yè)畢竟是一項新生事物。萬事開頭難,目前還沒有為廣大建筑業(yè)從業(yè)者了解和接受,需要做很多工作。但我相信建立專家評判機制是有利于建筑企業(yè),有利于健全建筑市場秩序,有利于國家法制建設(shè),它一定有很強的生命力。裁決制度:中國建筑行業(yè)的新型仲裁?2009/6/22/14:50 來源:建筑時報目前,全球眾多建筑工程陷于資金困頓的泥沼。銀行間借貸的冰封期已無可避免,金融行業(yè)與建筑行業(yè)的密切聯(lián)系使得建筑業(yè)受到了極大的沖擊,這樣的現(xiàn)狀對于替代性爭議解決機制,尤其是本文討論的裁決制度將造成什么樣的影響?顯而易見,大量的建設(shè)工程項目目前正因經(jīng)濟環(huán)境影響而受挫。有

26、評論認為:"建設(shè)項目在惡劣的經(jīng)濟時期遭遇滑鐵盧,主要原因在于承包商與專業(yè)團隊面臨的現(xiàn)金流問題。"僅以澳門和迪拜為例,即可以看出現(xiàn)金流短缺使項目陷于癱瘓的重大影響,以及最終導致建設(shè)項目的失敗。艱難的經(jīng)濟環(huán)境表明,當前快捷而耗費低廉的裁決制度已成為一項極為實用的爭議解決手段。英國設(shè)立法定裁決制度,目的恰恰是為了使位于資金鏈下端的經(jīng)營主體能夠擁有更為穩(wěn)健的資金狀況。據(jù)資料介紹,在英國建筑行業(yè)已經(jīng)采納的法定裁決制度,可以幫助原告方(通常是項目承包方減輕因長期仲裁或法院訴訟需耗費高額法律費用造成的巨大壓力,該制度有著快速、保密性高、程序簡便靈活以及改善資金流轉(zhuǎn)的優(yōu)勢。該項制度也在其他

27、普通法系國家推行,包括新西蘭、新加坡以及澳大利亞的某些州郡。在那些尚未通過立法明確規(guī)定法定裁決制度的國家,目前的情形如何?毫無疑問,爭議各方仍然可以自愿選擇在建筑工程合同中約定采用裁決程序。2008年,中國宣布將在2010年底前投入5700萬美元用于項目工程?，F(xiàn)在仍未知裁決制度是否將會更多地出現(xiàn)在中國的大型建設(shè)工程合同中,然而考慮到該制度在時間與成本方面的優(yōu)勢,相信這一可能性將越來越明顯。裁決制度如何運作一般而言,在建筑工程合同中允許約定指定裁決員解決爭議。該裁決員將就建筑合同履行過程中所產(chǎn)生的爭議做出裁決。上述裁決將根據(jù)一系列非正式的程序,遵循相對嚴格的時間表進行。該決定一經(jīng)做出就將具有約束

28、力,直至另一審議庭-既可以是仲裁員,也可以是法院-對其進行重新審議,或是直至爭議各方達成協(xié)議為止。與訴訟、仲裁以及專家決定相類似,裁決制度是一項具有法律約束力的程序,因而可以適用于解決大型建筑合同中較為常見的多層次復(fù)雜問題的爭議。在起草裁決條款時,需要注意以下因素。首先,裁決條款一般應(yīng)盡量保持簡潔,且通常使用標準條款措辭。如果項目涉及多個主體,則有必要采用專門起草的條款。在條款中應(yīng)明確將交由裁決員定奪的"爭議"類型。為保證確定性,條款應(yīng)述明所適用的程序法,以及規(guī)定當各方無法就裁決員人選達成一致時有權(quán)任命裁決員的機構(gòu)。此外還應(yīng)當約定,裁決程序所采用的語言,在某些案件中,裁決程

29、序可以用兩種語言進行。需要注意的另一方面,法定裁決程序通常屬于建筑合同中常用的、一系列多層次爭議解決條款中的一部分。通常,一旦爭議產(chǎn)生,采取的第一個步驟為無約束力且無第三方干預(yù)的爭議處理手段(如協(xié)商;第二個步驟則邁向無約束力但涉及第三方干預(yù)的程序(譬如調(diào)解;此后第三個階段,將采用一項有約束力的、在第三方干預(yù)下進行的爭議解決方式,這一階段可能采用法定裁決制度,雖然尚不常見。在實踐中法定裁決制度的運用將于下文中通過香港國際機場建設(shè)工程的實例予以詳細介紹。正如讀者將于下文中了解到的,上述三層架構(gòu)的合同爭議解決機制既有優(yōu)勢亦有弊端。一方面,整套程序中不同手段的交錯使用使得爭議各方有機會在"敵對"情緒較為緩和的氛圍下解決爭議,并保存各方之間長期的商業(yè)關(guān)系。階梯式條款亦有助于節(jié)省大量的時間及金錢。對最終可能需訴諸于裁定甚至法院訴訟程序的擔憂,將會成為各方爭取于較早的環(huán)節(jié)達成和解協(xié)議的有效推動力。然而,漫長的協(xié)商階段可能僅僅起到了便于違約方繼續(xù)回避履行其合同義務(wù)的反作用,會導致工程進度的嚴重延誤。假如調(diào)解或爭議評審委員會未能實現(xiàn)解決爭議的目的,則第二階段所引發(fā)的有關(guān)費用可能成為浪費。最后,如果有關(guān)條款起草不當,爭議各方可能在解決爭議的各個環(huán)節(jié)銜接時面臨程序方面的困難。使用法定裁決制度的實例香港國際機場是一項大型的基礎(chǔ)建設(shè)工程,該工程具體說明了在建造基礎(chǔ)設(shè)施工程、地下鐵路